Ciclos Constitucionais

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Direito Constitucional
Ciclos Constitucionais
Nádia David
Ufpel
2015
CONSTITUCIONALISMO
Canotilho identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o americano e o francês, preferindo referir-se a estes como “movimentos constitucionais”. Para este autor, o constitucionalismo consiste em uma “teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado, indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.” Representa uma forma ou técnica específica de limitação do poder a fim de garantir direitos, “limitar o poder arbitrário”, conforme André Tavares Ramos (2001, p.1), fazendo prevalecer os direitos fundamentais. 
Tratou-se de um movimento fundamentado em três pilares: o econômico, o jurídico (pelo jusnaturalismo) e o filosófico (pelo iluminismo). Teve ainda seu epicentro na França revolucionária do final do século XVIII. 
Constituição
Desde a antiguidade é possível perceber que, entre as leis, há algumas que organizam o próprio poder, seja fixando seus órgãos, estabelecendo as suas atribuições, ou seja, definem a sua Constituição (FERREIRA FILHO, 2012). Ainda assim, foi apenas no século XVII tendo como marco inicial a Revolução Francesa que, que se pôde perceber esta distinção e isso ocorreu com o objetivo de limitar o poder com base na crença de que existiam leis anteriores e superiores a este. Foi a partir de então que, segundo Ferreira Filho (2012) que o termo “Constituição” passou a ser empregado para definir o conjunto de regras que estabelecem a organização fundamental do Estado, colocando-se lado a lado as duas noções.
Foi neste mesmo momento que, ainda de acordo com o autor, reconheceu-se a capacidade do homem em modelar o Estado segundo princípios racionais, estabelecendo para este uma nova Constituição, forçosamente consagrada num documento escrito. 
Mas há que se saber que esta se baseava em documentos que a antecederam.
2 Noções prévias
Mas na história podem-se identificar documentos de índole constitucional:
Idade Antiga:
Segundo Karl Loewenstein (1970, p. 154), os hebreus estabeleceram no Estado teocrático limitações ao poder político quando asseguraram aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.
Na grécia, Aristóteles instituiu normas conjunturais e estruturais. Em Atenas, sua constituição reunia as constituições das cidades-Estado.
Idade Média
A história constitucional inglesa apresenta vários pactos, ou seja, convenções entre monarcas e súditos concernentes ao modo de governo e às garantias de direitos individuais. O mais famoso destes pactos é a Magna Carta, que estabelecia em 1215, mesmo que formalmente, o acordo entre João sem Terra e seus súditos revoltados, a proteção a importantes direitos individuais a serem respeitados pela Coroa, ainda que tutelassea apenas o interesse de um grupo. 
Idade Moderna
Petition of Rights (1628), por meio do qual os parlamentares lograram impor ao rei da Inglaterra, forçando-o ao respeito de direitos imemoriais dos cidadãos ingleses.
Os forais ou cartas de franquia têm em comum com os pactos a forma escrita, mas diferenciam-se deste por admitirem a participação dos súditos no governo local, inserindo-se assim um elemento político que até então não se aplicavam aos pactos.
Estes documentos firmaram a ideia de texto escrito que se destinava ao resguardo de direitos individuais, que seriam englobados mais tarde pela Constituição. 
Os contratos de colonização, como os firmados pelos peregrinos chegados à América, que não encontrando na nova terra poder estabelecido, fixaram de mútuo consenso, as regras pelas quais haveriam de governarem-se. São eles o Compact firmado a bordo do Mayflower (1620), Fundamental Orders of Connecticut (1639), mais tarde confirmadas pelo rei Carlos II.
 3 Quadro anterior
A constituição se opôs ao absolutismo, ou seja, ao Estado Absolutista. No lugar da centralização fazem-se mecanismos de pesos e contrapesos, criando-se a tripartição dos poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário. 
A soberania divina, que era base do absolutismo, abre caminho, através do constitucionalismo, para que o povo passe a se apropriar do poder como titular legítimo deste. 
No constitucionalismo moderno, passamos a ter o instrumento de contensão de arbítrios decorrentes do poder, as constituições escritas.
Os dois marcos formais do constitucionalismo moderno são a Constituição norte-americana de 1787 e a francesa de 1791.
O constitucionalismo moderno foi um movimento deflagrado durante o Iluminismo e concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinante. 
