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51 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa Unidade II Módulo 5 Processo Falimentar 1. disposições gerais O estado patrimonial do devedor que possui ativo inferior ao passivo é denominado insolvência econômica ou insolvabilidade. Entretanto, para que seja decretada a falência, a insolvência não pode ser vista em sua acepção econômica, ou seja, caracterizada pela insuficiência do ativo para o pagamento do passivo, mas compreendida pelo sentido jurídico. Assim, para fins de decretação da falência, o pressuposto da insolvência não se caracteriza por um estado patrimonial, mas pela ocorrência de um dos fatos previstos em lei como ensejadores da quebra: se a sociedade empresária, sem justificativa, for impontual no cumprimento de obrigação líquida (art. 94, I, da LF), pela execução frustrada (art. 94, II) ou pela prática de ato de falência (art. 94, III). O pedido de falência com base na impontualidade injustificada somente se viabiliza se a obrigação, representada em título ou títulos executivos protestados, ultrapassar o equivalente a quarenta salários mínimos (art. 94, I, da LF). A lei, no entanto, admite o litisconsorte ativo entre credores, a fim de perfazer esse limite mínimo (art. 94, I, parágrafo 1º da LF). De outro lado, são considerados atos de falência: a) liquidação precipitada – incorre nessa hipótese o comerciante (sociedade empresária) que liquida seu negócio de forma brusca, isto é, vende os bens do ativo não circulante indispensáveis à exploração da atividade (mobiliário, máquinas, tecnologia, veículos etc.), sem reposição (art. 94, III, a). Do mesmo modo, caracteriza ato de falência o empresário que emprega meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos, como a contratação de novos empréstimos para quitar os anteriores, sem perspectiva imediata de recuperação econômica da empresa, ou aceita pagar juros excessivos; b) negócio simulado – se a sociedade empresária tenta retardar pagamentos ou fraudar credores por meio de negócio simulado, ou, ainda, aliena, parcial ou totalmente, elementos do seu ativo não circulante, está incorrendo em comportamento considerado como ato de falência (art. 94, III, b); c) alienação irregular de estabelecimento – um dos requisitos necessários para o trespasse (alienação do estabelecimento empresarial) é a anuência dos credores, para a plena eficácia do ato. Dessa forma, a sociedade que vende seu estabelecimento sem o consentimento dos credores, salvo se conservar, no patrimônio, bens suficientes para responder pelo passivo, pode ter a sua falência decretada (art. 94, III, c); d) simulação de transferência de estabelecimento – incorre em ato de falência o empresário que muda o local de seu estabelecimento com o intuito de fraudar a legislação, frustrar a fiscalização 52 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II ou prejudicar credores (art. 94, III, d); e) garantia real – para a caracterização de ato de falência, a instituição de garantia real (hipoteca, penhor, caução de título etc.) deve ser dada pela sociedade em favor do credor posteriormente à constituição do crédito (art. 94, III, e). Não se verifica o ato de falência se a constituição da obrigação e a concessão da garantia real são concomitantes; f) abandono do estabelecimento comercial – o abandono do estabelecimento comercial por parte do representante legal da sociedade devedora caracteriza ato de falência. Contudo, se a sociedade empresária constitui procurador com poderes e recursos para responder pelas obrigações sociais não haverá fundamento para a decretação da falência (art. 94, III, f); g) descumprimento do plano de recuperação judicial – o empresário beneficiado com a recuperação judicial que não cumpre o estabelecido no respectivo plano pratica ato de falência e deve ser instaurada a execução concursal de seu patrimônio (art. 94, III, g). 2. Pedido de falência O processo falimentar se divide em três fases: 1) fase pré-falimentar; 2) fase falimentar propriamente dita e 3) fase pós-falimentar. A fase pré-falimentar é aquela que se inicia com o requerimento da falência do comerciante, finalizando-se com o pronunciamento da sentença declaratória pelo juiz. Durante esse período, o devedor pode obter provas para a sua defesa contra a falência. Por outro lado, é a fase destinada à investigação da vida econômica do sujeito passivo da falência. Após analisar os prós e os contras, o juiz decide se decreta ou não a falência. A fase falimentar propriamente dita tem início com a decretação da falência, a qual se estende até o final do processo. Trata-se de período destinado à discussão sobre o comportamento do falido, quer na esfera comercial (bens deixados no estabelecimento, créditos, contratos em andamento, bens do falido, posição dos credores quanto à massa) ou esfera criminal (se há o seu enquadramento em algum dos crimes previstos no art. 168 e segs. da Lei de Falências). Nesta fase, a falência poderá ser classificada como casual, culposa ou fraudulenta. Na fase pós-falimentar existe um processo de reabilitação do falido, desde que não tenha havido condenação. Sujeito ativo: São partes legítimas para requerer o pedido de falência: o próprio comerciante (sociedade empresária), o seu sócio e o credor. A lei impõe ao próprio devedor requerer a autofalência (inciso I, do art. 97, da LF), quando estiver insolvente e considerar que não atende aos requisitos para pleitear a recuperação judicial. Trata-se de obrigação desprovida de sanção. A lei também legitima para o pedido de falência o sócio ou acionista da sociedade empresária devedora. Trata-se de hipótese rara, porque só tem cabimento quando a maioria dos sócios não considera oportuna a instauração do concurso de credores. 53 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa O credor é o maior interessado na instauração do processo de execução concursal, mesmo porque o processo de falência tem se revelado um instrumento eficaz de cobrança. Em determinados casos, a legitimidade do credor é condicionada ao atendimento de alguns requisitos. Se o credor é sociedade empresária, ele deve provar a regularidade de sua situação, exibindo o Registro na Junta Comercial dos atos constitutivos. O credor não domiciliado no país deve prestar caução, destinada a cobrir as custas do processo e eventual indenização do requerido, caso venha a ser denegada a falência. Nos demais casos, se o credor não for sociedade empresária e estiver domiciliado no Brasil, ele possui a legitimidade ativa para o pedido de falência. O credor, no pedido de falência, deve exibir o seu título mesmo que não vencido, baseando-se em ato de falência praticado pelo devedor, na impontualidade titularizada contra terceiro e na execução frustrada (por meio de certidão de protesto ou do cartório judicial em que ocorreu a execução frustrada). 