DT PENAL BASEADO EM CASOS TEORIA DA PENA

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Paulo César Busato 
Coordenador 
· Alexey Cboi Càrunc.bo 
Organizador· 
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. .' .1v1VW. editoriG!juiü_a. c"Óin. · 
,e-n;aii :· edifoi~a,@jUruaicon1; br. · 
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01RÊ!Tff;P.ENAl BASEADO EM CASOS 
ISBN: .978-85-362-4724-3 
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_,, ··TEORIA•Dli.PENA ~:= 
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·Aútorés· ' ·_,i; ,i,.·lnrtâr.í Brasil::·, A V. 'Mmiho,z.' da: Ro'cha, .' 143 ;-• iuvê'Vê, ·-.;· F~ne: (41). 4009-390Ó , iJ U n U ri . :·FaX: ( 41_) 3252~131 I_'..:... CEP:· 80.03Ó~475 ._.Curitiba.- P_aranâ __: ái-asil 
=,.~,;' ... ,:.~, •• ,·. ,,. ,. _, .E.D~!.C!~f!A. ;Europ~ -'Rua 'Genera1-Torres;.i,:22Ó.;--:Loja·s_.:15. e;,16 ~- EQ_~e:·J35:t);z23. 210.. 6po_ -;-, .. ~ ..... , ·•' .. -·.- ...• ..,._-._ .... 
. ,,---, -;. ·_ . r., CeitirO Comé"i-cial D'Oiiro _._4400-096.:.. Vila Nova·deGaia/Porto-Portugal,,: .· ·. ~/, ·-~;;. .... -
• . . · .. ·: >, 4 /. • .. 
i.· .. ·--·'·--· :-. _ • .,.: •. ~·.ii~~-Ç!!,iv~.~JunÍ~r-. José Carlos.Portella Jr. . , . Alexan:~:x:~!:t-~~:;· · · [~8J~~~tf;'t:::!fy"" ~e ·cast~~-·~0~·~:_~:: -~=: ~-ij . ·-- ,· .,.. . 
Editor: Jos~Emanide Carvalho·Pacheco .. · 
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B usa to, l'aulo César C coord} ·. . . . · . . 
B976.· · .. Teoria da pena./ Cóqr_d~nação Paulo Césàr_l:3us,11to; 
. orga;1Ízaçã6 Alexey .Choi·êaiúnéhoj Cul'itiba: Jurua; 
. 2014 .. · ' . . . 
520p. (Série.Direito Penal Bas~ado em.C:asos) 
. L P~na _(Direito). 2 .. Direifo penal. t Caruncho; 
· Alexey Choi-(org.). IL Título. · · 
oooozs 
CDD 345.03(2'.2.ed.) 
CDU343.232 
,; ,_-.. 
, André Üia1nberdino L~andi-& Áyfes Fral1ça . · · · 
André R. s·alllpaiO 'teaÍldfo G ._ AISarte A~~unção . 
Anné .Carç,liria-Stipp ·Anla~ór · · Luiz Carlos ·Hallváss Filho 
- ,. ·.camila'Forigo ·Luizã'Borges:Terra '···:- -
' , :: , ca·rla B. Sade . Mflrcio Soares'Berclaz 
Caroliná cte·Freitas Paladino Má.ri~ Feiu.an.da toureiro· 
'· · · · - · · Màriálla·Noglleira Michelotto · 
Clarii. Moufa" Masiero Mar!Ús H Ams ·de OliVeira 
·- riécià Fiançó DaV.id ·: 
Denis6 Luz 
Fâbio A. Fayet de Souza 
Fábio André duaragni 
Fernando A. C. Alves de Souza 
Francisco de A .. do Rêgo Monteiro Rocha Jr. 
Gabriel Ribeiro de Souza Lima 
MichelahgelÓ Cervi Co~setti 
Nathalia Barcelos CupinÍ · 
Noyelle Neumann das Neves 
Odoné Serrano Júnior 
Paulo César Busato 
Rodrigo Leite Ferreira Cabral 
Silvia Neves Mayer 
Gabriela Schneider Stephan Nasci111ento Basso 
Guilherme de Oliveira Andrade Tatiana Sovek Oyarzabal 
·· Jacson Zilio Thayáfa CaStelo Branco 
Curitiba 
Juruá Editora· 
2014 
180 Michelangefo Cervi Corsetti / Nathalia Barcelos.Cupim 
'DELMANTO,.Celso; DELMANTO, Roberto; D~LMANTO JÚNIOR, Roberto; 
DELMANTO., Fábio, J\,l de Almeida. Código-Penal· Comentado; São Paulo: 
. Saraiva, 2012. p(3 }g. _ . .. . . . . 
FAYE'f JÚNIOR, Ney. Do Crime CÓ~tinüadci'.3: ecf. Pórto Alegre:·Livraria do 
Advogado, 2012 · · 
GALVÃO, Fernando. Direito Penal. Parte,.Geral:.4 .. e& Ri!? de Janeiro: Lumen 
Juris, zorr. · · · · · ·. ··· · ·: · .·. · 
·:LEN:ZA; Pedro, l>ireitó•Penat Parte Especial: SãoPaulo:;Saraiva,.2011. · 
MASSON;, Clebe'r . .:Diréito: ienát: .Patt~ :_Êspe"cial:' .:2;;,iêd: São. Paulo:, Método, 
. · 2ctr,i v .. :r. • · . . ·· · . . . . . . , .. :·:. 
NUCCI; ,Guilherme de Souia. Código Penal' Coli\iliÍtácÍo>li·., ed·i São· Paulos 
· Revistados:Tribunàis;'.2012. · ,·-: · · · 
, .• PRADO, Lüiz; R~~is{:Çúrso de. Direito · P~Ó~I-Br~sUeif~: 1 o. ed. São. Paulo: 
·"' R'.evistlí-dosTíi1iúiíáis;"20fO::• .. -,.·.;, .i,:·.,;::.·•· L>,>.,/,_i::', ::,,. :<, ... , . 
S'ANTOS; 0Juarei-Cirino dos: Teorià d°o ~ato Punív:1: 4.,ed:·: Florianópolis: 
-eollceito,"2010.~· . ,i .'' · .. ,. 1 ;1)' ·.;.' , l • 
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. ~ ~ ' - .. '.'.' ; . ': •. 
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· § 03''tf'EI\IAS RESTRITIVAS. QE DIREITOS 
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0(SÜEi~trtfut1vfi.s: ElQÚ é'úlVÍlikATIVAS) 
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,·.,:., (i· ,r,au .o ""esar. usato 
•. Sumrírio: ,1: 1!.efei·ência JurisprurJe11ciaJ.. 2. O Caso. 3,. Os Fundamen-
\ , , , . ~ tos;da-peçis-ãi;r.xftf.rof,_l-,m;:átb/rção:c4;1:'AfQ'!€§t'i1'6·kegis"' 
· ,,,,. ,. ,..I,atiyq,4). AQu~tã~Políti~q~C~imina,l. 5, ~eferências_. · 
Sµ()er_Íor __ -1rÍhun_~l -de Justiça. 5ª TurD;I?,· Recurso EspeciaL970.994~fR . 
Rei. Mio. !félix Fischer. :\)ata do julgamento.: 11.09.2008. . 
,).,\·./,;, ,,_·~· ' · <r,:1·,;;.,/ 
· 2· ,,O;ói\.SO' 
.< .•;)t(\~:>•_i'.i_/·: • ·_:::'(·",•-.-•·e·•-~---'- • 
l . ,,JJ11ta-se;de,recurso e~peciaUnterppsto,pelo Ministéi;io Rúblico, 
1 
. ,. , . · , .contr~ 1ulgad?"P-'!i'Priiileira:Câmara ·QrümtlaJ, do .'):'tiqunaLde. Justiça. do · . 
. . : ! ·. ,,,,p"irrári~ ~~:?rt1.'<\~~1iq,e ,cri.!11.e ~o,Çc\l}g~;.de'(t'iânsit9,:~i:~siljliJ~, ~n;i,·· que. a . 
, .. ,., ... , pena,pnV!lt\V?'.c:ieJ1berciade,fo1. Sllbstitmda,pela:.res(r1tiva:de d1reitos. Cu-
1 · mulativari:J.ente;, çomo .exige, o. Código;,foi, imposta 'a, pena de interdição 
1 , . temporáiiac.de: direito,\ consistente: na suspensão .da:habilitação para dirigir 
1 
veículo àÚtomotor. · · 
. ,. · · .. O réu foi·éondenado, como incurs9 no a,t,302 da Lei 9.503/97, 
·à pena de.Q2 (dois),anos e 04 (qua!ro).meses_de-~etenção; em regime 
aberto; inais:pàgamento dJJ 35:(trinta e cinco}dias-multa. . 
A péna·privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de 
direitos: a) prestação de serviços gratuitos à coinunidade por iguat tempo ao 
da pena privativa de liberdade; e !}) suspensão, da habilitação para dirigir 
veículo. automotor pelo mesmo· praz.o da, pena privativa· de liberdade. 
Qputor .em. Problemas Atuais dó Direito Penal. pelá· Universidad Pablo de Olavide, 
SeviUa/Espanba; Professor da UFPR e da F AE; Membro do. :Ministério Público ·d& Es-
tado do Paraná, 
182 Paulo César Busato 
Irresignada, a defesa apelou. Em sessão de julgamento realizada 
ém 06.04.2006, o Tribunal Paranaense, à unanimidade; negou provimento 
ao recurso e reduziu, de ofício, a pena de suspensão do direito de dirigir, 
pmtindo do ponto de vista de que a carência de fundamentação no tópico 
· específico r~la!iyo_,_à apjicaç~o di(peµa de susp_~nsão do diryito de dirigir, 
, cond!JZ à nllligade: Deixángo à_ decisão d{ appnh1!' qvais,quer elementos 
·-· fáticmi;-de motivação ·e inobservadô ó' 'critérió ,trifásiê<:i' pata a aplicação 
dessa pena; sua r~dução pará o mínimo legal.seria de rigor,. 
. . . O Ministérto Público; inconformado, manejou recursÓ especial, 
'em·que sustentou violação do art. 44, art: 43;inciso V, art. 47, inciso III, 
. e art. 55;toélôs °do'ci5ci1go P6t:tai:'·Áduzi'u, para tanto, qÚe a seritêhça'"im-
pôs-·ao-réu-somente a pena privativa de. lib_erdade. E, se dita pena fof 
su_bstituída·-por duas;res't,:itivds· de :direitos, deiltre · elaf,a súspensãó da 
,. lia5ilitiiçãõ dé dirigir vezculÕ;', éstci-•úliiina liif de ler á düraçãõ áa 'pena_ 
·' substitu'úla, nos ternios-do' art: 55 de!' Código 'J"enal"; pelo que; pretendeu 
a: cassação: parcial do acórdão, a fim de restabelece~ o quantum da pena· 
. ' de súspénsãà 'dà' diteit,9_ fieôirlgir':ve;~trilà ~utpníotor f,ix!igifná r. sénteriça·· . 
. condenatória, confirinaclo!)elô ac'órdãÔ. ' . ' ' ' 
3 ós FUNDAMENToS:i:iÂÔil:c1sÃo, ,,, .. , 
A in:esignação foi acolhida pela Corte Superior, atendendà, in: 
· chisive,, aos argíinieritos:da Subprcicuràdciria;G;eràl: da 'República'; que,'.eiri 
· , ._seu 'parecer, apontou ·precedenies, dei Superior-•.TribunaLde Justiça admi, 
'MÔO- que;.em:hÓmicídiós é'ulpôsosdecorrénte.<;de'. aéidentes ·de trânsito; à 
pena privativa' dê1iih~~dlide.;sej~ síibstituídac,pelafr~sttitivà dec'ciirbito; ná 
niódalidade .ele susp'ensãó de"hàliilitàçãó pâra di~igir;-:e, àssumindo, comq 
··d foi no caso pi:esentéi o éarátei: de pernr·suhstitutiva/msúa ·duração deve 
correspondêr à âa'peria substitúída;' naJiteralida'de _dei' que ·dispõe o art. 5 5 
~a. . . 
Assim,o Tribunal não· poderia;ter reduzido o prazo de suspen-
são da habilitação para dirigir, veícitlo;·porqile'ésta' penalidade não foi. 
fixada conjunt81Ilenfe·com i/Cpeha privativa de Jiberdad~;-nias em substi-
tuição da mesma, nos:moldes. do parágrafo único. do art. 44 do Código 
Penal. 
Quando ambas as penas são fixadas éonjuntamente, o tempo de 
suspensão da habilitàção·para·dirigir é graduado pelo jitlgador nos limites · 
do art. 293 do Código de Trânsito Brasileiro. 