Em contraste com o Absolutismo, que tinha como fonte de direito o costume, no constitucionalismo surge a norma codificada, ou seja, a norma escrita, que tendencionalmente fornece um maior grau de previsibilidade das condutas. 
O constitucionalismo, em tese, fornece um maior grau de segurança ao ser comparado aquele formado tão somente por normas costumeiras e não escritas. 
4 Fundamentos do Constitucionalismo
No campo político, o constitucionalismo fundamenta-se no liberalismo, no Estado não intervencionista, que garante os direitos fundamentais e gera prestações negativas. A constituição limita o poder e garante os direitos liberais.
O fundamento jurídico é o jusnaturalismo o qual apregoa que o homem tem direitos pela simples razão de ser humano, pois há direitos que são inerentes à natureza humana, que são anteriores ao Estado, superiores aos governantes e que nascem juntamente com a pessoa. 
Filosoficamente o constitucionalismo tem como movimento norteador o Iluminismo, defendendo a teoria de que a sociedade é capaz de racionalizar o poder sem a necessidade de recorrer a Deus. A sociedade é capaz de alcançar o bem comum e passa a responder as questões que eram, anteriormente, respondidas pelos “representantes de Deus”.
5 Características 
Juridicamente, segundo Carl Schmitt:
“Só seria, pois, constituição aquilo que realizasse o ideal do Estado liberal, traduzido num documento escrito que contivesse a organização do poder político, estruturado segundo a teoria da separação dos Poderes, e uma declaração formal dos direitos fundamentais do homem. Não se trata, tão-só, de uma concepção formal, mas de um conceito ideal de constituição (1996,p.46).
No art. 16 declaração dos direitos humanos, pode-se identificar as características das três fazes do constitucionalismo.
Liberdade – 1ª. Fase – sem intervenção do Estado.
Igualdade - 2ª. Fase – intervenção do Estado
Fraternidade – 3ª. Fase –Relação público/privado
2ª. Fase do constitucionalismo – constitucionalismo social 
Tem como marco simbólico a constituição alemã de Weymar (1919)
A grande mudança se processa na formatação do Estado que agora passa a intervir em determinados assuntos. Torna-se um Estado de prestações positivas visando auxiliar aos menos favorecidos materialmente na tentativa de equiparar a sociedade. Todos são iguais perante a lei, porém desiguais no aspecto econômico.
Surgem os direitos sociais econômicos e culturais, como os trabalhistas, direito a saúde, a educação e a previdência. 
3ª. Fase do constitucionalismo –Constitucionalismo de valores
Tem como documento simbólico a Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela ONU (10/10/1948).
Surgem agora os direitos de interesses difusos, ou seja, o direito a paz, direito de desenvolvimento sustentável, direito ao consumidor, direito a tecnologia.
Esses interesses difusos são metaindividuais (de todos e de ninguém), de objeto invisível, sujeito a forte mutação no tempo e no espaço, e ainda com forte litigiosidade interna. São individualmente considerados intransigíveis (rígidos)
CICLOS CONSTITUCIONAIS
Ciclo inglês
1 Direito costumeiro
Baseado no costume. É o direito que rege o Reino Unido, a Grâ-Bretanha e Irlanda do Norte. Fundamenta-se em normas constitucionais escritas mas não há um código, um documento que reúna todas elas.
Está alicerçadoem três fontes, a Lei, o Costume (que prepondera sobre os demais) e a Jurisprudência.
A constituição é flexível, a alteração segue o mesmo processo utilizado para a alteração de qualquer norma infraconstitucionla.
2 Características 
Há uma sobreposição constitucional, onde o sistema evolui sem processo de ruptura, sem revolução.
O eixo do poder parte da norma não escrita
O juiz representa o direito e não se limita à lei. Ele diz o direito por meio do processo judicial.
3 Due professo of low
Devido processo legal: série de garantias que revestem o processo, como por exemplo a garantia do contraditório, característica pendular, a possibilidade da parte recorrer a todos os meios lícitos de prova, garantia da ampla defesa, da publicidade, da motivação (toda a decisão deve ser necessariamente motivada, fundamentada).
No que diz respeito à garantia da motivação, o juiz deve apresentar todo o itinerário lógico jurídico que foi percorrido até a definição da sentença.