3. Rito O pedido de falência segue rito diferente em função de seu autor. Se a falência for requerida pelo credor ou sócio minoritário, o rito segue os preceitos dos artigos 94 a 96 e 98. Nesse caso, o pedido de falência observa um procedimento judicial típico, isto é, contencioso. Já em caso de autofalência, o pedido segue o rito dos artigos 105 a 107 da LF, de natureza não contenciosa. Quando o pedido de falência tem como base a impontualidade injustificada, a petição inicial deve ser instruída obrigatoriamente com o título acompanhado do instrumento de protesto. Se fundado na trípliceomissão, a lei exige, na instrução, a certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução frustrada. Sendo ato de falência o fundamento do pedido, a lei determina que se descrevam os fatos que caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se que serão produzidas no decorre do processo. O prazo para a defesa do requerido é de 10 dias, contado da citação. Nesse mesmo prazo, a sociedade empresária requerida poderá elidir a falência, depositando o valor da obrigação em atraso. Elidido o pedido de falência com o depósito judicial do valor reclamado, converte-se em inequívoca medida judicial de cobrança, já que a instauração do concurso universal dos credores está por completo impossibilitada. 4. Sentença declaratória da falência (natureza jurídica) Deve-se relembrar que as sentenças, nos processos de conhecimento, podem ser meramente declaratórias (tornam indisputável a existência de certa relação jurídica ou falsidade de documento), condenatórias (atribuem ao vencedor da demanda direito de promover a execução contra o vencido) ou constitutivas (criam, modificam ou extinguem relações jurídicas). A sentença declaratória da falência, pressuposto da instauração do processo de execução concursal da sociedade devedora, tem caráter predominantemente constitutivo. 54 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II Miranda Valverde e Waldemar Ferreira consideram a sentença constitutiva. Tal sentença, enquanto reconhece a preexistência de uma situação de fato, é declaratória; constitutiva, porque instaura um novo estado jurídico, o de falência, previsto e regulado na lei, valendo erga omnes. A partir do momento em que a sentença judicial reconhece a insolvência do devedor, declara o estado de falência. Com a declaração da sentença, opera-se a dissolução da sociedade falida, ficando os seus bens, atos jurídicos, contratos e credores submetidos a um regime jurídico específico, o falimentar; isto é, na medida em que a sentença se projeta para o futuro, constitui um novo estado jurídico, envolvendo o devedor, o seu patrimônio e os credores e seus créditos. Assim, a sentença não se limita a declarar fatos ou relações preexistentes, mas modifica a disciplina jurídica destes, abrindo as portas à execução concursal. 5. Conteúdo da sentença declaratória A sentença declaratória da falência deve ter o conteúdo genérico de qualquer sentença judicial e o específico que a lei falimentar lhe prescreve. Deverá o juiz ao julgar procedente o pedido de falência, observar o disposto no art. 458, do CPC. Assim, deve conter: a) relatório, com o resumo do pedido e da resposta, e as principais ocorrências da fase pré-falimentar; b) os fundamentos adotados para o exame das questões de fato e de direito; c) dispositivo legal que embasa a decisão. Também deve conter na sentença declaratória da falência (art. 99, da LF): a síntese do pedido, a identificação do falido, bem como a designação dos representantes legais (os administradores das sociedades limitadas e os diretores das anônimas); 1) o termo legal da falência; 2) determinação ao falido que entregue em cartório a relação dos seus credores; 3) explicitará o prazo para as habilitações de crédito; 4) ordem de suspensão de ações e execuções contra o falido; 5) a proibição da prática de atos de disposição ou oneração de bens do falido sem prévia autorização judicial; 6) as diligências a serem adotadas para salvaguarda dos interesses das partes envolvidas, incluindo a prisão preventiva dos representantes legais da sociedade devedora, se presentes elementos que indiquem a prática de crime falimentar; 7) ordem à Junta Comercial para a anotação da falência; 8) nomeação do administrador judicial; 55 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa 9) determinação de expedição de ofícios a órgãos e repartições públicas ou entidades que, de acordo com o perfil do falido, possam fornecer informações sobre os bens e direitos deste; 10) ordem de lacração do estabelecimento do falido, se houver risco à execução da arrecadação ou preservação dos bens da massa ou interesses dos credores; 11) autorização para a continuação provisória da empresa com o administrador judicial, se considerar cabível; 12) se for o caso, convocação da Assembleia dos Credores para a constituição do Comitê; 13) determinação da intimação do Ministério Público e expedição de cartas às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para conhecimento da falência. 14) Termo Legal da Falência: compreende o lapso temporal anterior à declaração da falência, no qual os atos do devedor são considerados suspeitos de fraude e, por isso, suscetíveis de investigação, podendo ser declarados ineficazes em relação à massa (período suspeito). O termo legal é o período anterior à decretação da quebra, que serve de referência para a auditoria dos atos praticados pela sociedade falida. O juiz na própria sentença de quebra deve fixar o termo legal da falência. Quando a falência tem por fundamento a impontualidade injustificada ou execução frustrada, o termo legal não pode retrotrair por mais de 90 dias da petição inicial; nas hipóteses de convolação em falência de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial homologada em juízo, não pode retrotrair por mais de 90 dias do respectivo requerimento. Se o juiz, ao decretar a falência, não tiver ainda elementos para a determinação do termo legal, deverá fixá-lo provisoriamente na sentença declaratória da falência. 6. Publicidade da sentença declaratória da falência À sentença declaratória da falência deve ser dada intensa publicidade, não só para acautelar os interesses dos credores, como de terceiros. A sentença deverá ser publicada no órgão oficial por edital (seu inteiro teor). Se a massa comportar, ela será publicada também em jornal ou revista de circulação regional ou nacional; proceder-se-á à intimação do Ministério Público e ao envio de comunicação à Fazenda Federal e as dos Estados e Municípios em que a falida possuir estabelecimento ou filial; a falência deve ser comunicada à Junta Comercial em que a sociedade empresária falida tem seus atos constitutivos arquivados e esta disponibilizará a informação na rede mundial de computadores. 56 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II 7. A sentença denegatória da falência Contra a sentença denegatória do pedido de falência pode ser interposto recurso de apelação (art. 100, da LF), no prazo e de acordo com o previsto no Código de Processo Civil. A sentença denegatória da falência pode fundar-se na elisão do pedido em razão do depósito feito pelo requerido e pela pertinência das alegações formuladas na contestação. As duas hipóteses são diferentes, porque varia a sucumbência. No caso do depósito elisivo, considera-se que o requerido sucumbiu, posto que se não fosse o depósito, o requerido teria falido. No que tange ao acolhimento das razões alegadas na contestação, o requerente é que sucumbe, por ter sido aceita a defesa do requerido. A parte que sucumbe deve arcar com as despesas do processo e os honorários arbitrados pelo juiz em favor do advogado do vencedor. Contestado o feito e efetuado o depósito elisivo, o juiz é obrigado a apreciar as razões apresentadas pelo devedor. Embora o depósito afaste a possibilidade de instauração do concurso de credores, é necessário verificar se era procedente a pretensãodo requerente deduzida em juízo com o fito de definir a sucumbência. No