No presente caso, no entanto, em que a pena-privativa de liber-
dade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo uma 
delas a descrita no inciso III do art. 47 do Código Penal - interdição tem-
: 1 
'1 
_: 1 
. 1 
·~.1 
. J 
.- . --1 
··, 1 
1 
1 
1 
Teolia da Pena 
~ 
183 
porária de direitos consistente na suspensão da habilitação para dirigir 
veículo automotor-,_~, aplicar-se~ia a regra do a_rt .. 55 do Código Penal, 
segundo o qual, as penas restritivas de direitos terã,o a mesma duração da 
pena privativ,a de H~erdade ~\l~~tituída. · 
4- PROBLEMA:J'ÍZAÇÂO~ 
. " · ··Ncita-séqrié a discussão do caso·qiz resP.eitó-ao_s limites dê. du-
: ·,._ração da restrição. de:dire_itos ·de,dirjgir,,,deríyada di,cprlde11ação.,No en~ '_ 
tanto, esta discussão é condicionada diretamente ·à ilature,;a jurídica -da 
··'pena restritiva de.dif~itos.;, ,, .. • ,. ,· · . _ .. ·, ,,)i, · ,_ '. \ 
· · _· Importa notar. que, em direito penal; h,í:muita::discn,ssão_ sobré a 
, ,·, náhn:ezacjúrícµ_êa;das;res.tô.çéies_<:k,dirioi~os,,es2.e~iamíe11t~. algw:nas ~ue, · 
,em situações pecúliares e especiais, podem aparecer..em·~ats de uma situas 
- : çãojurídica: ·,, :. · · :.;:·.-.. ·, · 
Isto aparece compartiéu!ar relevância nos crirrles,de ttânsito .. 
6 Códig~ de T~ân~Ít~ brasÚ~Író (Lei 9.503 i.;_ 23:09J997j pri-. 
vê em boa parte das_ sanções relativas. às suas normâs incriminadoras, 
u~á cunmlação entre penas·-privàtivas de lib'erdade _eresfritivas de direi-··. 
tos (assim, por exemplo, os arts.: 302, 303, 306 307 e 3P8,da mencionada-. · .. 
lei), sendo esta última justamente a suspensão ou proibição de se obter a· · 
permissão ou a habilitação pará dirigir veícitlo automot9r, · · . ·. , .. : , , 
· ·· ···· · ··; ··· Nestés"casos,: a ·proibição ·de::dirigir,·apàreée·como ·~ma·--petjà·:·"'.:'i'' 
acessória, cumula.da à pena:principalde privação _de lfberda~e. - · · · /: 
A mesma pr\\visão legàl ~ sn,spénsãci de aµtoi~ç,~o ou:_habilitl\0 ?:d 
· ção para dirigir veíéíilo".-:ajfa~ece no ·art. :4 7, inciso W; éombioodo com ·· ?i 
art. 43, ,inciso V, amb.os dó Código' penal. _Não'obstánte, nest~ caso, a · :;,, 
pena aparece. com carapterística substitutiva, ou seja,-, ela é aplicada no ·. :' 
lugar da pena restritiva de díreifos. · 
· Das confusões geradas por esta coincidênciá; o que se nota.é' 
que, em caráter substitutivo, as penas restritivas de direitos tiv~ram seii 
leque aumentado pelo advento da Lei 9.714, de 25.) l'.J998, cori! a inclu-_ 
· são de várias novas-hipóteses; ao lado das que já existiam e, c_oncomi~a_n: 
temente, legislações especiais trciuxeram outras restrições de direitos sob 
a forma de penas cumitlativas (por exemplo, ao lado dp Código .de Trâ.n-
sitó, Lei 9.503/97 e o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, 
em seu art. 78). . 
É bem verdade que, do elenco de penas nomiiladas pelo Código 
como restritivas de direitos, nem te_das efetivamente têm este perfil, que -
permite a cumulatividade ou alternatividade. 
r·-. .. , .... , .. 
184 
Paulo César Busato 
Boa parte das inovações trazidas ao Código, p~n~l _pela Lei 
~714 de·25.11.l998, somente:aparecem no·<:>rdenam~n~o Jund1co con;~ 
. , . , . - A nova lei. alterando o .Codigo penal, que Ja penas alternativas, a pnsao. : ., · . _ · . , · d _ 
· p·revi·a· seis pé. nas· substitutivas: multa, prestaçao. de se';"!çods: ª. com6~ ª . . . · ·· · · · ºb' - d ercic10 e pro 1ssao e de limitação, de. final de. sem~a;,,pro.1 1ç;io,,. o ei, , · tr 
su; ensão da'habilitação para,,dirigir.veícuJo; troµxe outra,s. qua o para 
, · P. · , ' , '· 1 ·. · · resta ãÓ · ecúÍJ.iáiia, em fãyor·.da y1tuna; a perda 
, , _somarem-se.·a1·· ª.qu~ ª~· ,a ~b ... '-. ç.de.Je'quentar determinados-:lugares, e pres-dff bens e v ore,r, a pro1 .1ça.9 . ,, . , . .· ,. . . . · . . . 
Íaçãô .d~ inÍÍi~ natui·eza. . ' . ' : ' ' ' ' . . . ·' . . . l 
. ' ' ,. ' D;st~6a-se que {nâ~eza.~lJ~Stit\Itiva d~s d\amada~p~n~ a ter-
''":·:.. ,,-., .· .,,. , ·.,. rtant de sururpossíve1s·:natureza,rJuríchcas. 
. nativas e a faceta ma.is unpo ... e , . . .. · . . . . 
': . ' .. - . ' ' ~ ' - ' . :, -· ''". 
. /,/:4~t,'··· ,:NQiiestão>Eegislativ-á~ '•. '· 
. '· ··., ··_, ·,: O'C~~ig~ p~n~l f~z ref~;ência a. estas:p~nas éomÓ s~~do ~enas 
restriti~as de direitos,,conforme é possível'venfic;r.n~ den~m~ax:~:t 
·-:·, • Se ';i0 II:qg, ')'ítulo y do Código penal, b~ID: como o ·nome~;ur · . 2 ~ 
.. ç ti'd , art 43 do- mericionado Codtgo. No, ,mtanto, a doutrrna 
ma·con a,no · · · , · d· · - sustentando 
éom razão .'... tem ,reagido,criticament~ a· esta e1'.~~maç~o . 
. t das hipóteses, elencadas, const1tu1• efetivamente uma que somen e uma tu zas 
restrição de direitos, caso se.observe c,oncretamente suas na re' . -
f ·. , : A re~isão legal ésfanípa''!.S'_S!,g_tiiutes hip1ft;,se,s: pr.e~Jaçao pe-
.... ,.,.,<-': ;:·,··0 - P" d-· ·b · · ' 1 · · · .. p''restaçãó:de'serv1ço a comumd~de ou a 
,,: ,· cuman1y perda e ens eva .or.es, ... . .· ·.; . : ·' . , 1"· .· ·-. d' fi de 
_":\ tqtida~es públicas;:iníerdição te°:'porã.ri~é\td,'!;e'.t~r .e.;1/1,'Jtaçaq '~ '' un . 
):;,,;sen;iana. ; ··.·:·. -.. ·,· _, '··· .. ·.·;· ·.-.\~~'..: ·~-· .i> .·, ... i.;;- ·:,,.,'; ·: ·"irri~3 - a-ter-
,.:,:,;'..,. ·., .. :As.duas primeiras ·são,claramente,.de,.nattp:e~a P~~ll-?,1 .. · J. ) d 
"., . ··: . .. . . . • . . . . . . d . ... 'restríç· õéà'(rundá' que hao pnvaçoes . e 
.,,·cerra:e a ultima, correspon em a. . . . - . b. - .d ·f zer 
· ···liberdade 4 nà medida em que compõem· coerçoes; 0 .f'.~ª.9ºes :. e ª · 
, · . _ d . · . d' - 1 mporária de dzreztos correspon-Somente a denomrnaçao. e·_znter1~11?, _e .. e- .. . .. , .. ,. : ..... 
de à'denoin111âçãô escôl\Jida jJara'os}1spos_1t1vos. . . : . . . . 
. . . Não ~b~tat1te· ~~te eqtiíyoco técnico, as m~d1das, substitutivas 
. . ' . - d' .· d aplauso na medida em que corres-
constante~ n.o. Códig<J; ~ao tgnas ··e • · · 1· ' . · dada a peculiaridade de 
· · dein a'· opções pelo não encarceramen o e . . . · ... 1.d pon ·r . a' melhor ptestação jurisdicional associada às poss1b1 l a-
perml uem UI!hn d .... · . . tr. do d~ uma consequência, jurídica mais ade-des de esco a o mag1s a , . . . 
' · . · . . •. · d' ·BITENCOURT e~ Roberto. Novas 
Veja-~ê,' poi exemplo, o comentáno cnttc~ e . -~ . . 
penas'alteFnativás. 3. ed. São Paulo: Saraiva,2006. p. 72. . . . . .. 
. . ITE' NCOURT Cezar Roberto Novas penas alternaflyas ... cit., p. 72. Nesse sentido B , · . 
CF. BITENCoUR'f, Cez.ar Roberto. Novas penas alternativas ... crt., P· 72. 
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Teoria da Pena 185 
qúada aos. aspectos criminológicos que conduziram o autor à-prática deli- .. 
tiva:· Aliás, já: na expüsição de motivos da. Lei que alterou os dispositivos 
. relativos· às penas alternativas no Código.penal, se reconhecia que a pri-
são i,ão vem cumprindo· o principal ób]etivo da pe,ja; ·que é reintegrar o 
condenada, ao convívio social, de modo'quê não volte à delinquir". 
... , .. :: .O dispositivo legal com a redação dada peÍ~ L~i9.7Í4/98 ainda 
i;eçebe o. mérito de ter ampliado o espectro. de possibi!Jda_de: d~ substitui-
ção_.da privaçãq,de !ioei:\lade, que antes sé lirjiitava "· pen:1s de. até dois 
anos, paraperiàs'privativas de,-Jilíérdâde rião'súperioiefa, ·~atr? .anos- se o 
crime não for cometido com violênciaou grave améaça à: pessoa ou, ain-
da; por-cjualquerque seja a pena.apliéa'dà, se a''cdme 'for culposo, Exige-
:-~.e, 114?. eµÍâ,nto, qu,e,se. somem a estas:caractedst,icas;.éiuiráiduas: que .o 
'réú·nãó seja reincidenie em crillle, !.'loloso e>.q11e:,Lc,\llpabílidadé,_os,ante-
. céçientes;°a''rond\Í\Íf'S'4?Cfaf'e: a peisóÍlalídâde do.condenàdo, betn COIÍlO OS 
1Úcitivos e as ciicúnstânqias indiquem que es_s,i substituiçãd é·suficiente .. 
· A primyira d~sAll~S exigências.adiciona,is.merece.crítica, pois .. 
· , ... , parte de· um pres"s'újioúô eqüivócadô. Ao apontai; a reincidência em crime 
' dólq~ci: CO!p.Cl inipécÍiniêntc('pi~s!l11,le qye\fodó '!utor dé ,crime doloso o 
: :coniete éomó urlia"es6olhâ de!ioer11çia. em favor. cje uma ofensa,· o que 
absóJutàmentê. hão.' é verdadeiro,' P9de. ser::que .o caráter. de. reincidência 
. ' .'revele justiunente o contrário: ter sido. o éondenado vítima .da atuação cio 
- ~ ~sistema~:.'.·-: 1' · ... · - · ,· · • 
. ., . .. A's~gúrjda dl\igê~cia r~piete /aig~~~· ~s· chítniadas circuii~--
·tâncias júdiciáis;propóndo: lúna í:êávaliação 4ela,~ como.fonna•d<I aferição 
•, da suficiêíifiia da retriouição: ' ' _.. ' . • -- ' . . . - . ' •r, 
· . ' ... Cóní'isto;sé recÓhlle~e· que a substituição·por pená:altêr.iuitlva à 
',' prisãéÍdepehé!é'â~ u~ exám~ de suficiência•ení faée dà sjajçãh concreta, 
. ~- partir. de' ~adrões 'legislativamente: <;_sfabefoêidos; espéciálni.ente vincú-
. lac:los · ao fat<Ve às 'características esienciàis do·. sujeito. Perceba-se _que 
mais uma vez o legislad.ór buscá render-~ê aq princípio de culpabilidade, 
. adequando-·a pena 'às càràcterístkas pessoais do apenado. A medida é 
·altamente !ativável coírforine réconhece a melhor doutrina 6. • 
·-,: . . 
A fespeito. das· possibilidades de lege fereiida da tratatiVa da reincidêuçia, já tive 
oportunidade de 1ne pronunciar detidamente e1n BUSATO, Paulo César. Reflexões 
sobre O sistCma penal do nosso tempo. Rio de JaD.eiro: Lumen Juris, 2011, especial-
. . m~iii~ f>P:·451 e ss., O}lde defendi a necessidade de uma.análise 1naterial da reincidên-
cia, c,ie modo· a não vµlculá-la a µma circunstância· agravante genérica. De modo diver-
so, entendendo-a sémpre como atenuante,. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito pe-
nalc Parte Geral Curitiba-Rio de Janéiro: ICPC-Lwnen,Julis, 2008. 1" 580, 
6 
· Em defesa do ernprego das circtu1stâncias subjetivas para a fixação da pena, como 
corolário do. princípio· de culpabilidade, veja-se HASS1Th1ER, Winfried. Fundamen-
186 Paulo César Busato 
De todo modo, cwnpre notar que com a ampliação no· número 
de alternativas à prisão, ampliação da base fálica a queo se referem os re-
quisitos para a operação e substituição,. ampliou-se consideravelmente ·o 
· âmbito de situações abrangido pelas.penas alternativas à prisão. 