Garantia do juiz natural (autoridade competente), ou seja, a autoridade competente é definida anteriormente ao fato.
Garantia da assistência gratuita, isto é, a parte deve necessariamente ser assistida por um advogado.
4 Forma de governo
A forma de governo é a Monarquia, que tem como características a hereditariedade, vitaliciedade e a desigualdade social formal.
5 Sistema de governo
O sistema de governo é o parlamentarismo, que se inicia com a estruturação de um conselho privado que elege primus interpares, perpetuando-se pelo reinado de Jorge I e, posteriormente, Jorge II, a partir daí torna-se um costume que se perpetua. 
A chefia de Estado e a chefia de poder não se confundem na mesma pessoa. O Estado é chefiado pelo monarca, enquanto o parlamento fica sob o comando do primeiro ministro, que representa a chefia de governo.
6 Estrutura do poder
Os ministros respondem politicamente perante o parlamento. O eleitor, por voto distrital, elege os deputados e o primeiro ministro representa o partido com maioria na câmara. 
O primeiro ministro é empossado pelo monarca (formalmente) e, politicamente, ele “cai” quando perde o apoio da maioria no parlamento, mas tem o poder de dissolver o parlamento e convocar novas eleições.
O gabinete (ministério) é parlamentar e presta contas ao parlamento, sendo de confiança deste. Possuem responsabilidade política e solidária, isto é, “cai” um ministro, caem todos. O mandato do primeiro ministro é passível de ser derrubado por questões políticas e estruturais.
Ciclo francês 
Origem
A constituição francesa nasce de um processo revolucionário, Revolução Francesa, que interrompe a forma de organização deste Estado.
Como bem assinala Barroso (2011), a revolução não se deu contra a monarquia, mas contra o absolutismo, os privilégios da nobreza, do clero e as relações feudais no campo. Sua primeira fase que foi de 1789 a 1792, consumou o fim do antigo Regime e pretendeu criar uma monarquia constitucional e parlamentar, em que o rei deixava de ser o soberano por direito próprio e passava a ser delegado da nação.
A Revolução Francesa inaugura um Estado Moderno ou Estado de Direito. O direito natural, com a Revolução, dá lugar ao positivismo, vale a lei, posto que esta é aprovada pelo homem e representa os anseios da sociedade. Assim, não existe direito natural na França pós-revolucionária.
2 Controle da constituição 
O controle é político e preventivo, político porque é feito por um órgão que não integra a estrutura do poder judiciário, o Conselho Constitucional.
O Conselho Constitucional é formado por 9 membros, 3 indicados pela assembleia francesa (câmara dos deputados), 3 indicados pelo senado e 3 pelo presidente. 
O art. 41 da Constituição francesa prevê um controle preventivo a ser realizado pelo Conselho Constitucional durante o procedimento legislativo que pode ser questionado e ainda abandonado, caso haja alguma inconstitucionalidade. É preventivo porque ainda não existe espécie normativa em vigor, encontrando-se em processo de deliberação.
O controle é ainda considerado absoluto porque discute o projeto de lei em tese e como ela em si, não pelos efeitos que está poderá gerar.
A jurisdição na França é dualista, judicial e administrativo. O primeiro soluciona conflitos entre particulares e o segundo entre pessoas e o Estado.
3	Forma de Governo
A forma de governo é a República e o sistema de governo, na França, de acordo com a Constituição de 1958, caracteriza-se como semipresidencial: o governo é livremente nomeado pelo Chefe de Estado, embora não possa ser por ele livremente demitido; o Governo é politicamente responsável perante o Parlamento e o Presidente da República é eleito por um período de sete anos e pode ser reeleito indefinidamente (CARVALHO, 2008).
A França é o primeiro país a mesclar Parlamento e República com concentração de poder no Presidente da República.
 O eleitor vota tanto para a composição do parlamento quanto para presidência. 
Ciclo Norte-americano 
A constituição dos Estados Unidos da América data de 1787, apresenta 7 artigos e 26 Aditamentos (Amendments), que compartilham de mesma força jurídica e que a modificam e completam em alguns aspectos (MIRANDA, 1997).
Tem como base o sistema jurídico inglês e o pensamento político do século XVIII, somado às peculiaridades da América do Norte. 