pedido de falência, não há possibilidade de acolhimento parcial do pedido, ou a falência é decretada ou denegada. Logo, não cabe levantamento parcial do depósito. Na hipótese de denegação da falência com sucumbência do requerido, a sentença deve condená- lo no pagamento de correção monetária, esta é devida a partir do vencimento do título executivo que fundamentou o pedido. A Súmula 29 do STJ determina que o depósito elisivo, desde logo, deve compreender a correção monetária, os juros e os honorários advocatícios. Deve o juiz, ao acolher a contestação do requerido e julgar improcedente o pedido de falência, analisar a conduta do requerente. Se constatar que houve dolo manifesto por parte do requerente, deve, na própria sentença denegatória, condená-lo ao pagamento de indenização em favor do requerido. No entanto, se não houver dolo manifesto no comportamento do requerente, o juiz não poderá condená-lo, mas o requerido prejudicado poderá propor demanda em face do requerente, para pleitear indenização por perdas e danos. No caso de culpa (ex.: deixar de controlar adequadamente o recebimento dos títulos) ou abuso de direito pelo requerente também caberá ação de indenização. Vale lembrar, que a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 8. Ministério Público 57 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa O Ministério Público é cientificado de todos os atos processuais que podem demandar sua intervenção. A LRE deve proporcionar oportunidade para sua plena participação fiscalizatória, concedendo-lhe espaço processual para requerer, quando de sua intimação inicial, a intimação dos demais atos do processo, de modo que esteja apto a intervir sempre que possível. A mesma providência poderá ser adotada pelo representante do Ministério Público nos processos em que a massa falida seja parte. Foi vetado o art. 4º da LRE que exigia a presença do representante legal nos processos de recuperação judicial e de falência. Dessa forma, cabe ao MP avaliar se participará ou não. Assim, o ditame legal é genérico. Contudo, sem prejuízo de menções específicas, em diversos artigos, sobre a atuação ministerial, é preciso deixar claro que o Ministério Público, naquelas circunstâncias, não só poderá como deverá intervir. Como na condição de titular da persecução penal deve apurar a responsabilidade dos agentes delituosos. Como fiscal da lei, deve atuar se constatar inobservância formal ou material das normas vigentes. A LRE resume os deveres constitucionais e processuais do MP, nos segmentos penal e civil. Levando- se em conta o art. 82, inciso III, do CPC; o art. 499, § 2º, também do CPC e o art. 189 da LRE. O legislador enfatizou momentos processuais específicos que demandam a intervenção do MP. Por exemplo, o MP tem legitimidade ativa para propor ação penal por crime falimentar; na área civil, a ação revocatória contemplada no art. 130, pode impugnar a relação de credores no que se refere à ausência de qualquer crédito ou à legitimidade, à importância ou à classificação do crédito relacionado. Também é autorizado, pelo art. 30, § 2º, a requerer a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê, se nomeados com inobservância dos preceitos da LRE. Outros exemplos de previsão legal da intervenção do MP são os arts. 59, 104, 142, 143, 154, 163 e 187, da LRE. A LRE repetiu a omissão da LFC, uma vez que deixou de prever a oitiva do MP para se manifestar sobre o plano de recuperação judicial nem sobre o pedido de falência. No primeiro caso, limita-se a prever sua intimação da decisão concessiva e a possibilidade de agravar. No segundo caso, o art. 99, inciso XIII, da LRE, ao relacionar os requisitos da sentença declaratória de falência dispõe que o juiz deverá ordenar a intimação do MP “para tomar conhecimento da falência”. Em suma, a intenção no legislador é no sentido de que o MP só atue no processo falimentar na sua fase executiva, depois de tomar ciência da falência decretada. 9. Gestor judicial Se as causas da crise econômico-financeira da empresa resultam de administração negligente ou ruinosa, permite-se e recomenda-se a substituição dos administradores inaptos (art. 64, § 1º). O devedor ou seu administrador não será mantido à frente da gestão da empresa se o plano de recuperação judicial estipular seu afastamento e também nas hipóteses estipuladas nos incisos e alíneas 58 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II do art. 64 da lei: a) condenação anterior transitada em julgado por crime falimentar, contra o patrimônio, contra a economia popular ou contra a ordem econômica; b) indícios veementes da prática de crime; c) dolo, simulação ou fraude contra os interesses dos credores; d) gastos pessoais manifestamente excessivos em relação ao cabedal da empresa; e) despesas empresariais injustificáveis em relação ao capital, gênero do negócio ou movimento das operações; f) descapitalização da empresa; g) operações prejudiciais ao funcionamento regular da empresa; h) simulação ou omissão de créditos, injustificáveis, na relação de credores; i) retardamento ou omissão no cumprimento do plano de recuperação; j) recusa de prestação de informações. O primeiro efeito lógico do afastamento do devedor é a integração do administrador judicial, que passará à condição de administrador-gestor, respondendo pela gestão dos negócios da empresa, enquanto a assembleia geral não deliberar sobre a escolha de um gestor judicial. 10. direitos do falido São direitos do devedor em estado falimentar (art. 103, parágrafo único): a) fiscalizar a administração da massa; b) requerer medidas acautelatórias dos bens arrecadados; c) intervir, como assistente, nas ações em que a massa for parte ou interessada; d) interpor recursos admitidos em lei; e) requerer o que entender útil à defesa dos seus direitos. Na medida em que o devedor com a sentença declaratória de falência perde a administração e a disponibilidade dos seus bens, frutos e direitos a eles inerentes e, não imediatamente, a propriedade dos mesmos é do seu interesse e, mesmo da massa, o exercício daqueles direitos mínimos. 11. Inabilitação empresarial Nos artigos 102 a 104, a LF trata dos efeitos da sentença declaratória de falência quanto à pessoa do devedor, ou seja, quanto ao empresário individual falido e os sócios ilimitadamente responsáveis. Os mais importantes são: • inabilitação temporária para o exercício da atividade empresarial; • perda da administração e disponibilidade de seus bens. A partir da sentença que decreta a falência, o devedor fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial. A vedação persiste até a sentença extintiva de suas obrigações. 59 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa O devedor também sofre a indisponibilidade de seus bens e perde o direito de administrá-los. 12. deveres do falido O regime do devedor é restrito de direitos e impositivo de deveres. Dessa forma, são deveres do agente econômico devedor (art. 104, da LF): a) assinar nos autos, desde que intimado da decisão, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio, devendo ainda declarar, para constar do dito termo: • as causas determinantes de sua falência,quando requerida pelos credores; • tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os sócios, acionistas etc.; • o nome do contador encarregado da escrituração; • os mandatos que tenha outorgado; • seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento; • se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato; • suas contas bancárias etc. b) depositar em cartório, no ato da assinatura do termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios; c) não se ausentar do lugar da falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz; d) comparecer a todos os atos da falência; e) examinar as habilitações de crédito apresentadas; f) apresentar, no prazo fixado pelo juiz, a relação de seus credores etc. Se inobservar qualquer um desses deveres após intimado pelo juiz a fazê-lo, o devedor poderá incorrer na prática de desobediência e, consequentemente, sujeitar-se ao respectivo processo criminal, sem prejuízo de, conforme a natureza do dever descumprido, arcar com a prisão corretiva. 