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de forças e circunstâncias 
provenientes de uma ação simultaneamente espontânea e elaborada. 
 
Acreditamos que para distinguir o momento da formação e elaboração do Direito é 
necessário e oportuno examinar, primeiramente, as principais correntes filosóficas que buscam a 
origem do conhecimento humano, já que o homem é um animal histórico que, por excelência, 
conhece. 
3.1 – Origem do Conhecimento Humano 
 
A) Empirismo - afirma que todo e qualquer conhecimento encontra o seu fundamento 
na experiência. 
Ensina Miguel Reale
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 que o Direito ―brota dos fatos e que existe em função dos 
fatos, cujas relações não nos é dado ultrapassar. Resumindo, podemos afirmar que 
dentro da concepção empírica a fonte primeira do Direito é a experiência, cuja 
 
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 SÂNSCRITO – antiga língua sagrada da Índia: o sânscrito é a mais antiga das línguas indo-européias. 
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 FATOR VOLITIVO – fator que diz respeito à volição ou à vontade. 
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 AXIOLOGIA – ciência dos valores teve seu início no princípio do séc. XX e tem suas origens próximas na 
ética de Brentano e na Filosofia Fenomenológica. 
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 JHERING, Rudolf Von – jurista Alemão (1818-1892). Opôs-se à formação espontânea do Direito, defendida 
pela Escola Histórica. Admite a evolução impulsionada por conflitos de interesses. Obras principais: ―O 
Espírito do Direito Romano‖, ―A Luta pelo Direito‖ e ―O Fim no Direito‖. 
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 REALE, Miguel – Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Ed. Saraiva, 1998. 
 
 
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existência só é possível no Direito Positivo, pois só ele permite observar o resultado 
prático e palpável dessa experiência O Direito Positivo parte dos fatos para formular 
as leis (normas) que se destinam a determinar a conduta dos indivíduos‖. 
 
B) Racionalismo - (do latim ―ratio‖, razão) vê, não na experiência, mas no 
pensamento a fonte principal do conhecimento, o Racionalismo reconhece as realidades 
empíricas, cuja explicação só é possível por meio da razão; sem refutar o Direito Positivo, o 
Racionalismo o situa ao lado do Direito Natural, ideal ou racional, que subordinou a si o Direito 
Positivo, por ser um Direito permanente, imutável e universal, expressão necessária da própria 
natureza do homem e condicionante universal de toda a vida prática, sendo, assim, o fundamento 
do Direito Positivo. 
 
C) Criticismo - segundo o Criticismo a razão não comporta idéias inatas, mas certas 
formas ou ―categorias A Priori, puras, condicionadoras da experiência, manifestando-se em função 
delas‖. Se não existissem as Categorias, não poderia haver conhecimento humano, a não ser o 
empírico. Para Kant
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 o Direito Natural é um só, porque se fundamenta em postulados da razão 
humana, de nada dependendo. Todavia a aplicação desse direito pode variar, refletindo-se no 
Direito Positivo ou de cada povo. 
 
O Direito Positivo varia de povo para povo, de acordo com as circunstâncias de 
tempo, de lugar, de momento histórico e cultura, mas todas as legislações se baseiam num mesmo 
conjunto de princípios. 
Para o Criticismo, o direito que se processa historicamente é resultado de uma 
experiência. ―Esta, porém, só se torna possível por meio de formas a priori transcendentais‖. 
 
SEGUNDA PARTE 
II - HISTÓRIA DO DIREITO NAS PRIMEIRAS GRANDES CULTURAS. 
 
1 – Tempos Primitivos. 
 
Mesmo renunciando a formulação de uma trajetória unívoca e retilínea para as 
instituições sociais de todos os povos, acreditamos que os homens primitivos eram nômades e a 
associação humana era determinada pelas relações individuais e pelos laços de parentesco. 
Nesse período, temos a horda, o clã e a tribo. Mais tarde, o homem se fixa ao solo e o vínculo 
social vai lentamente se transformando de individual para territorial. A vida sedentária provoca o 
aparecimento de aglomerações mais densas formando as cidades, que unidas entre si formam a 
Nação, e esta institucionaliza o Estado, como máquina político-administrativa, cuja finalidade 
maior é garantir o Bem Comum e a Segurança Pública da população que vive em seu Território. 
 