A importância de estudar-se o Direito constitucional norte-americano encontra justificativa em fatos como o de constituir-se como primeiro Estado federal, primeira república alicerçada no princípio democrático, primeiro sistema de governo presidencial por aplicação direta da doutrina da separação dos poderes, entre outros.
Constituição escrita
Contém os princípios 
2 Forma de Estado
A forma de Estado é a Federação, na qual se observa uma descentralização política. É, de acordo com Miranda (1997), um federalismo perfeito, em que se verificam simultaneamente, uma estrutura de sobreposição (cada cidadão encontra-se sujeito a dois poderes políticos e dois ordenamentos constitucionais) e uma estrutura de participação, onde o poder político central resulta da agregação dos poderes políticos dos Estados federados. 
Os estados participam da vontade federal, originando o que se pode chamar de “unidade na pluralidade”.
Baseia-se em quatro princípios jurídicos:
Poder constituinte de cada estado, no sentido em que cada um decreta e altera a sua Constituição, sempre atentando aos limites da Constituição federal;
Intervenção institucionalizada na formação da vontade política federal;
Especialidade das atribuições federais, entendendo-se que aquelas que não forem próprias do Estado federal (defesa, comércio exterior, etc..) ficam a cargo dos Estados federados (Direito Civil, Direito Penal, etc...)
Igualdade jurídica dos Estados federados, não só representada na igualdade de condições e participação do Senado e na revisão constitucional, como ainda entre cidadãos de cada Estado com relação aos outros.
O Senado tem representação igualitária, mas na Câmara é proporcional. 
Repartição de competências
A repartição de competências constitui o cerne da Federação. As competências são divididas em duas grandes categorias, formais e materiais.
As competências formais, principalmente as tributárias, dizem respeito a capacidade de legislar sobre dada matéria.
As competências materiais referem-se à implementação de programas, prestação de serviços, execução de políticas públicas, designando quem faz o que no processo. 
A repartição de competências nos EUA é residual, ou seja, a repartição clássica, onde as competências da União são exaustivamente fixadas em inúmeras cláusulas constitucionais, reservando as demais, em caráter residual, aos Estados federativos. 
A partir da 2ª. Guerra Mundial, vem ocorrendo uma crescente centralização, ou melhor, uma concentração de poder nas mãos do presidente.
3 Sistema de Governo
O sistema de governo norte-americano é o presidencialismo. Tem como características:
A chefia de Estado e a chefia de governo confundem-se em umamesma autoridade, o presidente.
Os ministros dependem pessoalmente da confiança do presidente. No parlamentarismo o gabinete tem solidariedade política, no presidencialismo a solidariedade é pessoal. Os ministros são demissíveis a qualquer tempo.
Não é possível a interrupção do governo antes do término do mandato. No parlamentarismo pode ocorrer interrupção por falta de apoio do congresso. O impeachment pode ocorrer em razão de crime e não por questão política.
4 Controle da constitucionalidade
Consiste da técnica de verificação da adequação das leis (infraconstitucionais) à constituição. Garante a supremacia constitucional e a adequação hierárquica. 
Surgiu nos Estados Unidos, no caso Marbury versus Madison, esse juiz demonstrou que, se a Constituição americana era base do direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram verdadeiras leis, não eram Direito. 
O controle constitucional americano é judicial, difuso, repressivo e concreto.
Judicial porque é exercido por autoridades que integram a estrutura do judiciário (juízes)
Difuso em razão de poder ser exercido por qualquer juiz.
Repressivo por agir sobre a norma já editada, quando a lei já está em vigor.
Concreto porque se dá no caso concreto, ou seja, na não aplicação de uma lei inconstitucional em um caso concreto.
O alcance da decisão é interpartes, mas com possibilidade de alcance mais amplo no caso de ser julgado inconstitucional em última instância. 
Quanto aos efeitos, a lei inconstitucional é considerada nula, ou seja, a decisão retroage (efeito ex tunc) e tem natureza declaratória e não constitutiva. A lei nasceu morta e com isso nunca chegou a produzir efeitos, e apesar de existirem não chegaram a entrar no plano da eficácia.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2011.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 14 Ed.. Belo Horizonte. Del Rey 2008.
FERREIRA, Luiz Pinto. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Saraiva, 1999.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra, Portugal, 1997.