A prestação pecuniária7 e a perda-de bens·e valores' é uma me0 
dida extremamente válida para delitos contra.o patrimônio ou para outras. 
formas delitivas éspeéiais, onde Ó. focÓ dó criminoso seja a obtenção de 
ganbos econômicos mediante o sacrifícfci de bens jw·ídicos albefos, _como 
p-odem ser as figui-as_ dos crime~· contra o· patrimônio' público ou o tráfico .. 
ilícito de entorpec~ntes. . . . . . 
· · · É· 111ais.do· que evidente.o seu efeito dissuasório à repetição da 
. ,prátf~à.deHtiya·e;·ao mesmo-tempo; em muitos casàs, a rec'!peraçãõ da 
coi~a.,P..úl)lica.,que.aj_udam a 11romo:vet- · · · · · 
· Po~ um lado, criti~a-se a perda de'bens e v_àlores at;ibll\Ildo-se o 
caráter de corifisco, que seria inconstituciõnal9• · • 
. ,A despeito,das proibições constitucÍonáis, _convém lembrar que 
·o caso atjui,é·de substituição da privação dé liberdade, certamente vindo 
ao encontro,do;interesse do conilenado.:A eyentlllll _resi.stêncja-tentrega 
dos bebs bU'vafoi-és :c·que'ésempre umii opção para o.coiidenado-pode-
iá acarretar,'na.forma prevista pe(o" art. 43; .§ .4º,.a ,cor.versão· da pena no-
vamente em privativa de liberdade; afinal;couio bem destaca Luiz Flávio 
Gom~s, "nérÍhuma pena ou medida altqnàtiyajamais,pode ser.imposta ou . 
exigida sem que· se.siga rigorosamente os párâmetros.da·lega!idade"10: 
Portanto, rião há aqúi uma cogência, senão lfuia opÓrtunidad.e, pelo.que, 
9 
. . ;-·.1·,'' . ._, , -
tos_ dcl Dçrec~,o penal Tradu.ção de FiariCi~cÓ1Mtti'ióz C~~de· i/Luis ~oyo Zapatero, 
Barcelona: Bosch, .1984. p. 127-137. Em sentido COntrário:; deféndendo a· eX.clusão das 
Ciréunstânçias.suÇ>jetjvas.para a éJva1iação da1pena, ·veja-se; por exemplÕ; CARVA-
LHO; AmíltÓn'Búeno de; C.ARV ALHO, Saio de.- Apliçação· da pena ·e garalltismo. 
4. ed. Rio de Janeiro: Luinen Juiis; 2008. p. 39-41.. . ; . 
§ 1° "A prestação 'Pecuniária consiste no pagq~ent;· em. dinheiro à vitima, a seus 
dependentes ou a enlidade pública ou pri'Vada com deslil'lflção,social, de importância 
fuada pelo jui::, não inferior a 1 (zml) saláriÓ ndnimo nen; superior a 360 (tre=entos e 
sessenta) salários ntínimos. O valor pago será dedzcido do montante de eventual 
condenação enz ação de reparaçã_o. civil, se coincidentes os beneficiários". 
'§ 3_º "A Perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a 
legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor'terá como 
teto - o que for nraiOr - o n1ontante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo 
agente ou por terceiro, e,n conseqüência da prática do crbne ". 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas ... cit., p. 123-125. 
10 G01v1ES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à p_risão. São Paulo: Revista 
do Tribunais, 1999. p. 24. 
1 
,, 
Teoria da Pena 187 ~ .. 
. parece desnaturada a condição de confisco e, mesmo, resulta positiva do 
ponto de vista dos'apenados. · · · 
· Cunipre notar, porém, que, dentro· da prestação pecuniária, apa-
rece uma· hipótese de ·conversão francaniente violadora do princípio de 
.legalidade, quanto à-garantia' penal11; na medidá. em que o'§ 2° do art. 45 
prevê que_ ''.no /aso elo pàrágrajo anterior [o que:esttibeléce·os"parâme-
tros da prestação pecuniária], se. houver· aceitação do· beneficiário, a 
prestação pecimiái'iapodé coniifltfr emprestação de outra natureza". 
Ora, como é possíveÍ que o apeii~do séja swpreeírdido por um 
ª"?~~o entre o juiz e o: beneficiário âe qualquer. obrigação - que obvia--
mente não é o réú-' e seja'subínetido;·como ·eféitó"de tafaéordo, a uma 
prestação que não se- sabe exatamente qual é: 
A inovatio .. coni.relação,às-penas,~~lgo,~o(llp[etam·ente-abomiiiá~ 
vel e antidemocrático,· consistindo em evidente. violação do 'princípio de 
legalidade: Ne_sse senti.do, com _acerto, comen!\l .Cezar Roberto Bitencourt: 
.,. , '.'A referÍdâ prestàçãirde :0;1tra- 11atnreza 'ê,"·nci'"verâddif,"üiiii:i'-
: . _pena. bzominada,:e·pena. inominad_a _é:"penà ,indeterniinada;' que viola o 
p,:bu;Ípi(J. de. reservalegal(art: 5°; •XXXI){;c'dçiiCE e a.rt.' 1-" .• do'.CP) .. .Este..~--
prirj<;ífiip· exige }fú€ flreceito e sançãó. ·Seja,n. claros, preêisôs, certos, e 
deternzinadosl' 1~: ,. . ... ; . . . ·, ... _. : ,' .. , , , . .. ... . : .. ; 
, .' Apre;ta;ão d~ servÍços ã c6múnid~.de ou a entidadés públicas 13, 
: pC>r.s.~ _vez, 5'º11~i~t<, ~m. sançã_o ,adeqiJáda.aô:inteiesse público. e,-portan:'.'.'ª'' 
to; km umidrntl)_ conexão criminqgena.'coin .. os_delitos ·coutra bens jurídi- . 
. cos _col~tjyos, .A. pJes!\lçã,o p,úbliqa;re_ndf~:9ma,forma dé,sanção que pro-
move o retbrho de benefícios ~oletivos: · · :·. i : · ~ . . , . ·.e, · · . 
. . .. ,. ~ interdição 0te!l]pcirária ·c:!e, c:!ireitos:. por sua vez, há de ser dire-
c10nad_i1 igualmente desde, um po_nto de, vjst::i .criminológko, ao controle 
11 
· A. g~rantia, ~çlivÍ~µ.lJ.d~ '!idlq poena, .sJne lege,. é um dos aspectos do princípio de 
legalidade, complem_entar: das e~gências_ qµe se in;ipõ~ à n.orm.a. Para _detalhes sobre o 
. te1na BUSATO~ Paulo César. Ftl.D.damf!'Dtosdo Direito' penàl brasileiro. 3. ed. Curi-
tiba: Paulo César Btisato; 2012. p: 240 é ss: · · · · 
12 
. BITENCOURT, Cezàr Roberto: Novas·Pcnas Alternativas ... cit.ip. 123-129. 
· 
13 Art ,(~~ "A pre~tafão de ~erviços à com~nidade ou· a etÍtidades públicas é OJ)licável 
às condenações superiores C{Seis liieses dti privação 'da libe'rddde. § 1° A prestação de 
~erviços. à con1u11idacfe ou a etúid(ldes públicas ·coitsiste na atribuição de tarefas gra-
-. tuitas-ao condenado. §.2° A prestação de serv.iço à conzunidade dar-se-á enz entidades 
~sistehciais, hospitais, escol~, orfanatos e outros esta_belecinzentos congêneres, em 
progranias comuni~ários_oi~ estatais. § 3° As tanifas a qlle se refere o§ Jº serão atri· 
buúlru- C..onfornze as aptidões do condenado, devendo ser cunzpr;dru à ra=ão de u,na 
hora de tarefa por dia de condenação, fuadas de modo a não prejudicar a.jantada 
normal 4e trabalho". -. · 
ar,.--·---·· .. . •. ,. 
·. )' . ]88 Paulo César Busato 
de atividades do réu pará as quais ele já·s·e demonstrou inapto. Assim, é 
correta a indicação da proibição do exercício de•cargo, função-ou àtivida· 
de pública;,bem como de-mandato eletivó parn,alitorés de·deiitosiaflitivos 
da res publica, especialmente se sãóJ'unciohários póblicos; à pfoi!)ição do 
. exercício,de,profissão; a_tividade•ou ofiéio que ·dep~ndam ô'& habilitação 
especial, de licença.ou autorização do poder públicó;púa.íiqü~lês casos 
·em .que o. exércfoio_:desfa mesriúqirdfissão' têilha··resiiuacio·' ~Íil aflição 
criminal de bens jt1rídicos• alheios, com.ó pode s_er''Õ á\íüs~ do poder de 
. representàçãCÍ.•por -.um' adv_Ógado ou .o erro' niédfoo ~ârà" º·.exercício. da 
mêdiéhfa; a suspensão de. autórizaçãç ou dii haoilitaçãb'pará' dí#gii, veícu-
lo,. niitw-almente;; onde, ,ela· já·. não-· é,, aplicá:da• climulàffva'inente;' porém; 
sejam casos de delitos relàcionadàs ao frârisifô;·a·prCJibiçã6'de freqüentar 
.. d"fepnjpa,/!Ps:(ugares,.qill\fido séve,rifiqlir,,ciu~ a;fréqúê!lda:'itais)t1gares . 
consiste·enrfàtôrcôeserrcadê'arite:dà0piáti'ca:délitiva,iircnlfada''irô-cortdemF-
dó, pomç,pode. sit, a frequência• a' esÚídiQs,CÍe Uni torceclcir de'-fuiel:JoÍ que· 
tephi!1pra~icadci:_afos, :v,i<:>lentos dw-an.te µil).a partida; a proibiçãótde·iliscre-
ver-sê em' CO!lC'!''.SO;· avaliação OU exame públicos, especiahüenÍy•destina-
d~c~_s,;si~Jl\'9,~S çie)?!Íf)a Ol!,fra11ge;d~:ex~µi_es públfoos; e, fm,iJinente, a 
'J.iiiiit~çã.ó dê tinf de semana, quan'd9 ~e ye~i,fiq~i que -a.'s~pen_são 'do_ tia~ _ 
. bàlhO nofina!'de semana possa ser fator. ériminógenó assoêiado; àjirática 
; .. · dbÚ,ti~a, 'ii~\~,q~~(fôj.o,_r~ucon<i~11ácl_ó (j~-~~;verlfique,a•nécessiilâde.deite 
, <ie,;frequ7llt~f ,Q~:,c!]f~OS ,s,paJestJ::aS-,ÇJ1J,,~tiyi,i;,1es, educativ_as •que,devem 
' ·, se(re.âJizadas riõ,e,_stabelecimento ao qi,i:il:ciey(l, é!e set~coll,,e~,::·:,} .. _, _ .. _ 
<. , ,.:: /,, : Como\se v~, é fácil, j:>erçeber b :gàhlio, · qrie•exist~ nã":ampliação 
. âas·Jupóiesés'cié imbstitúiçãó da privação"de'!Íberdade pô!' penàs·de' outra 
• < ·.: ,; 'l~}uf\\:z~;;p~e!~.;9'.~ii_i1<Ja~~r ap,i:ç,x~nat~se;9J9ndl)na1q,â~'co~p~é~b.São" a 
respeito d.a negatlv1dade soctal· do ato_;por:.<!Ie,.perpefrado;,ab11ndo-se-lhe 
possibilidades de evitar novas práticas similares .. 
':,-e:;'•-:'.·,"-";~, .... ,,,; .. ,··'·., .. : '.· .- "' '., -. 
4.2 A Questão Político-Criminal 
Outrossim, a ampliação das penas restritivas de direitos marca 
uma tendência que não só aponta- à falência da pena de prisão 14, como 
também mostra que o caminho a ser percorrido pela evolução do sistema 
punitivo é efetivamente o da proressiva substituição da privação de li-
berdade pela restrição de direitos1 . 
14 Sobre o tema, veja-se, em· detalhes, BJTENCOURT, Cezar. Roberto. Falência da 
pena de prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993-, passini; GOMES, Luiz Flá-
vio. Penas e Medidas Alternativas à prisão ... cit., p. 19 e p. 31. 
IS B ITENCOURT, Cezar Roberto. Falência- da pena de prisão ... cit., p. 264. 
<;'".,. 