13. Autofalência A falência requerida pelo próprio devedor é chamada de autofalência, que segue o rito dos artigos 105 a 107, da LF, de natureza não conteciosa. 60 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II Quando se tratar de autofalência (art. 105), o pedido da sociedade empresária devedora deve ser instruído com extensa lista de documentos prevista em lei: 1) demonstrações contábeis dos 3 exercícios e especialmente levantadas para o pedido; 2) relação dos credores; 3) inventário dos bens e direitos do ativo acompanhado dos documentos comprobatórios de propriedade; 4) registro na Junta Comercial, em sendo irregular o exercício da atividade empresarial pela sociedade requerente, por falta de registro, a indicação e qualificação de todos os sócios acompanhada da relação de seus bens; 5) livros obrigatórios e documentos contábeis legalmente exigidos; 6) relação de administradores, diretores e representantes legais dos últimos 5 anos. Apresentada a petição inicial de autofalência, o juiz deve decretar a quebra, mesmo que a petição não esteja devidamente instruída. Poderá deixar de fazê-lo em caso de desistência tempestiva, ou seja, retratação apresentada pela própria sociedade antes que o juiz decrete a quebra (ato de vontade). 14. Arrecadação e custódia dos bens Quando a falência é da sociedade limitada ou anônima, os bens arrecadados para integração à massa falida são exclusivamente os da sociedade. Os bens dos sócios não se sujeitam à constrição judicial da execução falimentar. Os sócios somente têm os seus bens arrecadados na falência da sociedade quando esta adota a forma, por exemplo, de uma sociedade em comandita simples, em nome coletivo, nestes casos há sócios cuja responsabilidade é ilimitada e solidária pelas obrigações sociais. Mesmo quando se tratar de uma sociedade limitada ou anônima, na qual os sócios tenham deixado de integralizar sua parte no capital social, em caso de falência, não haverá a arrecadação dos bens dos sócios, somente na ação de integralização promovida pelo administrador judicial é que será feita a constrição judicial dos bens dos sócios, por penhora, na execução da sentença. Na falência, a arrecadação é o ato de constrição judicial dos bens do devedor. No processo falimentar, arrecadam-se todos os bens de propriedade da falida, mesmo os que não se encontram em sua posse, e todos os bens na posse dela, ainda que não sejam de sua propriedade. Esses últimos deverão ser restituídos aos proprietários. Os bens da sociedade serão arrecadados pelo administrador judicial, como medida inicial de constituição da massa falida. 61 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa A arrecadação será formalizada, nos autos do processo judicial, por um termo de inventário e laudo de avaliação, elaborado e assinado pelo administrador judicial, além do representante legal da sociedade falida, se estiver presente. No inventário serão mencionados: a) os livros obrigatórios e facultativos da sociedade falida, com referência ao estado em que se encontram; b) a opinião do administrador judicial sobre o atendimento às formalidades legais; c) dinheiro, papéis, documentos e demais bens da sociedade falida, destacando- se os que se encontram na posse de terceiros; d) os bens na posse da sociedade falida, indicados como de propriedade de terceiros. No mesmo ato, o administrador judicial avalia os bens e anota o valor atribuído em um laudo, que serve de referência para determinados atos, como locação ou arrendamento de bens com o objetivo de geração de renda, na venda sumária ou na definição do valor do crédito com garantia real titular de preferência. Se o representante legal da falida não concordar com alguma informação levada a termo, poderá apresentar em separado observações ou declarações para ressalva de direitos. Por exemplo, o representante legal poderá lançar referência determinadas características de um bem que o distingue de outros de menor valor. Serão arrecadados todos os bens de propriedade da sociedade falida, ainda que não se encontrem em sua posse, como todos os bens na posse dela, mesmo que não sejam de sua propriedade. Quanto a esses últimos deverá ser feito pedido de restituição. Os bens da sociedade falida que, no momento da arrecadação, estiverem penhorados em uma execução singular ou sujeitos a qualquer outra forma de constrição judicial serão também arrecadados, por deprecação do juízo falimentar, salvo exceções. Os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, sob a responsabilidade dele, podendo o representante legal da sociedade falida, se aceitar, ser nomeado depositário de bens imóveis e mercadorias. 15. Efeitos da decretação da falência O efeito da decretação da falência em relação à pessoa jurídica da sociedade devedora é a sua extinção. A falência é hipótese de dissolução judicial total. A sentença declaratória da falência desfaz todos os vínculos existentes entre os sócios ou acionistas e inicia o processo judicial de extinção da personalidade jurídica. Dessa forma, a falência é causa de dissolução da sociedade empresária devedora. A dissolução-ato causada pela falência é a decisão do juiz expressa na sentença que instaura a execução concursal. A liquidação é a fase do processo falimentar em que o administrador judicial vende os bens da massa, cobra os devedores e paga os credores. Por fim, não é comum ocorrer, mas, feito o pagamento do principal com correção monetária e juros a todos os credores, se restarem recursos, estes serão partilhados entre os sócios da sociedade falida, em valor proporcional à contribuição de cada um no capital social. 