Segunda e terceira fase Dosimetria da pena

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Dosimetria da Pena
(...) a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt) 
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Segunda fase
Circunstâncias legais - Arts. 61 e segs 
Agravantes e atenuantes
Circunstâncias agravantes: são somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal
Não majora a pena acima do máximo legal
Circunstâncias atenuantes: são aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica 
Não reduz a pena abaixo do mínimo legal
Valor quântico para cada circunstância:
Não há disposição legal
Jurisprudência: 1/6 da pena mínima in abstrato
Ao final tem-se a fixação da pena provisória 
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Circunstâncias Atenuantes 
Menoridade: Não houve derrogação pelo novo Código Civil
Requer prova por documento hábil (Súmula 74, STJ).
Desconhecimento da lei (inescusável) X Erro de proibição
Art. 66: Circunstâncias Inominadas 
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Circunstâncias Agravantes
“Numerus Clausus”
Reincidência comprovada por meio de certidão cartorária
“Primariedade técnica”
Várias condenações: Circunstâncias Legal e as demais circunstâncias judiciais
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Critérios para valoração das circunstâncias 
STF e STJ: 1/6 para cada circunstância
Deve incidir sempre sobre o que for maior: intervalo de pena em abstrato ou pena-base
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Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes 
Havendo concurso entre agravantes e atenuantes contidas no Art. 67, CP a ordem de preponderância será: 1. menoridade; 2. reincidência; 3. confissão e 4. motivos do crime.
No concurso entre circunstância legal inserida no Art. 67, CP com outra fora deste dispositivo, prepondera aquela.
No concurso entre circunstâncias não inseridas no Art. 67, CP, prepondera a de natureza subjetiva 
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Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes 
Havendo concurso entre circunstâncias não previstas no Art. 67, CP e caso possuam a mesma natureza, não haverá preponderância, uma vez que elas se equivalem (neutralizam).
No caso de concurso entre as circunstâncias, o patamar inicial de 1/6 perde força, de modo que deve ser adotado sua metade (1/12).
Atenuantes antecedem as análise das agravantes. 
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Terceira Fase
Causas de aumento ou diminuição de pena
Encontrarem-se dispersas no Código 
parte geral – Ex.: tentativa, concurso formal, crime continuado 
parte especial – Ex.: art. 157 §2º, art. 155 §1º § 2º 
São facilmente identificáveis 
sempre expressas por uma fração (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc).
Ordem de aplicação:
primeiramente são aplicadas as causas de diminuição de pena e, em seguida, as causas de aumento de pena.
a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art. 14,II, do CP) será sempre a última a ser aplicada. 
Pena pode ultrapassar os limites mínimos e máximos
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Causas de aumento
Qualificadoras: crítica às várias qualificadoras
Uma qualificadora funciona como aumento de pena e as demais serão tomadas como circunstâncias legais ou, por fim, como circunstâncias judiciais. 
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Critérios 
Primeiro aplicam-se as causas de diminuição e depois as de aumento.
Critério sucessivo ou cumulativo de diminuição: cada operação é feita sobre o resultado da anterior.
Não é possível a compensação nesta fase.
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Dosimetria no Concurso de Crimes 
O concurso de crimes não integra o sistema trifásico de dosimetria.
No concurso material se procede apenas a soma das penas individualmente dosadas para cada crime. 
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Concurso Formal e Concurso Material Benéfico
“Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”.
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Concurso Formal: Dosagem
O quantum tem como parâmetro a quantidade de infrações:
2 crimes: aumento de 1/6
3 crimes: aumento de 1/5
4 crimes: aumento de 1/4 
5 crimes: aumento de 1/3
6 ou mais crimes: aumento de 1/2 
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Crime Continuado: Dosagem 
2 crimes: aumento de 1/6
3 crimes: aumento de 1/5
4 crimes: aumento de 1/4 
5 crimes: aumento de 1/3
6 crimes: aumento de 1/2
7 ou mais crimes: aumento de 2/3 
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Pena de Multa no Concurso de Crimes 
Sempre deverá ser somada 
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Definição do regime inicial de cumprimento de pena 
Após a fixação do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena será definido com base no art. 33 do Código Penal. 
HC 105.779/SP: Regime inicialmente aberto (Inconstitucionalidade do Art. 2º, §1º, Lei nº 8.072/90)
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Substituição da pena 
Última etapa no processo de fixação da pena (Art. 44 do CP) 
Requisitos para a substituição da pena:
1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos;
2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça; 
3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência específica); 
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Substituição da pena 
4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis.  Obviamente se o juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base, estas circunstâncias também devem ser consideradas favoráveis quando da análise da substituição da pena.
As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos.
As penas superiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos.           
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Observações 
A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre 1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos
O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável.
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Observações 
A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima, mas se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento (vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais.
A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.