Teorià da Pena 189 
A princípio, verificou~se que· a pretensão de "fratameríto" atra-
vés da pena.de prisão constitiiía-úm projeto- fracassado 11. Em um segundo-
mom~nto, pen.sou-se que a ressocfalização do ilifrator era. medida neces-
. -sária que, poderia ser. alcançada por ·medidas alternativas aplicadas. fora 
dos -presídios:·Mais recentemente, com·o·_·evidente fraéasso de. todas as. 
formas ideológicas do tratamentopenaÍ1T-é. qt1e foi possível pei·ceber gue 
'as'penqs ·dternativas ,devem :"ocupar.:o lugar .da pena: de prisão"18, a 
desp~ito da renitente·existêncià•de: urna-ideologia ·do cárcere 19• • · 
.,,_Éfoarcante que diversos'~cingressbs dás'Nações- Unidas já cons-
t~târam, a_ind1' -,que, ê0111 resquícios ideol,;ígicos da ideia de tratamento 
· prisional;- çle··reconhecer·a,necessid.ad_e· de: substifuiçãcf da· pena de prisão 
.. por a!te_mativas déscarcerizanfes20, .culminando .com as.chamadas Regras 
· de,-TóquíiJ" que-rn:encionani; no seu::ítem-L5;"expressamente esta·tendên-
-.ciã:7·.~:·\·i__~.-_-i;··::r( .. ?_.,- · · ' · ., .,. ·· - , 
..... '.~:-i'.N~~:-~;~, ~~;!.~ni.as ·J~~fai~~;~ ftp;·~;i;~;, :'.~;: .~sí~do~. :;,;,~~~!i. ~sfor-
, . . , .fam:se por í11tród1fzír. medidig _(lál! priv9tivas_ de liberdade para pro-
,".P,ºfc_fo/ia.~· -~lift;(!S ~J!f.{jf's ·il._ft/!!~·1~:r.eff~~f,:__o· FÇC~lTS"<! à~,'pe11ll$ .de,,pri-
' ·i!? 1 r~cio11alizàr áspólítfcâs di{Justiçii pe11áf, ténâo érií cbnsiilera-
:'·fªº·'.? re~pêitp âos 'direitos_; hUn~a~ôsJ/ás1 eiigêtii::ias ·da justiça_ ··social- e -
· 
0
_0S:"_neéessi<fades•de reinserção·<fo~:<fe/inqil_e,1tes e llO• item 2.3 ·expressa 
· . ·,. '_qil~ Edra:qssegurâr: uhJa:.grafJde-f!exi~ilidade que perniita 'tôrh.ai-.'em 
. consideração a natureza e a gr(!Vida_de_âa'.iizfração,· a.personalidàde e 
.:_o_s _antet;eden!~ do,_dflinqüenfe _(!'(! J}rôteção _da soç:ie_<fade.,?~,·parà-,.Se 
e.v.itar (!. recurso inútil à prisã_o, o s._isteina de justiça penal devérá·pre-
, -:_ver,:_u~·'.VaflO ar_senaf de_ me,did4S.~iião/pt(Vativ.lls ·de liberd(J-de;·- desde 
ás:i1te<lidas quepv.dem ser tomaââs à11tei,<10 processo até às disposi-
.. :, fl!f!S;l'.1!,latiVas,à·.'!JJJlic,ação:ilQS1pe1Zas!,O. ~úmero i?'.as''éSj:JéCiêSl-daS me-. 
didas tlão privat,ivas de libert;lade·âisponiveis devem ·se,:.1det{!rl1tinados 
de tal modo que se torne possív~l afix,a_ção coerente dqpena.. 
· . · · E·evidenfe, portanto, que até me';mo as organizações·intemacio-
na1s, que tendem a contemporizar e a bus_car o consenso entre tendências 
-~ . '. . . . 
16 · , , ' •. · . , . : ' -- ' 
. Cf; SER~! Ra~. Os PFOcessos. de d_escri.minalização. 2. ed., Tr~dução de Luiz 
Flav10 Gomes~ São·Paulo: Revista dos. Tri0unais;2002.-p. 39. · 
17 NeSSe serítido GOMES, Luiz Flávio. PenaS-,'e Medidas Altel"nativas à prisão ... cit., 
p. 34. · ·, ·' · , . · 
18 B_OSC~, JÇ)sé Paganf:lla:. D~s ·,_penas e· sclls ·:critérios de apliCação. 4. ed, Porto 
Alegre; pvraria,do Aqvogado; 2006. p. 36.8 e GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medi-
das A!te'rilativaS à prisão .. ." cii., p. 21. · 
19 S?bre a- ideoÍogia_ do,~ cárcere, veja-se MATHIESEN, Thomas, Juicio. a- la prisión. 
Tradução d~Amanda Zamuner. Buenos Aires: Ediar, 2003. p. 223 e ss. 
20 Assim, os 6°, 7° e 8° Congressos das Nações Unidas; 
~v· 
;1 190 Paulo César Busato 
político-criminais díspares, já reconheceram a falência do projeto prisio-
nal, c1,1jos efeitos deletérios há muito foraip anmciados por Foucauit21 • 
Há= ponto, porém,.que cumpre destacar: o fato-de que pro-
gressivamente se vá substituindo a pena. de ·privação de liberdade por 
restrições de- direitos não significa que se esteja aútorizando uma redução 
proporcional das garantias ·do sistema penal n9 que tange· às restrições 
im~ostas ao_ apenamento, tal como· aventa possível certo setor doutriná-
rio 2• Esta classe de confusão pode levar a resultados ait_arnente deletérios_ ;- de expansão da gan~a de casos ein que se utiliza a.sanção penai2': · 
Vale dizer, o fato de que progressivamente,se vá substituindo a 
· . privação de liberdade·por restrição de· direitos-é'um sintoma de evolução 
do. sistema. punitivo;.no.seó.tido de. sua contraçãó e da redução de· danos 
por ele provocados. Po'rém, isto só se dá diante de urna efetiva ·aplicação 
da restrição·de direitos onde anteriormente tiitlia fügarumir pemr.··Se; ao· 
contrário, começarem a ser abrigados sob a égide da restrição de direitos 
casos que, ab initio; não conduziriiun a pena· alguma; justamente pelo 
···.·.reconhecimento ·de.suà·escassidesividade,'esta· ampliação ·do marco de ---
. · · 'punição terá, certamehte,.uin efeito. erosivç dasJiases Ílgàrantias penais. 
,. _. -·-,- ---- -A. fónn'ula-despé~ali,cadora :(rio 'séritÍdo'.da.redução.da privação . 
, de.Iibé~dade em,troc_a,da restrição de.direitos)·é; seguramente, um cami-
nho, racional e criminoléigicamente. rea!isia24 · para a hermenêutica con-
-- .: temporânea do sistemajmnitivo. 
; 
.. 1 
1 
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' 
fj 
,.,... ____ ~ .·-·- :. -- •=- .-.-·--,·',.-~;·~- . ...._.·...-·._~··.e.·,,, ,·~-~-·-,.e..:·· 
5 . REFERÊNÇIAS · 
-·· BITENCOURT, Cezar Roberto .. Falên~ia da pena de prisão. :São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 1993.' · 
21 Veja-se FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 30. ed., Petrópolis: Vozes, 2005. p. 
234 e ss. · ' · ·' -
22 A proposta aparece em SILVA SÁNCHEZ, JesÚS María. Expansión dei l)erecho 
penal 2. ed. Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2006. p. 172. 
23 NesSe sentido a advertência de SANTOS; ~uarez Ciri.n(? doS. Direito penal .. ci/., p. 616. 
24 É hoje, sem dúvidas, a perspectiva de wn realismo de esquerda a forma mais garantista de 
evolução da criminologiaradical, que conségue congregar pragmatisn10 e moderação com 
os postulados críticos. Os trabalhos mais relevantes, nesta linha, fonun desenvolvidos pela 
Escola de Binuinghrun, a partir\ dos trabalhos de Tayloi; Walton ·e )'Oung. Veja~se, a res~ 
peito, TAYLOR, !ao; W ALTON, Paul ·e YOUNG,' Jcick. Criútii1ofogía Crítica. Madrid: 
Siglo Veintiuuo, 1997, especia!meote pp. 24 e ss. Aproximadamente na mesma linha, na li-
teratura espanhola, veja-se HASSEMER, Winfried e MUNOZ CONDE, Francisco. Intro-
ducción a la criminología. Valencia: Trrant lo Blanch, 2001 e BRANDARIZ GARCÍA, 
José Ángel. Política criminal de la exclusión. Granada: Comares, 2007. 
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... 1 
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. i, 
" 
1 
•, 
· Teoria da Pena 
Bl11!NCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. 3. ed. São Paulo: 
Saraiva, 200p. - · ··· 
, BOSCHI,Jos~·.P~ganella. Das penas e seus crité~ios de apl;cação. 4. ed. Porto 
Alegre: Livraria ço Advogado, 2006. . _ , .. 
. BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel. Política c~imin~l de l; exclusión. Grana-
da: Co1'.lares, 2007, . . . . -
~USATO, Paulo ·césar, Fundamentos do Direito penal brasileiro. 3:- ed. Curi--
ttba: Paulo César Busato; 2012. . .- -, - -
, _____ . ~eflexões sob~~_o•siste~a pena.l do,~os;o· tempo. ·ruo·de Janeiro: Lu-
men Juns, 2011. .; -- · - , · -
· CARV fLI-IO, À;,,Í!t~n-B~e~~-d·~~ CARV ALI-IOtS~lo de. Aplicação da pena e 
garanhsm_o. 4. ed. _Rio de.Janeiro: Lumen Juris 2008. ·: - . , - · 
. CEI~yINi,-Raul.~Ós.pr~c~so~ dé descrimina;i,ação: 2. ed.-.Tradução de Luiz· 
Flávio.<:Jomes, -~ao-Paulo;,Revrsta·dos-Tribunais;-2002'..--
FOUCAULT, MicheL Vigiar e Punir; _30: ed.iPetrópolis: Vozes, ·2005. 
GO]'.vffiS, Lui.z Fl~vio. Penas 'e Medidas Alternativas ·i. prisão. São Paulo: 
Revista do-Tnbuna1s; 1999: · · - ·. · " -·' · ''"""· -.. -- ' ·• " ..... 
· f0SSEl':ffiR;- Wi~riéd;'MUNOZ· CONirn, Frifuêiscà .. fotrodÍícción a Ia cri-
. ; mmologr~. Valenç1_a;]fr;u1t 1~ Blanch; '200J:i:'::,::-, _ ,__:. , __ .. ,_. ______ : __ . __ : ___ _:_ __ ... ,~;_ .. ~----~-
'. ·: :'. ~SSEMER, Win~ied. :Fundament?s ilef I!ere~hó. pe~al: T,ádução de Fran-
. -· .crsco Mufíoz Conde.e Lms Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1984. 
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1 
r 
- · · :' · - MATHIESEN, Tlíonias: Ju_icio a· la prisión. TradÚçãó de· Amanda Zamuner -
.. ,., __ ·_; .,~}ICJ?,O~ Aires_:·J~q~~;-2903:. ~ ·, ···. ·. _ ~:_:...' _ .. · · --.;_ ... ·:' .-·~:.-, .. .':·~ .. ,.,.,.'. .,_· ____ .-.,. . -,.,·. ___ ;, --·:.:,· 
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1 
1 
1 
_SANTOS; Juarez Girino dos.··:oireito penal. Pàrte._Geral. 'curitiba-Rio d; J.;,ei-· 
ro:,lCPC-Lumen-Juris,2008: · - ;. .-: :-,,·.· :, .-. · ·. - -
SI_LVA SÁNC;I-IEZ,cfes~.Maria Expansióú dei »er~chÔ penai: 2. ed. Buenos 
. Arres-Montev1deo:.BdeF; 2006: · " · · : '',, " 
T~ YLO; !ao; W ALTON,CPaul; YOUNG; Jock.' Crimiriología Critica. Madrid: 
Siglo Vemtmno, 1997. _ 
---- - - ---------------------
' . .-,·· 
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· : . .'_·_: ViS.ite nosSo~·siles 11á·Tn:terné:'t. 
.· · i11111Jv.jü111ti.contbl·:~·. · · 
-~ .. : :_ ..... l1,1~;1_V. ~auoriáljilriia.càn1 
;e:.m~ii: êdti91:a@i1lnia.-'!Ô~i:·b~ 
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Paulo César Busato 
Coordenador 
Alexey Cboi Carunc.ho 
Organizador 
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· JEO.Rtt\' ÔÍ ·P··ÊN·--
s,w··'R· giai~rn.:I ~- Av. 'ú~thoz, da-l.locha, 14?. - Ju.'cvá.'~- FO\lC;_' (4_1) 4009-3900 .. ' • 'ii~t~ies • • -- -. - -- -~ --------.,.... .. 
. . · U.1!11 UTJ,, .- .'Fax:.(41)3252-1311.-CE.r.80.030-475,::-Cllnllb~-Parana-!3ras1l_ · ... , ..... · .·· .. _.,._.-,,: .. _ .. ,:.,. : ... · . . :.-· ., . 