62 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II A dissolução por falência pode ser interrompida retornando ao estado anterior à quebra. É causa de interrupção a declaração judicial de extinção das obrigações antes da sentença de encerramento do processo falimentar (levantamento da falência). Normalmente, a dissolução por falência acarreta a paralisação da atividade econômica. No entanto, a Lei de Falências contempla, além da recuperação judicial ou extrajudicial, a possibilidade do negócio continuar operando sob titularidade de sociedade constituída entre os credores ou trabalhadores ou de terceiro que adquira o estabelecimento da falida em bloco ou uma de suas unidades produtivas. Admite tambémautorização judicial para a continuação provisória da atividade, quando a providência mostrar- se útil ao cumprimento das finalidades da execução concursal. Módulo 6 Ineficácia dos atos da falida Haja ou não intuito fraudulento de prejudicar credores, o ato, se resultar de quaisquer das hipóteses do art. 129 da LF, será ineficaz perante a massa falida, desde que praticado dentro do prazo da lei ou de acordo com os demais pressupostos. A ineficácia está condicionada à prática em certo lapso temporal (termo legal da falência ou nos 2 anos anteriores à quebra). É irrelevante se a falida agiu ou não com fraude para que o ato, realizado no prazo mencionado na lei, seja ineficaz. Dos atos do art. 129 que, independentemente da época em que ocorreram e da comprovação de fraude, são reputados ineficazes, interessa ao estudo da falência da sociedade empresária apenas o previsto no inciso VI, a alienação de estabelecimento comercial. De acordo com o art. 129, da LF, são objetivamente ineficazes perante a massa falida os seguintes atos: a) O pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal da falência, por qualquer meio extintivo do direito de crédito (art. 129, I). O que torna ineficaz o ato é a circunstância da obrigação não ter vencido, isto é, a falta de exigibilidade da obrigação. Se a dívida não era exigível, mas a sociedade devedora pagou, então deve ser desconstituído os efeitos do ato, retornando à massa falida o valor pago, para que haja tratamento paritário entre os credores. b) O pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal da falência, por qualquer forma que não seja a prevista no contrato (art. 129, II). O ato ineficaz é o pagamento de dívida vencida por forma diversa da contratada. Por exemplo, se, no termo legal, vence uma duplicata e a sociedade devedora quita-a mediante dação em pagamento, transferindo ao credor bens de seu ativo imobilizado, ela não cumpriu a obrigação vencida como tinha pactuado. Esse pagamento frustra o tratamento paritário, na medida em que os bens da sociedade devedora representam a garantia de todos os credores. 63 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa c) A constituição, dentro do termo legal da falência, de direito real de garantia em relação à obrigação anteriormente contraída (art. 129, III). Sendo coincidentes o surgimento da obrigação e a constituição da garantia real, não há ineficácia desta última. O que a lei coíbe é a atribuição a credor quirografário de garantia que o promove a classe preferencial na ordem de classificação dos credores, tendo em vista que o objetivo do concurso é possibilitar o tratamento paritário. d) Os atos a título gratuito praticados nos 2 anos anteriores à decretação da quebra (art. 129, IV). Como os objetivos da sociedade empresária são sempre lucrativos, não se justificam atos de mera liberalidade, importando, inclusive, responsabilidade aos administradores (art. 154, § 2º, a, da LSA). Salvo as doações de valor ínfimo, feitas, por exemplo, em benefício de entidades culturais ou assistenciais. Outra exceção é a gratificação paga a diretores e empregados; que, segundo a doutrina como integram a remuneração ou o salário, não são alcançados pela ineficácia da lei falimentar. e) a renúncia à herança ou a legado, até 2 anos antes da decretação da falência (art. 129, V). f) Venda ou transferência de estabelecimento comercial (trespasse) sem a anuência expressa ou tácita de todos os credores ou seu pagamento, salvo se a sociedade empresária conservou, em seu patrimônio, bens suficientes para garantir o pagamento do passivo (art. 129, VI). A lei considera ineficaz o trespasse, como negócio jurídico de transferência da titularidade do estabelecimento, quando realizado sem a anuência expressa dos credores ou notificação destes. A venda, em separado, de alguns bens que compõem o estabelecimento empresarial, não é considerada ineficaz pela lei. g) Registro no Cartório de Imóveis de direito real de constituição de garantia ou de transferência de propriedade imobiliária por ato inter vivos posterior à decretação do sequestro ou da falência, salvo prenotação anterior (art. 129, VII). Pela lei civil, a oneração ou a alienação da propriedade imobiliária se operam pelo registro da escritura pública ou de instrumento de mesmos efeitos no cartório de Imóveis (arts. 1.245 e 1.492, ambos do C. Civil). Verificada a falência ou a medida preliminar de sequestro, sem que o credor ou adquirente tenham providenciado o registro, o ato registrário tardio será ineficaz perante a massa falida. Nesse caso, caberá ao credor titular da garantia habilitar-se como quirografário e ao adquirente o direito ao preço pago ou, sendo este superior ao apurado com a liquidação do imóvel, ao da venda judicial. h) Reembolso à conta do capital social, quando o acionista dissidente não for substituído, em relação aos credores da sociedade falida anteriores à retirada (art. 45, § 8º, da LSA). O acionista dissidente de determinadas deliberações da assembleia geral pode desligar-se da sociedade e exigir o reembolso do capital investido, exercendo o direito de recesso. A companhia ao reembolsá-lo utilizará da conta lucros ou reservas, ou da reserva de capital social. Se o reembolso for feito à conta do capital social, isso resulta na redução dos recursos estáveis da companhia. É claro que se for substituído o acionista dissidente, reingressam na companhia recursos equivalentes ao reembolso, superando o aumento do risco. Não se verificando a substituição e decretada a falência, o acionista deverá restituir à massa falida o valor recebido a título de reembolso, para a satisfação dos credores existentes à data do exercício do direito de retirada. 64 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II Por outro lado, os atos subjetivamente ineficazes, não estão listados pela lei. Para estes, é irrelevante a época em que foram praticados, bastando para a sua ineficácia perante a massa a demonstração de que o representante legal da sociedade falida e o terceiro contratante agiram com fraude, com intuito de prejudicar credores ou frustrar os objetivos da falência (art. 130 da LF). Como exemplo, pode-se citar qualquer ato referido pelo art. 129, I a IV e VII, da LF, mas praticados fora do período, se provado que as partes agiram com fraude. PROCESSO DA FALÊNCIA Fases O processo de falência desdobra-se em três fases: A primeira refere-se ao pedido de falência, conhecida como fase pré-falimentar. Ela tem início com a petição inicial de pedido de falência e conclui- se com a sentença declaratória ou denegatória desta. A segunda é a fase falimentar propriamente dita, instaurada pela sentença declaratória e concluída pela sentença de encerramento da falência. Compreende duas etapas: a cognitiva, que visa ao conhecimento judicial do ativo e passivo do devedor, bem como a investigação da prática de crime falimentar, e a fase satisfativa (liquidação), cujo objetivo é a realização do ativo e o pagamento do passivo. Por fim, a fase pós-falimentar é a da reabilitação dos representantes legais da sociedade falida condenados por crime falimentar. Cada uma dessas fases desdobra-se em incidentes, ações, medidas e providências. Em caso de lacuna do Decreto-lei nº 7.661/45, aplica-se à falência as disposições comuns de Direito Processual, Civil ou Penal, conforme o caso. Exemplo, a legislação falimentar é omissa quanto ao cabimento de honorários de sucumbência na denegação do pedido de falência. No entanto, predomina o entendimento de que é devida essa verba,por aplicação subsidiária do art. 20, do CPC. Entretanto, há uma hipótese em que o Direito Processual Civil não pode ser invocado como supletivo do falimentar, ou seja, no cabimento de recursos contra as decisões proferidas no processo de falência ou em seus incidentes. O processo de falência adota