Ensina Ludwick Gumplowicz
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 (Précis de Sociologie, Paris, 1896) que o Estado tem 
como primeira ação constitutiva a subjugação de um grupo social por outro grupo e no 
estabelecimento, pelo primeiro de uma organização que lhe permita dominar o outro: “O Estado é 
um conjunto de instituições que tem por fim a dominação de certo número de homens sobre outros 
homens e essa dominação é sempre exercida por uma minoria sobre a maioria”. O Direito, que 
só pode formar-se no Estado é a expressão de desigualdade dos grupos sociais, não existe um 
Direito Natural, nem direitos inatos do cidadão. 
 
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 KANT, IMMANUEL – o ―primeiro dos filósofos modernos‖, nasceu em Königsber em 1724, onde viveu e 
morreu (1804). Sua vida foi um modelo de equilíbrio, simplicidade e honradez. Apesar de racionalista, 
reagiu ao dogmatismo, desconhecedor de limites da Razão. As suas obras fundamentais são: a ―Crítica da 
Razão Pura‖ (1781), a ―Crítica da Razão Prática‖ (1788) e a ―Crítica do Juízo‖ (1790). Para o Direito sua 
principal obra foi os ―Fundamentos da Metafísica dos Costumes‖ (1785). 
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 LUDWIG GUMPLOWICZ, escritor e jurista austríaco de origem polonesa que defendia um estado baseado 
na luta de classes superiores em detrimento das inferiores. Os homens lutam para satisfazer suas 
necessidades materiais. A desigualdade entre 
 
 
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Mesmo aceitando a exposição de Gumplowicz como cientificamente brilhante, 
preferimos asseverar que os povos primitivos eram nômades e tinham uma organização primária e 
uma disciplina débil. Mais tarde, os homens fixaram-se a terra, formando clãs, tribos, cidades e 
finalmente o Estado. Não podemos esquecer que, nesse processo de evolução da sociedade 
humana, ―a família como primeiro vínculo natural unem em si todos os fins da vida e é a fonte de 
todas as formações social posterior; está claro que o Direito tem nela também a sua origem‖. Com 
o aparecimento do Estado, o Direito recebe uma posterior extensão e caráter especial de 
normalizador de todas as diferenças e relações da vida social. 
 
2. O Direito nas Primeiras Grandes Culturas. 
 
(Egípcios, Babilônios, Hebreus, Hindus, Árabes). 
 
As primeiras grandes culturas desenvolvidas no Oriente apresentaram, no dizer de 
Alfredo Weber
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, um verdadeiro ―consórcio entre o magismo primitivo e a primeira organização 
racional da Economia, da Sociedade e do Estado. O estrato social dominante, detentor dos 
segredos mágicos, impunha sua dominação sobre as camadas inferiores, pela Religião unificada 
com o Direito”. 
 
O Direito era então uma tradição sagrada mantida pelos sacerdotes, que foram os 
primeiros juízes. Secreto era o conhecimento do Direito, guardado pelos sacerdotes ou pelos 
mais velhos. Com o tempo, o Direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais que, sendo 
ininterruptamente repetidos, tornaram-se costumes
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. Então, das sentenças surge os costumes e 
dos costumes as leis, ou melhor, o Direito. 
 
Afirma o Prof. Paulo Dourado de Gusmão (Introdução ao Estudo do Direito, Rio de 
Janeiro, Forense, 1999), que “o Direito primitivo era respeitado religiosamente, não só pelo temor 
as suas sansões draconianas
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 e desumanas, como também, por medo da ira dos deuses que 
poderia se manifestar por epidemias, secas, chuvas, etc., como acreditavam os povos das 
primeiras culturas”. 
 
No estudo do Direito oriental notamos que a maioria dos legisladores declarava ter 
recebido o Direito ou as leis das mãos de seu Deus. Nesse Direito primitivo não há distinção entre 
os diversos ramos da árvore jurídica, ou seja, o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito 
Administrativo etc, estavam todos inseridos na mesma