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· ,- · · .:·'J '· ·· · ·· · · · ~-"· .. ,- ·cei1in)Coffieiéial D'.OÍlrÕ-4400~096....::Vila Nova de Gaia/Porto-Portugal - · ~ · · :_ .. :·::."'" ,c.-.·A1~;~;fr~triâ~-áiii~· d~ FaÍias·:.~.~"-JoSe R.ôtiertoWaíiêle~ley'·de·easttõ~ ............ ~=~-:"'~~ .... ~ 
, • · · ·•· : · • ·, , · · · · .. · AleXêy-CbOi'Caruricho Lar{s~a·Hon1~~bi~zi· .· · , .. -.- ·•·· ·-- ··· 
· '· . ·,·. '.': · " -· ·. ·André Gia"i1)berdino· · Leandro A)'res França • 
.. E9itor: Jo~_é.E111ani de Ca1valho tfl9l!~co, .. ,, AndrêR.·SaióPaiO · · Le~dro G.,_Aigâ~e_A~sunção" 
Anlle Caroiin; Stipp Anmdor "tuiz Carlos·Hallvâss-Filho 
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'B9'Í6 
.· :Éi~s~t~;'Piúilo Cé~â~'(~ôo;d:f : · . . . . 
· ' teqrià ·cta penaj Coordemiçâó Paulo 0/sár Busàto; 
: Íliga11~çãô Alexhy°éhoi cáí-üného) Cildtiba:, Jurúá:, 
·2014. '. . .· : ·'. . . . . ... , .... · .· . . . 
520~. (SérieD,iÍ'ejto l'eh~l Ba~eadp e111. Càsôs) 
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· 1. Pci~a (Qi~éitÔ). :z. Diidfo peni I- Çarú~:Ch~,· ·• ·· 
Alexey Choi (o~g.). II, Título. - .. 
CDD. 345:03(22.~d.) .. · .. 
CDU.343.232 · 
000026 
. "émjulâ F0rigo: L{1iza ·Borgés"·Terra ·. ·, 
··: , '.Carla B. Sade ·. . MáÍciÓ Sóare8 Berclaz · . 
. Carolina .de Freitas Paladino 
· Clara Mom~ Masiero-
Dêcló Franç.i:,-David 
D,enise Luz 
Fábio A. FayCt de Souza 
. Fábio André Gu.aragni 
Fernando A.. C. Alves de Souza 
Fffincisco de A .. do Rêgo Monteiro Rocha Jr. 
Gabriel Ribeiro de Souza Lima 
Gabriela Schneider 
."·Ma!ia· Feffiánda· :r.:àureiro · . 
M_áriãhá _NogueÚ:a Mich.elottO : 
':Mariui H. :Ams de ·oHveira 
MiChCiâ:ngelo Cervi Corselli 
·Nathalia B_a"rcelos Cupi.nÍ . 
Noyelle Nemnann das N6ves 
Odoné Semlnri Júnior 
Paulo César Bilia to· 
Rodrigo Leite Ferreira Cabrnl 
Sflvia Neves Mayêr · 
Stephan Nasci1nento Basso 
Guilheirne de Oliveira Andrade Tátianá'Sovêk Oyarzabal 
· .-· Jacson· Zilio · · · Th~yà!?~ CaStelo Branco 
Curitiba· 
JurnáEditora, 
2014 
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§ 03. t- PRES.TA:ÇÃO PECUNIÁRIA 
.... (OU DE:OUTRA NATU_REZA) 
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· ·'· · ,ctaraMourâMasiero1 
· .. G~b~teid S~h~eide?-
': . S-umárrii:= E 1&/&êhciã :Twispmáencfál?r acaso. 3 .. os· Fundamentos 
• ··,. • e .da.:DecisÍio. 4. Prob!ematizaçiío: ·4.1. -Noções Gerais:.Presta-
. · ·. )_ãó P,eéúnfáriq e_Prestaçlío de O!dra_N_aturez'!- '4.2.' Da Con-
: ~ ·.:Vr{fs"Q,õ,.d,a' Pena il!ti~{ltivq_ d.e_ ~i~4r.dade. em .. ~r;estqção Pe-
CU11iária. 4.3: Da'RecanVerSão da.P,:e.stação Pecriniária.em 
·, Pena•Privativa'de LiberdtÚÍe. 5:Referéncias. '·· .• ,., . 
, ,' .•• ! .· ' ' ' ' • •. ' '~ ' .• 
·,:'.. ,, • ' • ',.:· • : ,·. :::, ' '< • • :· • : ' •• ;:_,. '; • ' .. 
, ...... . ,REFERENCIA JURISPR!)DENCIAL, 
sJperi~r Trib~~;;; d~.J~;tiça. ;;; TÚ~m •. ;H";,;~~ ,~OTJHl~ 19~.756..SP. Iie1 .. 
· _Mio. Gilscin-DÍpp.Data dojülgruneótÓ: Ü.10.ÍOÚ.' "' .. ___ _. -
. . ' . ' . - ; ' . -:, '· . . - . 
• • ;· -, • < 
tCit:'/(i ::º-~t8?:.,'.t::: :"'</::·i:< :'::· , -· ,, ... · , , · .,., , .. , - ,. 
, · .. , .. ·. : . , Trata;~e, d~.IJlA h~b~/is. c01pus.impetrado contra, acórdão do TRF 
.. ,_da 3' ,Regi~o que mantém decisão.do juízo federal·dé converter as penas 
· réstritivas de direitos em pena privativa de liberdade,"em regime semiaberto. 
. ' . ' 'o pacient;'fcii condenado a·quatro anos'dé reclusão, eiu regime 
inicialmente aberto, pefa prática dq delito de apropriayão indébita tributá-
ria, mais multa. A pena corporal _foi .conv,ertida em duas restritivas de 
direito, quais sejam: presfaçãó de s'erviços à conninidade e pagamento de 
prestayã9 pecuniária-ao INSS .. 
: Com~- trânsito e~julgado. da condenação, em 02 de março de 
2009, _foi reálizada.audiência·- admonitória 'para apresentar.·as condições 
2 
· Mêstrànda em Çiênclas Crimfuais. pela .PUCRS. Pós-Graduada em Direito Penal 
Econômico e Europeu, pela-Faculdade de Direito de CoiÍnbra/IBCCRTuL Advogada. 
Mestranda ·em Direito; pela Universidade do Vale ~ Rio. dos Sinos - UNISINOS; Pós-
Graduada em Direito Penal e Processual PeIJal pela mesma Universidade. Advogada. 
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194 Clara Moura Masiero I Gabriela Schneíder 
relativas ao cumprimento das penas restritivas de direitos. Nessa ocasião, 
o paciente comprometeu-se ao cumprimento das condições. 
Em razão da não comprovação do cumprimento das penas resa 
tritivas de direitos, foi designada nova audiência admonitória para a ma-
. nifestação do. apenado no sentido ·de justifica.r o descumprimento das 
penas alternativas ou comprovar o cumprimento. 
Esta audiênéia.riializou,se em 12 de junho de 2010 e, diante da 
ausência do paciente e do desc·umprimento injustifiéado das penas, a pena 
de prisão foi restabelecida, a ser descontada ém regime aberto. Com isso, 
a magistrada determinou que o apenado fosse pessoalmente intimado de 
. nova audiéncfa, sob pena de.conversão do regime aberto ao semiaberto. 
.· A iiov'~- audiência··realizou0 se·no-·diac02 de· setembro' c;lê 2010, 
c.om.àpresença.tão.somente.do advogado do ora.2aciente,.o CJ!.Ial a2resen-
. tou atestado médico para justificar a ausência do apenado· ( que não foi 
aceito por não referir. a impossibilidade. de comparecimento em juízo do 
paciente), e üada juntou para demonstrar o·cumprimento das penas restri-
tivas (tanto da prêstáção d~ serviçcis 'à côinuiiidiidê'quanfo' dás prestações' 
pecuniárias ·ao ·INSS). Diante,.disso, o julgador.determinou a regressão, 
. para o regime semiaberto e expediu mandado de prisão. ... .. . ..... ·. 
lITesignada, a ~e_fesa impetrou habeas corpus perante a <:;o_rte de 
origem, por constrangimento ilegal na regressãô 'do regime imposto e 
cerceamento de defesa ao não. dar prazó para. a juntada_ de novo atestado 
· .. ·médico. O Tribunal denegou a ordem.· .... -····:··-:._-::.; . ._ .. ,; .. · 
· Daí o presente· w~ú; no ·quaÍ o iÍnpeÍra~te sustenta a ausência de 
motivação apta a justificar a· regressão do _regune, sem a oitiva do acl}Sado 
·e, portanto, ·sem que ficasse demonstrado o cumprj.Íb.entci' injustificado das 
· penas restritivas. Assevera, ainda, que o paciente ·não foi intimado da 
.Primeira audiência, requerendo, .. também;'· a oportunidade· para apre~~ntar 
um: atestado médico rios tennos especifü:ados ria· segunda audiência;· além 
da· possibilidade de comprovar a· rázão" pelo descumprimento dàs penas 
restritivas de direito (prestação pecuniária·e serviços à comunidade). 
3 os FUNDAMENTOS DA DECISAO 
O entendimento do julgado foi de.que a regressão de regime ba-· 
s_eou-se, principalmente, no fato de o paciente não·ter justificado o des-
cumprimerito das penas restritivas de direitos a ele. impostas, rião · obstante 
terem sido oferecidas diversas oportunidades para ·que o fizesse, seni que 
possa se falar em cerceamento de defesa pelo simples fato de o Juízo das 
Execuções ter indeferido o pedido de apresentar um .novo atestado em 
data posterior. 
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' ·' Teoria da Pena 195 
Descreve· o acórdão que, no que tange à possibilidade de con-
versão da pena restritiva de direitos em pena corporal, o art. 118 da Lei 
de Execução Penal permite tal substituição quando o apenado não compa-
rece, injustificadamente, à entidade ou ao programa em que deva prestar 
serviço ou recusa-se a prestar o serviço a ele imposto . 
E o art. 44,.§4º, do Código Penal, preleciona-que·o descumpris 
menta desmotivado da obrigação pelo apenado implica regressão ao re-
gime 2risional fixado na sentença. 
.· : De âcordo coni o decisum, não ·hou~e constr~gim~nto ilegal; 
pois diversas opm:tunidac;les·foram dad,is·tanfo ao paciente.como ao seu 
defensor, para qu": apresentassem a éomprovação do pagamento da pres-
. tação pecuniária (pagamentõ destinado ao INSs; o qual,.segundo o Par-
. quet,. nunca. ocorreu),. be11L eomo--do ·cumprjinento •. da_prestação, de,-servi--
ços à comunidade, · · ·, . · · · 
· Destaca o acóidã9, ainda, .que ~tih!des que evidenciam verda- · 
de.iro_ despre;z9 à execução .penal, como. as descritas .no presente ·caso, 
penniten:i não só_ a conversão da pena alternativa em privativa de liberda-
de mas t.ambém _a-imposição de regime mais gravoso do que o imposto·na 
· -sentença condenatória. Com isséi,'a·ordémJói:denêgada:·· -- --- ·· · - ·· ··· ···-
4 PROBLEMATIZAÇÃO 
N~t~-~e~ ; ;artÍ; .do j~lgado.e~posto ;chri~: ~~~i~-;-~n=:";;;~~~-
tivas de liberdade podem-ser Sl!bstituídas por restritivas de direitos. Isso é 
. ppssíyel .desde -a reforma· penal dê .1984; .momento em que se procnrou 
. adotar uma ·política criminal·.alternativa· e descarcerizadora3 em face da 
·. evidência do fracasso da pen11 de prisão4., . · : ' 
3 Apesar·· da· inten~ão ·.des·carcerizadora do· instituto das penas restritivas de direito.s, 
Cézar Roberto B1tencourt adverte para aj)Qssibilidade de "tra::er en:butido ent suí1S 
enú·anlias·o embrião da_ velha-polltica i;rif!lin'alfu11cio1Jal vigente em nosso país,· 
(. . .}", p~is pode servir como motivO-pàra a .. --éxaspetàção das penas de muitas infrações. 
de modo a não possibilitar sua :;rulislítuiçllõ: (BITENCOURT, Cézar Roberto. "Novas 
penas 'altemativas'_uma análise,pragmáticà" .. Rcvist:_1 Brasileira de Ciéncias Crimi-
nais, n. 28, p. 233-.266, ouL/dez, 1999). li; de fato, dados oficiais do Ministério da 
Justiça ~anuam que não houve diminuiÇão do êncarceramento no país desde a im-
plantaçã.o daspenas.r~stritivas d~ direitos, N3s·conc1Úsões da pesquisa "Levantamento 
Nacional sobre Exeéução óe Penas Alternátiv.as", rea)izada no Brasil entre dezembro 
de 2004. e janeiro_ de 2006 pelo}nstituto bitino--Americano das Nações Unidas para 
Preven~o do .pe!ttQ e Tratamento QO ·nelinqu(?llte (ltANUD!Bra.siI), é afirmado que 
a pena a~temattva, tal con10 prevfsta ri.a Iegi§lação brasileira e aplicadà pelo sistema de 
j~stiça, não i~pli~oü_ a ~n~ui~o· do númel"o de Pessoas presas, pois o perfil do indi-
viduo sub1nettdo a pena restritiva de direito, em especial se levado em·conta o tipo de 
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196 Clara Moura Masiero / Gabriela Schneider 
Com efeito, um dos propósitos para a introdução das penas res-
tritivas de·direitos no Brasil, presente na·Exposição·de Motivos-da refor--
ma, era o de restringir a utilização. da. pena de prisão. tendo em vista os 
maleficios produzidos pelá submissão de indivíduos· ao cárcere .. Assim, 
na medida em que este não-cumpre-com as.funções priinordiais às.quais 
está destinado, ''passa a ter seu papel reduzido· no-. processo dialético 
'delito-sanção "'5• Nesse sentido, Cêzar. Roberto:Biténcoúrt afirma: "Bâs-
:taram dqis· sécÚlos:para··s.é. constatar ,a ·su~: ,j;ais, t1bs~luta falência em-
.. . 'L . 
tern2os de medidas preventivas. e retributivas'~ .. ', , : '. ::; . . 