sistema recursal próprio, distinto do processo comum. Se a Lei de Falências não apontar o recurso cabível contra certa decisão, ela será irrecorrível. No que diz respeito aos aspectos gerais do processo falimentar, os prazos para a prática dos atos são peremptórios e contínuos; não se suspendem nas férias forenses ou feriados e correm, geralmente, em cartório independente de intimação ou publicação da parte (art. 204). Assim, as partes devem ficar atentas. Quando a lei estabelecer que o prazo para determinado ato tem início a partir de outro anterior, não será a parte responsável pelo primeiro intimada da prática deste último. Por exemplo, quem habilita crédito na falência deve retornar ao cartório no 11º dia seguinte ao término do prazo de habilitação para saber se algum interessado o impugnou, já que o prazo para o credor se defender contra a impugnação de sua declaração é definido na lei entre 11º e o 13º dia seguintes ao término do prazo de habilitação. Contudo, essa regra está caindo em desuso, uma vez que a nomeação e a investidura do administrador na função atrasam, a arrecadação de livros e documentos, os pareceres sobre os créditos habilitados não são juntados tempestivamente; todo o processo segue desrespeitando os exíguos prazos. Dessa forma, não pode ser exigido do advogado das partes os rigores das normas falimentares. Assim, os juízes têm determinado, na falência e em seus incidentes, intimações das partes pela imprensa oficial. 65 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa Outra regra da falência é no que tange a publicação de editais, avisos, anúncios e do quadro geral de credores, que deverá ser feita por duas vezes no órgão oficial, mas o prazo começará a fluir da data da primeira inserção (arts. 204, parágrafo único, e 205, caput). Assim, por exemplo, o recurso contra a sentença declaratória deve ser interposto no prazo correspondente (10 dias para o agravo por instrumento e 2 dias para os embargos), que corre a partir da primeira publicação. Fase de conhecimento Com a sentença declaratória da falência inicia-se o processo falimentar propriamente dito, dividindo- se em duas fases: a cognitiva (ou informativa) e a satisfativa (liquidação). A fase cognitiva tem início com a sentença declaratória da falência e encerra-se com a publicação do aviso de início da liquidação, quando começa a fase satisfativa. A fase falimentar propriamente dita tem dois objetivos: a definição do ativo e do passivo da falida e a investigação da ocorrência de crime falimentar. O conhecimento judicial da extensão do ativo da sociedade empresária envolve atos como a arrecadação dos bens encontrados no estabelecimento da falida (art. 63, II) ou o depósito em cartório dos seus livros obrigatórios (art. 34, II), que também auxiliarão na mensuração do passivo. Envolve também procedimentos como o pedido de restituição (art. 76, § 2º) ou os embargos de terceiros (art. 79). A definição do passivo da devedora opera-se por medidas judiciais como declarações, habilitações e impugnações de crédito (arts. 80 a 110) ou a ação rescisória de crédito admitido (art. 99). A ocorrência de crime falimentar está relacionada ao inquérito judicial (arts. 103 a 113). As providências relativas aos objetivos da fase cognitiva, ou seja, as relacionadas à verificação do ativo e passivo e à investigação de crime falimentar desenvolvem-se simultaneamente. Pedidos de restituição A definição do ativo da sociedade falida é objetivo da fase de conhecimento da falência que se alcança pela conjugação do ato de arrecadação dos bens da devedora e pelo procedimento de restituição. A arrecadação representa a constrição judicial do patrimônio da falida, na execução concursal, e abrange todos os bens de sua propriedade, além dos que se encontram em seu estabelecimento, dos quais a falida é locatária, depositária ou comodatária. No entanto, os bens que não integram o patrimônio da sociedade não podem ser liquidados para a satisfação dos credores e o meio adequado para destacá-los da massa é o pedido de restituição. Também são passíveis de restituição as mercadorias entregues nos quinze dias anteriores ao pedido de falência. A lei prevê dois pedidos de restituição. O primeiro está previsto no caput do art. 76, tendo por fundamento a titularidade de direito real sobre bem arrecadado e o seu objetivo é destacar as coisas que não são do patrimônio da sociedade falida. O segundo encontra-se disciplinado no § 2º, do art.76, e tem por fundamento a entrega de mercadorias, vendidas a prazo e não pagas, ocorrida nos 15 dias que antecedem ao pedido de falência e visa a coibir a má-fé presumida da falida. São iguais os procedimentos nos pedidos de restituição. 66 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II Se for deferido o pedido de restituição, a coisa deve ser restituída em espécie, ou seja, deve ser devolvido ao requerente o mesmo bem de sua propriedade. Exceto nos seguintes casos (art. 78 e seus §§): a) se houver sub-rogação do bem, o reclamante terá direito à coisa sub-rogada (exemplo, a transformação de matéria-prima em produto manufaturado será esse entregue pela massa); b) se o bem se perdeu, receberá o reclamante o seu valor estimado; c) se tiver sido vendido pela massa, na hipótese da restituição do art. 76 caput, ou em qualquer caso, o requerente terá direito ao preço obtido pelo bem. Nas duas últimas situações, a restituição será feita em dinheiro. Nos casos em que a restituição é feita em espécie, ela deve seguir-se ao trânsito em julgado da sentença que acolher o pedido, determinando o juiz, nas 48 horas seguintes, a expedição de mandado para a entrega da coisa ao requerente. Se for feita em dinheiro, o administrador deve providenciar o pagamento ao requerente durante a liquidação, após pagar as despesas de administração da falência, mas antes de atender à ordem de classificação dos créditos. Infere-se, assim, que os titulares de direito à restituição não entram na classificação dos credores. Restituição do caput do art. 85 da LF Por esse dispositivo a restituição opera-se em relação aos bens que estavam na posse da sociedade falida e, por isso, foram arrecadados, isto é, são bens em que a falida era comodatária, depositária ou locatária. O proprietário do bem pode se utilizar de duas medidas judiciais: o pedido de restituição (art. 85, caput) e os embargos de terceiro (art. 93). Qualquer uma delas pode ser usada pelo titular do bem. Julgada procedente a medida judicial, deverá ser destacado da massa o bem e entregue ao proprietário. Compete exclusivamente ao juiz decidir se o bem encontrado no estabelecimento pertence ou não à sociedade falida. O pedido de restituição possui um rito cognitivo sumário, em que a coisa julgada somente opera em relação à natureza da posse que a falida exerce sobre o bem. A decisão do pedido de restituição não tem o condão de constituir título de propriedade. Assim, se verificado, posteriormente, que o bem restituído era do domínio da falida, a massa poderá promover ação (revocatória, possessória ou reivindicatória) para recuperá-lo. Cabe pedido de restituição de coisa alienada com garantia fiduciária, por parte da instituição financeira fiduciária, na falência da sociedade fiduciante. Já que a instituição financeira fiduciária éa titular da propriedade resolúvel da coisa alienada, enquanto a devedora fiduciante detém a posse direta. O pedido de restituição pode ter por objeto dinheiro. Por exemplo, a contribuição dos empregados para o Seguro Social, descontada dos salários, mas depositada na conta bancária da falida, pode ser recolhida aos cofres do INSS. Também podem ser objeto de pedido de restituição as importâncias antecipadas pela instituição financeira, com base em contrato de câmbio, do qual a sociedade falida era exportadora (art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728/65). 67 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa Outros títulos também podem ser reivindicados por intermédio de pedido de restituição, desde que presentes dos pressupostos da titularidade do requerente e da posse ilegítima da massa falida. Restituição do parágrafo único do art. 85 da LF Fundamenta-se na reclamação de coisas vendidas a crédito e entregues à falida nos 15 dias anteriores ao pedido de falência, se ainda não alienadas pela massa. É necessário que o pedido de restituição seja feito no juízo falimentar antes da venda judicial das mercadorias. Se for feita a venda, na fase de liquidação, ou antecipadamente (art. 73), não haverá mais direito à restituição, restando ao vendedor habilitar o seu crédito e concorrer na massa falida. É necessário mencionar que a venda feita pela sociedade falida, antes de ser decretada a quebra, não impede o direito de restituição. No pedido de restituição com base no § 2º, do art. 76, o requerente deverá provar que as mercadorias foram entregues em um dos 15 dias anteriores ao da distribuição do pedido de falência. Nesse caso, o pedido de restituição tem o objetivo de coibir a má-fé presumida dos representantes legais da sociedade falida, que mesmo sabendo das dificuldades que terão para honrar com os compromissos referentes às mercadorias, recebem-nas sem informar à compradora a situação crítica que estão passando. O rito é o mesmo do pedido de restituição com fundamento no caput do art. 76, assim, compreendendo a manifestação dos representantes legais da sociedade falida e do administrador, no prazo de três dias para cada um, sucessivamente. Qualquer credor também pode contestar o pedido, nos cinco dias seguintes à publicação providenciada pelo escrivão. Se não for contestado o pedido, o juiz colhe a manifestação do Ministério Público e sentencia. Se houver contestação, segue-se a fase de dilação probatória, se necessário. Se o juiz indeferir a restituição, mas reconhecer que o requerente tem direito a crédito perante a falida, poderá mandar inclui-lo no quadro geral de credores, hipótese em que o pedido de restituição vale como habilitação de crédito. Da sentença que julgar o pedido de restituição cabe recurso de apelação, que poderá ser interposto pela falida, administrador e por qualquer credor, ainda que não tenha contestado. As despesas com a restituição, quando não contestado o pedido, correm por conta do requerente; se contestada pelo vencido. Liquidação A liquidação tem início com a publicação de um aviso (art. 114, da LF): “o administrador da massa falida avisa que dará início à realização do ativo e pagamento do passivo”. Esse aviso deve ser dado 68 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II no prazo de 48 horas, contados, dos seguintes atos processuais: a) apresentação do relatório, se a sociedade falida não tem direito à concordata suspensiva; b) vencimento do prazo para a impetração da concordata suspensiva (art. 178); c) decisão denegatória de concordata suspensiva; d) sentença de reabertura da falência, se a falida obteve, mas não cumpriu a concordata suspensiva. Publicado o aviso, o juiz marcará o prazo da liquidação, que terá início imediato. A liquidação tem dois objetivos: a realização do ativo mediante a venda dos bens arrecadados e a cobrança dos devedores da sociedade falida e a satisfação do passivo por intermédio do pagamento dos credores admitidos, de acordo com a ordem de classificação dos créditos. Venda dos bens Os bens arrecadados podem ser vendidos de modo ordinário ou extraordinário, conforme melhor convier à massa. Pelo modo ordinário, a venda é feita em leilão ou por propostas, sendo que qualquer interessado pode concorrer à aquisição dos bens. Já pelo modo extraordinário, a alienação se faz sem licitação, isto é, por qualquer outra forma diferente de leilão ou propostas se for do interesse da massa (ex.: formação de sociedade entre os credores, para a continuação do negócio ou pela cessão do ativo – art. 123, da LF). Em qualquer caso, os bens arrecadados podem ser vendidos englobada ou separadamente. Existe exceção a essa regra, ou seja, os bens onerados por garantia real (hipoteca, penhor ou caução) que só poderão ser vendidos em leilão separado (art. 119, da LF), para preservar o direito dos credores não sujeitos a rateio. É nulo o leilão realizado sem a presença do representante do Ministério Público. No leilão, o arrematante deve pagar no ato um sinal correspondente a, pelo menos, 20% do preço da venda. Se não completar o preço nos três dias subsequentes, perderá o sinal e terá que pagar a diferença entre a sua oferta e a do maior lance dado na segunda convocação do leilão. A certidão do leiloeiro serve de título executivo, para que a massa falida possa propor ação de execução contra o arrematante pela diferença verificada. A venda por proposta deve ser feita por intermédio de publicações no Diário Oficial e em jornal de grande circulação, durante o prazo de 30 dias com intervalos. Os interessados apresentarão ao escrivão as suas propostas em envelopes lacrados, que serão abertos pelo juiz em dia e hora designados. Sobre as propostas deverão se manifestar o administrador, o representante legal da sociedade falida e o membro do Ministério Público. Em seguida, o juiz decidirá autorizando a venda e determinando a expedição de alvará. Compete ao administrador decidir se os bens da falida serão vendidos pelo modo ordinário (leilão, proposta ou pregão), sempre observando o interesse da massa. Os credores podem alterar a decisão do administrador em assembleia convocada a pedido de titulares de ¼ do passivo. Na assembleia, 69 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa as decisões serão tomadas pelo voto da maioria dos credores presentes, computados em função do valor dos créditos de cada um. Assim, os credores reunidos em assembleia podem alterar a decisão do administrador, mas, em princípio, estão submetidos às mesmas alternativas correspondentes ao modo ordinário de venda dos bens da massa. Por exemplo: o administrador havia decidido que os bens seriam vendidos todos em leilão, a assembleia dos credores pode deliberar pela divisão dos bens em lotes, para serem vendidos parte em leilão e parte mediante propostas. Para que a realização do ativo seja feita por qualquer outra forma, que não seja pelo modo ordinário, a lei exige a concordância da vontade de credores que representem 2/3 do passivo admitido. Atendida essa condição, os credores podem deliberar em assembleia ou fora dela (ex.: petição dos credores dirigida ao juiz), aprovar a venda pelo modo extraordinário. Cobrança dos devedores A realização do ativo também compreende a cobrança amigável ou judicial dos créditos de titularidade da sociedade falida. Assim que for exigível o crédito, o administrador deve tomar providências para recebê-lo, nãodeve aguardar a liquidação para dar início à cobrança, já que a liquidação é o momento de se concluir as tentativas de recebimento do crédito e contratar advogado para a propositura das ações e