. . ..· ...  partir cies~e cont~xto de "fa1êÍicia''.prrsfona1, é que se instituiu 
. a punição· por meio· de-. medidas· diferentes· .doe recolhimento- éar.cerário:· 
Veja-se.que a,própria,nómeação deste-instituto-é .controversa, falasse em: 
·; .. -.'.'1?~1!:.~ _a~te,r,na_tiva~''1 l~'_','~~~ida_s: al~ern.c1:_~~~};~, . "':1?te_1:nativas_ pl}n~is."9, 
:.,,''su.bslltullvos pena,s". ,i tanto ·na· academia quantu--em-programas-,de• go' 
·.· ·:.,vemo. Conforme· ti:a~ -'<'.ruilh~rme Augusto J:)ornelles. de Souza; "Essas· 
: ~ .. :". l ,delitO;_.é di\;etso da,quele ,que c~rnpõe a··p~pril~çã0_:_C3rc(!ráriil,..(S0UZA, Ggilhenne 
. Augusio DÓmelles de. '·Altemàtiv_as penais_ à prisão no,Brásil: ·entre a ruptura~ articu-
IaÇãó "c~om· o· 'éáicere": 111:' ,J0 êOiigresSà 'JútCl"~a~iollál de-Ciê~cias -Crirliinàis. Porto 
. ( / · Alegre: PUCRS, p. 1'.2o;p. 5)' · ' '. · · · .. ' :._ .... : . "' :-· . ' ·'- ' 
} 4 • · -D.ATISTA Nilo .. ·Ait'Crn~ti~aS à prisão no ·nra;n: ReviJt~·da•.EscoÍa d() SetViÇO Peni-
. · tenciárió.'n, 4;jul-set.,1990, p. 76. · · ·· ' , · 
-~·· 
5 CH0~ ·Fãuzi ·H~fill.: "Penas altematiVas,,.: Re~ista···àos Tribun3is; ÍL 177, 
"P· 341-366,jul_: 20.QO,p. 3,42" · . ,., . ·,as·. ... ·---·. ··-·· -..... · -- · - . 
,_ .,•· BITENCOURT, Cé,:ar :Roberto.· "Pena~;pecuniárias" .. ln:· FRANCO, Alberto Silva; 
... /: :: ... NVCCI, GI\Í.ll!ennede Souza (qrg~.)-. pirdto, Pen~t. ~ão Pauio: RT_,_ 20_!0.- p. 215-
, ..",:: .,~34,p.21~:~34_,P,:~l~;~._4- ,, ,-.: _.:,.:. : .. ,,,,:·.,:· ..... .: .:,,, .. 
·; ... 1 AJ>OLINÁIÜO~ M?fCel~ .·Nunes. Breves refléxõeS "sobre· o àun1en~,o do,,_ c~ntrolC 
punitivo do Estâdo· pela· '1,a al~crnativa à. prisão. Pçlo~:. Universitária UFPEL, 
201 I; BITENCÜURT~ "Cezâr Ràberto. 'NovaS:PeD'âS1·Ait~r'n3iivàs~ São Pâulo: Sarai-
va, 1999; GOMES,-LuiZ;Flávio.iPenas e MedidSS;ÃJtêi'n~tivas à Prisão. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 1999. · 
8 
· MJNISTÉRIO'DA JUSTIÇA. Portaria n. -153, .de 27 de fevereiro de 2002:: /11: Diário 
: Oficial da União, Brasília; n. 40, p. 44-5, 28 fev.' 2002,. Seção -1; MINIS1ÉRIO DA 
. JUSTIÇA. Portaria-n.'515, de 7-de março de·2007: Cria,a,Conússão Naci9nal de 
Apoio. às ·Penas e Medidas.-Àltemativas'.- CONAPA'.>Jn: Diário Oficial da União, 
Brasília, n. 46, p. 42-3, 8 mar. 2007a. Seção·!. . 
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Portaria n. 2594, de 24 de novembró de 2011. Cria a 
Estratêgia,Nacional de,Altemativas·Penâis ...:·F;NAPE. ln: Diál'io·Oficial da União, 
Brasilia,n. 227, p. 38, 28 nóv. 2011. Seção 1: · · · 
10 AZEVEDO, Mônica Louise de. Penas Alternativas à PrisãO: Os Substitutivos Penais 
no Sistema Penal Brasileiro. Cwitiba: Juruá, 2005; OLIVEIRA1'EdinW1do. O Futuro 
Alternativo das Pri;ões. Rio de Janeiro: Forense, 2002; SANTOS, Juarez Citino dos. 
Direito Penal: parte geral. 2. ed. rev. e amp. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2007. 
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1 
1 
Teoria da Pena - 197 
diferentes denominações não são casuais, trazendo implicações epistemo-
lógicas e rej/eJindo um qeferminadoposicionamento daquele quefala"tl. 
De fato, segundo Fauzi Hassan Chouckr, a: pena substitutiva 
ainda traba!ha,arduamente'para legitimar o sistema penal, enquanto que, 
ainda de acordo com o autof, a pena alternativa caminharia "no sentido de 
alteração do paradigma tradicional de regulação social pelo direito pe-
nal,· exigindo uma nova estruturação de valores e de compreensão do sau 
papel, entendido em termos humanitários·como a forma de regramento 
e,x(!epcibna(dõ_c9.rposociar~~2. ,·_ ... ·;. ; :· .. :,., · 
. · A: na!Úréza jurídica das .penas, restritivas, de direitos, tal como 
fora .. implantada .. iro país; é de sanções_p~nais substitutivas:(pois .derivam · 
da permuta q'-!e se. faz após a aplicação,pa'.sentença.penal cond<,natória, 
da p.ena ,Privativa dé _liberdade), e autônomas, (s~bsistem por. si _mesmas 
após-a·snbstitÍliçãü)13: ,Nesse-s-enti'dõ;. é: o- que dispõe o art:• 44'. do· Código 
. P,enal, que descr\)ve; 'ainda, a~ hipóteses _de 'concessãó da pena ·substitµti-
. va, iiz verbis: · · · · · · · 
.: 'A;~;44 -Âs·pe~às rêstritiv'as de.:dlrei~os são ~i;iô,;onias· é substitu~I,; 
as privativas de liberdade, ·quando:: ' '. ·. . . > 
,, .. '.],-; apliéddàpena privativa,de liberdddé'não superior~ quatro anoie· · .. 
o cri~e 1JÕO f<?.t:. C011J.elido COI!! v(olênc~a ou g,_:al!e. a,neaça à pessoa du, 
, qual que,'. qu.~.s.eja a.pena aplicatf.a, S(! ó <;rinie for cülposo; ·'. 
· li - o réu·não for reilióidente ein criine ·dolósO; 
___ '_'III'- i1 c_ulpabilidçde; os ant_ecedentes, a ·co~duta·social e a personàli, ... 
dtidi! 'do Córidenado, bem co,no· os hiotivos-e as Circllnstânéicis ·indii:a-
rem que essa SúbStituição seja suficiente. . · 
. e .. , . , , 'Assim, ,~ercebe-s·e 'que a; 'apiicàç~~ d~ pen~ restrit\y~ de dkeítos. 
. , . <em s11bstituição .à pena privativa de liberdade esta· condicionada. a deter-
minaôos requisitos - U!\S, objetivos, outros, subjetivos - que devem estar 
. presentes -simultaneamente. -São os seguintes: ., 
11 
• SOUZA, Guilhenne. Augusto Domellcs d~. "Altehiativas penais à prisão no Brasil: entre 
a ruptura e articulação. com o cãrcere" ... /n: 3º Congresso Internacional de Ciências 
Criminais. Porto Alegre: PUCRS, p.' 1-20, p. 3 . 
12 
· CHOUKR, Fauzi HasSan;· 'fPellas· alternativas". Revista ,dos· Tribunais, n. 777 
p. 341-366,jul. 2000, p. 345. · - · ' 
13 Apesar do caráter substitutivo da pena, restritiva de direitos, atuahnente já se pode 
encontrar cxetnplos de penas restritivas como pena principal ou cwnulativa com a pe-
na privativa de liberdade ( como ocorre no Código de Trânsito Brasileiro, nos artigos 
292 e 302, respectivamente; bem como na no art. 28 da Lei de Drogas); além disso, a 
Lei 9.099/95, com sua política criminal consensual descarcerizado_ra, àdotou as penas 
restritivas de direitos em "caráter alternativo". (BITENCOURT, Cézar Roberto. "No-
vas penas 'alternativas· uma análise pragmática''. Re,•ista Brasileira de Ciências 
Criminais, n. 28, p. 233-266, out./dcz, 1999, p. 236) 
.1 
198 Clara Moura Masiero I Gabriela Sclu1eider 
a) Quantidade de pena aplicada: Pena não superior a quatro 
anos para os crimes dolosos. Para os .crimes culposos, independe a quan-
tidade de pena, desde que, satisfeitos os demais requisitos. Para pena su-
perior a um ano de prisão, a substituição deverá ser por uma pena restriti-
vas de direitos e multa1\ ou então, por duas penas· restritivas de direitos, 
desde que possam ser executadas simultaneamente1'. Quando. a condena-
ção for inferior .a um ano· de prisão, esta poderá ser substituídaou por 
multa ou por restritivas de di.reitos 16. . . . . 
b) Modalidade.de execução do crime: afasta-se·a J:lOSsibitidade 
de substituição das penas para · aquelas infrações que forem praticadas 
com "violência ou grave ameaça à pessoa". A·partir da leitura- deste re-. 
quisito, pode0 se entender que·nãÓ seriam· beneficiados com penas restriti- · 
. vas.de..direitos.os criines·deJesãó corp_oral Ie.ve..dolosa,. de.constrangimen-
t0 ilegal e de ameaça, ·pois praticados' com violência ou grave ameaça à 
· pessoa; Contudo, estes-·delitos são "infrações de menor potendal ofensi-
vo"17, com o que se lhes aplica a Lei 9.099/95, cabendo-lhes, sim; as res-
tritivas dii°direitosi ;;ás condi°ções elencadas n'es~a- lei1': Aliás, uma d;s . 
críticas de Edmundo Oliveira é no sentido de que o legislador deveria ter 
.-·c .. ,,sido·c!aro, fixando·nD'Códig'o·;Penal, que as infrações de menor potencial····· 
ofensivo admitem p~nas alternativas restritivas de 'direitos: · 
c) Réu não. reincidente. erri crfuie doloso: ein tese, as penas res- . 
.. tritivas de direitos não ;ão aplicáveis .e~ casos de. reincidência em crimes 
: .. ·:dolosos.' Pi:iré1ni há° exêéções:' .1).· s"er· socialmente· recomendável/ó que 
14 Atente-se para o fato de ·que con.denações a penas inferiores a.um ano também pode1n 
· desencadear un1a·pena i-eStritiVa dC :direitos e µ1ulta,: ctêsde' que·. o tipo penal comine · 
peila privativa de'liberdade ctimulada cóm pena dcfinulta, cornO ocorré, poÍ' exemplo, 
·.no cri.J.ne de uswp~ç~o; · · 
15 Quanto à simultaneidade, Cézàr Ro_berto·Bitencourt esclàr'ece que, com-a r·efónna de 
1997, houve a supressão da ressalva de que as penas substitutivas deveriam ser "exe-
quíveis sinntltanea111ente'.': Mas que, para evitar que o apenado leve o dobro do tempo 
para cumprir com·as,penas; em caso de penas sucessiv~s. as penas deverão, sim, ser 
executadas simultaneamente: (BITENCOURT, Cézar Roberto ... Novas penas 'alterna-
tivas' uma análise pragmática'.'. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 28, 
p. 233-266, out./dez, 1999, p. 247) 
16 Essa norma não se aplica aos delitos contra o meio ambiente, previstos na Lei 
9.605/98, podendo-se substituir penas superiores a um ano por apenas wna restritiva 
de direitos (art. 7'). · · 
17 São consideradas infrações de menor potencial ofensivo os"' crhnes e contravenções 
com pena cominada ein até dois anos. 
18 BITENCOURT, Cézar Roberto. "Novas penas 'alternativas' un1a análise pragmática". 
Revist.., Brasileira de Ciências Criminais, IL 28, p. 233-266, out/dez, 1999, p. 244. 
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Teoria da Pena· 
cabe ao magistrado, subjetivamente, verificar; e, ii) não ter havido reinci-
dência específica, isto é, reincidência no mesmo tipo.penal 19• 
. · d) Prognose- de suficiência· da substituição: o que deverá ser 
analisado pelo magistrado, a partir da culpabilidade, dos antecedentes, da 
conduta social e da personalidade do condenado, bem como. dos motivos 
e das circunstâncias do fato. 
Com esses requisitos, pode-se· afirmar que, em tese, mais de 
90% dás ·infrações tip_ificadas no Código .Penal brasileiro, em raz.iio da 
· quantidade da pena, podein fazer jus à substituição dá peria privativa de 
· Jiberdade pôr restritiva de direitos, estando ·excluídas dessa política, basi-
. · camente, so1nente os crimes contra a· vida, os cririles contra o·fatrimônio 
· praticados com violência (como roubo e.extorsão) e o estupro2 . 
· · Neste..ponto, é'.iÍnportante frisar·éjue a conversão·da'pena restri-
. tiva de· liberdadé · ein 'pena restritiva' de âireltos de.ve ser ·fundamentada 
pelo julgador.· A iniposição de-uina decisão s.ó pode-.ser mantida se houver 
motivos que a sustentem. Ou seja, deve haver sempre wna justificativa 
'pór parte dei julgádor. Por· isso, o ideal é que a sentença 'traduza ·todó o" 
· · caminho dá decisão, 'devenâei o magisirádo'justificar ·cada uma ·das opções 
. teimadas, 'em especial' aquelas que irrÍportêni)rejuizo.ao·:féii, como;- por 
.. exemplo, a opção. por uma pena mais rigorns'a em casó:de.cominação alter-
. nativa21 , Ü juiz, portanto, deve dar ra'zões'quê justifiqueiµ intersubjetiva-
mente,.frente aos demais atores,do processo e à,s.ociecÍade, a sua decisão22 
,~~- · O rol das penas restritivas de direitos está eléncado ·nei artigo-· 
43 do Código Penal; são. elas: prestação pecuniária ou de outra natureza, 
··perda de bens' e, válores; prestação de. seiviço.s à éomunidàde ou a enti- . 
dades públicas,:ip.terdição temporária de''diréitos' e limitação de fim de 
semana. · '~ · · ·:, · 
· Este capítulo propõe-se.a abord,ir;'.especifica~ente, a prestação 
-pecuniária ou.de-outra·natureza. Esta modalidade. de pena restritiva de 
19
· Cézar Roberto Bitencourt.destaca este trataménto 'inaugurado pela Lei 9.714/9_8, que 
assumiu, corajosàuieiite., Ulna postura político-criminal' há l11uito defendida na doutri-
na dos mais diferentes c·ampos da ciência criininal, ao relativizar os efeitos da reinci-
dência. (BITENCOURT, Cézar Roberto. "Novas penas 7altem3tivas·· Uipa análise 
pragmática". Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 28, p. 233-166, out./dez, 
1999, p. 25_3) . 
20 BITENCOURT, Cézar Roberto. "Novas penas 'alternativas' unta análise pragn1ática". 
Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 28;. p. 233-266, out./dez, 1999, p. 261. 
21 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Sentença penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 
2007. p. 68,9. 
22 MAGALHAES, Antonio Gomes Filho. A motivação das decisões penais. São ·Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2001. p. 116 .. 
200 Clara Moura Masiero I Gabrie]a Schneider 
direitos fora inserida·no ordenamento brasileiro pela Lei 9.7114/98, a 
qual·veio·a ampliar·as hipóteses de aplicação dessas penas substitutivas. 
Sua· inserção reflete, para ·além do movimento· descarcerizador, outro 
movimento-político-criminal presente' a partir da•década de 80, que é o de 
preocupação com·a vítima no processo pena!23• ,. • · · 
A grande questão que envolve este instituto aparece quando nos 
deparamos com· o ·seu•,descumpriinento. De fato;· como destaca Elena 
: Larrauri; "Para conseguir su credibilidad ,lós políticos· que· optan por 
··'''penas.alterndtivas·q_uierén asegurarse de qµe,eitdf vai,-d ser cui11plidai. 
'E/lo implica regúlar de forma expresa én.algunõs cásof qüe· la infràcción 
de und pena no privativa de libertad será _castigada con '/a prisióit"24: 
Assim; diferéntemente,dÓ·queocórre·êom â pena de multa, que 
não J:lOde s·er 'convertida' e111 J:léna J:lrivativa de liberdade;· nó que' tang_e à 
'prestação 'peéui\iáriá, 'isto, se mostra possível, não' incidindo, portanto, o 
· princípio constitucional que proíbe a prisão por' dívidas, conforme íremos 
· . '._ab.Órdar em· ségtiida,i .' · 
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. :,;:;\,> :·4~1- Noçõe;.Ger;is. P~estaçãó Pe~~~iária e;P;e~tação de Outra .. 
Natureza · ; ,;. , · 
.,,.,.; · .. •. 
-::·. ·' · · A ~r~stição p~cuniária,' em t~se, C(>~si~te rió p~g~ni~~to feito à 
.. _\; vítima, aos seus .dc;,pendentes;. ou .a, entidade pública. 9u,privada .(em não 
'· · havendó parte ofendida), .ciÍm destinação soda!, de uma"importância a ser 
,fixada pelo juiz, não inferior a um salário.mínimo nem superior a 360 
.(trezentos,.e · sessentaf s_aíários, mínimos. Aind~; :a. prestação .pecuniária 
·,pod~. traniformar-se;-dependendo,dci cáso concreto>emprestação de outra 
rn1!Úieza; comi'{pór êxêmplo, pagaméntó ~{ éesta's básiéàs·a uma deter-
. niihad~ entidade' ôü; aüi.cia;'êm fÓmecimeritCÍ dé m.ãó d~' obra25• 
• • • • • " • a • •r ' • <' • • • • • 
lmportarite·destacar que, em caso de pagamento à vitima ou aos 
seus dependente~, o·valor pago terá conotaçãéÍ·dé antecipai;ão.'de indeni-
'.zação·civil, isto ·é; ·o.-valor pago será deduzido dé:r montante de eventual 
. '. . .·' .· ',' ' , ', .. ,.-,. • .. •, . ' . 
23 Nesse sentido, iéciÓná Elená: LaÍrauri:"Una co"nsiahte ~n la ·aécaila de los ochenta es 
e/ 1,iovimien/0 dd \4cÍiniài que ·recla,na · que 'las víctinias sean n"iás atendidas por el 
sistema pená(, que SltS âeseo's s~~n n,ás "escuchadOS e~ "e_i proc~sO y qúe_sean tenidas 
nzás en cuenta en ltf orienlación de'Ja pena". ("Nueyas te.n4e'ncias e~ las penas alter-
nativas"; Revista Bl'3sjleir3 de Ciências Criminais: São Pa'Ulo: RT; n. 53, p. 285-
24 
_302, marJabi. 20()5, p. 294) 
LARRAURI, Elena. ''Nuevas. tendencias en las- penas alternativas". Revista Brasilei-
ra de Ciências Criminais. São Paulo: RT, n. 53, p. 285-302, mar./abr. 2005, p. 294 
" V er art. 45, §§1º e 2º, do ÇP. 
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Teoria-da·Pena 201 
condenação em ação de reparação civil, evitando-se, desta forma, o enri-
quecimento"sem caµsa por parte do ofendido. Entretanto, se o montante,. 
for destinado a entidade pública ou privada com destinação social, a pres-
tação pecuniária nãoterá·qualquer conotação civi126• · · 
De acord~ com José Páulo Baltazar Jiinior, para uma maior efi-
cácia no atendimento dos objetivos de destinação a entidades públicas, é 
possível que o, depósito. s~i;i efetuado em conta à disposição do juízo da 
execução, com posterior destinação a entidades crede.nciadas27• · 
Ê do· Juízo de Execuções Cru.ninais a tompetência para alterar o 
-pagamento.da quantia fixada,em salários.míniµtos para prestação de outra· 
,. natureza: Ainda,· o jui?: da.execução, verificaiiqo que -a prestação ·pecuniária 
fixàda não foi paga,por alisoluta,~;iossibilidade.f'.manceira,.pode.transformá-
. ola em prestação d~ outi:a natureza . Neste caso, diferentemente do que ocor-
.. recoma prestação.pecuniáriã; é.necessáriã aconcordâilciã.dà..oenefü:iário .. 
No· tocante· a prestação de· outra· natureza, destaca Guilhenne de 
Souza Nucci que ci 'legislador abriu uma brecha inadequada à aplicação da 
' '. lei penal, ãando'origerii ·á uma pena indetenninada, o que se pode tomar 
, ilegal, uma iiez)1~e abusivi) e in:adequadá:'.De: acordo com o ~:útor, tal 
'pre"isão,desrespêfrá'oprincíj:,io da legalidade:_não há pena sem lei-prévia. 
·que a comihe, de'.accirció''éom o art. 5\ XXXIX, da Ccinstituição Federal e 
· · art. 1 º do Códig~ i>êna!29• • · · · • · · 
. A previ~ão ç!a,prest_ação de ontra n~tur.e.:.i caracteriza uma ~fronta 
" ~ó' atual Estàdo' de direito, 'cjue contemplá'ci supracitíÍdo princípio' C:onstitú~ 
. ~ional (t:,JmbériJ.. cÓnheéidó cÓJ?lo princípio da Rúerva Legal), na medida 
em ,que a regrá democr4tica determina qúe: tanto a.definição do.crime como 
o: estàbelecimen/~ :cia,:p!)na. exigen1, ( e d~ve,iii. con'stituii) sanções periais 
'· c.larás e precis~~: 0 juiz 11ão'pode fazer-se·v~ler de um.a ~plicação analógi-
.. ca, invent~do. crime,óu pena para:se adequar·à :conduta do réu30 • 
. . Entretanto, em 
0
qúe pese a previsão de a prestação de outra natureza 
afrontar o· Estado demócrátlc<i, a realidade é que atualmente ela ~tá prevista . 
26 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial. 
5 .. ed. ~ev. atúãl. e.ampl. São Paulo: ~evista dos Tribllllais, 2009. p. 41.7. 
27 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Sentença penal. Pórto Alegre: Verbo Jurídico, 
2007: p. 241. . ' 
28 NUCCI, Guilh~nne de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial. 
5. êd. Rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.-419. 
29 NUCCI, Guilhérnie de So~ .. .Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial. 
5. ed. Rev. atual. e ampL São-Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 41&. 
30 OLIVEIRA, Edmundo. O futuro alternativo ,:las prisões. Rio de Janeiro: Forense, 
2002. p. 182. . . 
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202 Clara Moura Masiero I Gabriela Schneider 
na nossa legislação e pennanece sendo aplicada pelos magistrados. Por isso, o 
.julgador deve ter especial atenção para que a prestação de outra natureza não 
. i.mp01te ofensa ao princípio funda.mental da dignidade .da pessoa humana. 
Quer dizer, não se pode admitir qur a. ameaça de privação da Hberdade faça 
que o condenado aceite cumprir prestação que atente contra sua dignidade31 • 
4.2 Da Conversão da Pena Privativa de Liberdade em 
Prestaçãó.Pecnniária · 
. . ·-· 
O julgador para-converter à pena.de prisão em prestação pecu-
. niária deve levar em conta à condição econômica do réu.- Não é·opo1funa, 
portanto, a fixação de,um valor exacerbado, sabendo que-o réu não con-
seguirá cumpri-lo. É imperiosa, no atual Estado democrático de direito,. 
uma verdàdefra (e necessária) mótivação da dosimetria aplicada, "consi-
derando nãõ apenas .o dano causado à vítima, mas também, por razões 
óbvias, a situação econônzica do.réu"32. A questão está em co1no verifi-
car, nà·prática, esta sitÚação econôii1ica .. $égniJ.dôTui:i Régis-.. Praôêi;·essa· 
, .dificuldade só poderá ser afastada "por meio de uma eficaz atuação do 
.Julf};ador, .no .s.entidÓ de.apurar. e:avaliar .os.condiciona~tes_.econômicos. -
- adstritos aó. autor"33; para isto, o autor sugere que se "atribuà à polícia o 
· encargo de trazer para o limiar 'da fase judiéiária Ós impréséindí~eis ·escla-
recimentos. O acusado confirmaria ou "a.ão34• ·. · • · · · 
Ainda, sempre. que ·houver razão 'para.o julgador,negar. a.substi-· 
· tuição ele; também, tem o dever de furidaméiítar a sua decisão: Cóm am-
paro em entendimento·; inclusive, do Supremo. Tribunal Fed~ral, :tem-se 
que toda vez que alguém;é condenado.por crime doloso.à' pena Iiãô supe-
' , rior a qu~tro anos; o julgàdor deve •manifestar-se, funclaméntadaiuente,. se 
é ou não o caso de imbstituiçãó dá sanção corporal pela restritivà de· direi-
tos. Pois, estando presentes os seus pressupostos, a ·substituição toma-se 
. _ imprescindível. É necessário, portanto, que d julgador fundamente, tam-
bém, a não aplicação do art: 44. do Código Penal, sob pena de ofensa ao 
princípio da individualização da pena 35• _ 
31 GALVAO, Fernando.- Direito penal: curso completo/parte geral. 2. ed, rev., atual e 
ampl_. Belo Horiwnte: Dei Rey, 2007, p. 527. 
32
· V. STF. HC 82187-1/MG. Rel. :Min. Ilmar Galvão. lª T. j. cnt: 29.10.2002. DJe-., 
publicado em 06.122002. 
33 PRADO, Luiz Régis. "DÔ ~istema' de cominação da mult~ no códigÓ penal brasileiro". 
Revista dos Tribunais. São J,'attlo: RT, n. 650, p. 619-629, dez. 1989, p. 628. 
34 PRADO; Luiz Régis. "Do sistema de cominação da multa no código penal brasileiro". 
Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, n. 650, p. 619-629, dez. 1989, p. 629. 
" V. STF. HC 94874/RS. Rei. Ricardo Lewandowski. !' T. j. em: 21.102008. DJe-236;· 
publicado em 12.12.2008. 
,··"'/'<'f!' 
1 
Teoria da Pena 
Além da condição econômica do réu, o juiz deve atentar, no mo-
\Dento da conversão da pena privativa de liberdade em prestação pecuniária, 
se não se trata de caso de violência doméstica e familiar contra.a mulher. Isso 
porqu~ a Lei Maria da Penha (11.340/06), no, art. 17, veda a ·aplicação "de 
penas de cesta básica _ou outras de prestação pecuniária, bem como a substi-
. tuição de.pena que implique o pagamento isolado de.multa". 
· Trata-se de uma demanda. feminista'~, recepcionada pela políti-
ca criminal estatal, em evitar a· banalização que pode representar. a puni~ 
ção por meio de pagamento de valores, em caso; de violência contra a 
mulher, _diante da gravidade e penúciosidade que este problema represen-
ta·na· sociedade conte(llporânea· . 
1 , Pela redaçii<;,.do.,art. ,17 da Lei 1L340/06,.pode-se compreender 
. r ser admissível a substi!Úição. çla_ péna prisional p,or restritiya .de' direito, 
1 ·dêsd\J" que esta não tenffa cunlio pecuniarfo, .como. é" ó caso dá prestação 
r de serviços à" comunida.de e .d1\ limitação. de fim ·de semana. . . . . · 
) · O STJ tem se posicionado no sentido de·que, nesses casos, isto 
1 é; de cri.nies contrá ªmulher,ª simples inddêncià cla"vfolência lnioüv'ó"" 
1
, suficiente para vedarqualquer substituição da pena privativa de liberda-
... -···º~" de. porcrestritivas•de- direitos37Asto-deve0s'e -ao .fato·•de·:que ·O ·crime-de 
r violência contra a mulher não é de menor potencial·ofensivo, em razão 
! do bem jurídico que s.e pretende proteger, conforme decidido pelo STF, 
r
i inviável, portanto; •a ·substituição da pena. prisional. por restritivas de 
• .• a .. direitos1 mesmo·por prestação·de--serviç_os à comunidade' e-limitação de· --· · 
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1
i - --- :mN:::::::: trai-se ·enieniliroénto de Jesús~Maãa Silva Sanéhe~ se~do ó qual os 
J7 
"gestores,atípicos da moral~', atualmente cara·cterizadOs, por exemplo, pelas·associações 
. ecológicas, feministas, pelos consumidores, pacifistas, n1anifestantes, antidiscri.nlinató-
rios (o~·em_&eral, as ONGS ciue protestru.n coritra a Violação de.direitos humanos) esta-
riàm encabeç'ando ufa.a }?rogI"esSiva· aínpiiaÇão'·do;cÚ_;:eiio pellal eIIl iat.ão· de sê~'-interes-
ses específicos (em A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas so-
ciedades pós-indostriais. 2. ed. _São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 81-2). 
STJ: Aç.;o penal. Crime de lesão corporal_c~ntra,cônju~e. Lei Maria da Penha. 
Crime de dano qualificado. Procurador de JuS:tiça do MPDFr. Ação penal julgada 
procedente. Hi'pótese a qual ver:sa sobre cri11res f!e lesão corpo_ral C:011:etida contra côn-
ju~e e dano qitalfficado, co11:etidos por Proéurador de Justiça do Distrito Federal. Ma-
terialidade e ·autoria suficíe~emen.te coll:provadas pe/~ acervo Probatório dos a1dos. 
Prova testemun_hal apuYada no inqÚér'ito adn1in.istrativo condu::ido pelo Ministério Pú-
blico Federal que, i-ai({iCOda na ins/11.lção eni Juí=o, co.11;/orta a acusação in1ptt1ada na 
denúncia, determinando a Condenação. Pena base fu:ada pouco aci111a do mínbno pre-
visto, enz ra=ão das circumtâncias judiciais desfavoráveis. Vedação· legal de substitui-
ção da pena corporal por restritivcis de direito, fáce à incidência da Lei Ma,ia da Penha 
ao caso. Ação pena/julKada procedente. (APn ~673/DF, Rel. Mm. GÚson Dipp, CORTE 
ESPEC!AL,j. em 15.08.2012, DJe 30.08.2012) 
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204 Clara Moura Masiero I Gabriela Schneidef 
No entanto, há correntes doutrinárias que entendem só haver 
vedação a penas.de cunho patrimonial, sendo possíveFá substituição por 
outras restritivas de direitos. Como é o caso da Promotora Grecianny 
Carvalho Cordeiro: 
Considerando i/teor do ~/ 1 f da Lei .Maria· dà P,mha, em caso de con-
denação por·crilnes·de·menor·potencial ofensivo, mesmo con1etidos com 
violência. e grave _anieaçq, ser4 possível" a substituiçifo da pena prisional 
soinente 'pelas_ restritivas de clfreitos cónsistentes l!!" prestaç_ão de servi-
.. ços··à con1l!J1idade, · limitação·defi,n de seniána·e inferdição temporária de 
direiíos ((lpenas a proibição deftequen/ar <fetermin_ados lugares), désáe 
quepréenchidos-os-demais retjuisitos'do,art 44-do,Cl"'. . 
,., Par~ ;r~fo;ç~r :~l <lntendit~~nto; 'a a;,tora destaca, ainda, que a 
,,. .. própria.LéL 11.340/0~" em.seu:art-4-5,:alterou:a.redaç.~o_do. arL152_da.LeL 
' . 'f de Execução· Pénal, relativo 'à. pena.: de· limitaçãó· de fim de semana, esta-
,•,::: belecerido · no 'parágrafo'._\micó que,'"iios ·casos de violência doméstica 
. • ·contra a· mulher, ·o ju}z 'poderá det'erininar-o c6mparecimento obrigatório 
. ; "do agressor' à programas de recuperàção e reeducação". Admite, com· 
. ; isso, de forma e,xpressa, ,l! po~sibilidade. d!"_ apli_caçii_à,.de pçna de limitação 
de fllll, de semaná",9: · ", .. . · . · . · • . '. . : · · 
4.3 D~ Recón~~r~ãó da Prestação P~ciiniári~ .,;,; Pena Privativa 
!!eJ,ib,_er!)á~°" :~ , ... : .. ' .· · ' · · -
. É possível, de-acordo com a legislação penal brasileira, a reçon-
. /.versão da pena restritiya de direitos em pri,vativa.,de Jiberdade, quando. 
((não sã~ cumpridas as .condições. impostas pelo· juiz da. condenação" Ou 
·'·,iiseja;,a j:>erià'poderâ retomar'·à·.originalidadê; c·aso· s~iaiu descumpridos. os 
' , requisitos· da: restritiya de 'diieitós:· Irripórtante· frisar,· p'ortanto, que a· con-
'versão sornenté:álcançri ás. penas restritivas (~' não,a• multa); previstas no 
art. 43, do CP, pois as rnes1nas apresentam;üina·mud~nça··operacional, ou 
seja, admitem fransrnutação 4·~. · · · · . . · · · •• . , · · 
A pena de multa não adinite conversão:em·,pena privativa de li-
. herdade porque'é cónsiderada·uma-dívida dti'valor;·assitn·sendo,. em obe-
diência-ao Pacto de·SãÔ<José'da Costa·Rica, bemcorrio ao princípio cons-
tjtucional que proíbe a:prisão,por /lívidas, seu não.pagamento·acarreta a sua 
38
• _ CORDEIRO, Grecianny; Carvalho. _;'Pena-altemati~~.e lei M;aria da Penha~'. ln: Bole-
.. tim IBCCRIM São Paulo: IBCCRJM, a. 20,'n. 2J3, p. 07-08, abr. 2012, p. 8. 
39 CORDEIRO~ Greclài.mY CafValiiô: "Pena J1têmatiVá ·e 1ei·Mana da Penha":·1n: Bole-
tim IDCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, a 20, n. 233, p, 07-08; abr. 2012, p. 8. 
40 
·- OLIVEIRA, Echnwtdo. o· futuro alternativo das prisões: Rio de Janeiro: Forense, 
2002. p. 17~. 
1 
1 
1 
1 
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Teoria da-Pena - 205 
execução pela Fazenda Pública, nos ternros do ar!. 51 da Lei 9.268/96, 
jamais em prisão. ,.__ '" 
. o legisládor; ao editar a Lei 9.714Í98, c~iand~ a pen~ de presta-
ção pecuniária, deveria ter .estabelecidÕ, cíaramente', as condições para o 
cumprin1ent9, 
0
par.~.a.exec;,ção e,.prindpalmente', para o inadÚnplemento 
da referida pena· restritiva de direito. Como não o,fez, aplica-se; no que 
.. for cabível, o disposto na- Lei de Execução Penal4.1• · . 
É pennitidó; pói:\ánto;· ·qµe s.e ·faça· à conversão da penà restritiva 
de direito eúi·pena:-piivativa··de liberdàde;''se;.iío· decorrer do processo, 
fiéàr·deinonsÍradà'qúe o senteiiciâdo'·está, delibet'adameni~, frústrandô o 
cumprimento'da pena42; . . ·. . ,: ' 1 ., •. ' ' 
· ~ ·. • .. E;1i:r~i.anto) à-~éccinye~;ão não ·i>oderá·ócói;ret, sem a_ntes º ape-
·padq _ter. a· opClrtunidade. de j_us_tifica_r,se.spbre,o.~ã<l, cump~imento .. da. preS=· 
tação peêuniária. Ccim efeitoi consoante p'.acíficajurisprncfência, cio Supe-
rior Trib.unal· de Justiça, a "conversão da pena restritiva de direitos .. em 
privativa de liberdade substituída, sem a oitiva do,condenado, ilifi-ingli o 
:_seu direito de defesa e 4econtraditório"4,3 ... ,· · • · ·. · · .·:.-· . • .. :: · ": · 
· ';. · •' ··.Ó art. 44; §A0; do Código_PeiÍal/é'clàro âo referir quê a rec6ii-
. veisãcl'dà'.penà'fêsii:itiya'de direitos ·em'priv~tlvà de 
0
lÍb~tciade.só:devêrá 
ocorrer se houv~r "desCU!l)primento injustifi~;cÍÓ <lá'restri_ção,imposta":'. 
. .. . . Desta fo~a, diante do não. c:i~~ri~e~to da pen~ restritiv~:c!e 
,.direitos, o. apeni!<lo· de,;;erá ser intiinado _para' coinpareceé em Íuíio e;'.'na 
',. ai.idiênciá' dejustificáção (també,;, conhec{dà ~orno áudiênciã"aaiii.Ôni,fó~" 
. ria), deverá apresentar ao· magistrado:as:razões do seu descumprimento . 
, , :. , 0 Julgador, eveiltuahneiite cànsiderando ós, inótivos, apresentad.os ins.ilfi-
.. ,, ciente~ ou ·riã6 pfaueyíveis, detenninará a reconversão' da pena réstritiv(de 
direitos em privativa de liberdade. · 
5 · , REFERÊNCIAS 
APOLINÁRIO, Marcelo Nunes. Breves reflexões sobre o aumento do· controle 
· punitivo do· Estado pela. via alternativa· à•·prisão. Pelotas: Universitária 
· ,UFPEL; 2011.: · . 
AZEVEDO, Mônica Louise de. Pcrias Alternativas· à Prisão: Os Substitutivos 
Penais no Sistema Penal Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2005. 
41 NUCCI, Guilherme de Souza. Manulll de Direito Penal: parte geral, parte especial. 
5. ed, Rev. atuaL.e ampl:São Paulo:.Revista dos Tribunais, 2009: p. 415. 
42 NUCCI, Guilherme de· Souza. Manual de Direito Pellal~ parte geral, parte especial. 
5. ed. Rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 415. 
43 STJ. HC 31.682/RJ, 
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