execuções ainda não propostas. O administrador, desde que autorizado pelo juiz, pode conceder abatimento ao devedor, quando se tratar de crédito de difícil liquidação. Pagamentos na falência O dinheiro obtido com a realização do ativo (venda dos bens e cobrança dos devedores) deverá ser depositado pelo administrador, em 24 horas, no Banco do Brasil ou na Caixa Econômica Feral ou em banco de notória idoneidade designado pelo juiz. Quando inexistir agência de quaisquer dessas instituições, o dinheiro ficará em poder do administrador. As quantias depositadas só poderão ser movimentadas por intermédio de cheques nominativos, assinados pelo administrador e rubricados pelo juiz. São quatro as espécies de credores na falência. Em primeiro lugar, devem ser pagos pelo administrador, os credores da massa falida; em segundo, os titulares de direito à restituição em dinheiro; em terceiro, os credores da falida; por último, restando recursos, os sócios. Dentro de cada espécie existem classes e subclasses de beneficiários. a) Credores da massa Os bens da sociedade falida, após a arrecadação, precisam ser administrados para a otimização do produto de sua futura venda judicial. A administração da falência é feita por profissionais (contador, leiloeiro, advogado e outros), contratados pelo administrador. Assim, tais profissionais precisam ser remunerados. 70 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II As despesas com a administração da falência são chamadas pela lei de encargos ou dívidas da massa. Elas deveriam ser pagas somente após as restituições em dinheiro e integral satisfação do devido aos empregados e ao fisco. No entanto, hoje em dia, não se consegue obedecer essa ordem de preferência. Os juízes, no interesse dos credores, têm decidido que, em primeiro lugar, paguem-se as despesas com a administração da massa. Os credores da massa estão distribuídos em duas classes: a) encargos da massa; b) dívidas da massa. Os encargos da massa compreendem as seguintes subclasses: a) custas judiciais do processo de falência, dos seus incidentes e das ações em que a massa falida foi vencida; b) restituição de eventuais adiantamentos feitos pelo administrador ou por credor, no interesse da coletividade; c) despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, inclusive a remuneração do administrador; d) impostos e contribuições devidas pela massa, cujos fatos geradores são posteriores à decretação da quebra. Por sua vez, as dívidas da massa possuem as seguintes subclasses: a) custas pagas pelo credor que requereu a falência; b) dívidas resultantes de atos jurídicos válidos praticados pelo administrador (obrigações contratuais da massa); c) dívidas provenientes de enriquecimento indevido da massa (obrigações extracontratuais). A ordem, geralmente, observada entre as subclasses de encargos e dívidas da massa privilegia a remuneração do administrador. b) Restituições em dinheiro A arrecadação compreende todos os bens encontrados no estabelecimento comercial da falida, inclusive aqueles em que ela é comodatária, depositária ou locatária. Como tais bens não são de propriedade da falida, não integram a garantia dos credores e devem ser destacados da constrição judicial. O pedido de restituição também visa a coibir a má-fé presumida da falida, na medida em que seus representantes legais, mesmo tendo conhecimento da situação econômica e financeira da sociedade, não recusaram novas remessas de mercadorias. Dessa forma, a lei determina a restituição aos vendedores de mercadorias entregues à falida nos 15 dias antecedentes ao pedido de falência. Em duas hipóteses as restituições são feitas em dinheiro: 1) quando o bem na posse da sociedade falida é dinheiro (ex.: contribuição do empregado devida à Seguridade Social descontada do salário, mas depositada na conta bancária da falida); 2) se o bem a ser restituído não mais existir quando da restituição, porque foi vendido pela sociedade antes da decretação da falência, furtado após a arrecadação ou se perdeu. O pagamento das restituições em dinheiro não integra a massa falida, não compõe a garantia dos credores. Além disso, os titulares de direito à restituição em dinheiro não são classificados como credores nem da massa e nem da sociedade falida; constituem uma espécie de beneficiário de pagamento na falência. 71 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa Encerramento da falência O administrador deve apresentar a sua prestação de contas nos 30 dias seguintes ao término da liquidação, isto é, do último pagamento. A prestação de contas será autuada em separado, juntamente com os documentos comprobatórios de veracidade, consistência e regularidade (os extratos da conta de depósito bancário da massa, a guia de recolhimento do imposto retido na fonte relativo à remuneração dele, as quitações firmadas pelos beneficiários dos pagamentos etc.). O escrivão publicará aviso de que se encontra em cartório a prestação de contas do administrador para, durante o prazo de 10 dias, qualquer interessado (o sócio da sociedade falida ou o credor não satisfeito) impugná-la. Em seguida, tendo ou não sido apresentada impugnação, os autos da prestação de contas são enviados ao Ministério Público para manifestação. Quando impugnadas as contas, ouve-se a defesa do administrador e, se necessário, realiza-se a dilação probatória. O juiz, então, sentencia acatando ou rejeitando as contas do administrador. Da sentença cabe recurso de apelação. Se o juiz, ao rejeitar as contas, reconhecer que ocorreu apropriação indevida de recursos da massa, determinará a intimação do administrador para que restitua o apropriado em 48 horas, podendo também ordenar o sequestro de seus bens, para indenização da massa. A Lei de Falência, nesse caso, também prevê a prisão administrativa do administrador por até 60 dias. Independente dessa medida constritiva de liberdade, o administrador responderá por crime falimentar de desvio de bens da massa. Mesmo após o cumprimento de pena, da reabilitação penal e do ressarcimento à massa falida, a rejeição das contas de determinada pessoa impede sua posterior nomeação para a função de administrador em outra falência. Aprovadas as contas, nos 20 dias seguintes ao trânsito em julgado da sentença respectiva, o administrador deve apresentar o seu relatório final. Nele, indicará o valor do passivo e dos pagamentos feitos, mencionando por credor o valor não satisfeito do crédito. Esse relatório serve de base para o cartório expedir certidões com força de título executivo, a pedido do credor interessado em demandar eventual codevedor da sociedade falida (avalista ou fiador). Em seguida à apresentação do relatório final, o juiz profere a sentença de encerramento da falência, que será publicada por edital (duas vezes). Da decisão terminativa do processo falimentar cabe apelação. Módulo 7 Ação revocatória Dependendo da espécie, o meio processual adequado para a declaração da ineficácia varia. Quando é objetiva, ela pode ser inicialmente declarada de ofício pelo juiz, por mero despacho, nos autos da falência. Se não houver tais provas reunidas no processo falimentar, a ineficácia deverá ser buscada pela ação própria ou mediante exceção, em processo autônomo ou incidente ao da falência. Já a ineficácia subjetiva do ato deve ser declarada pelo juiz da falência emuma ação falimentar específica, a revocatória. 72 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II A ação revocatória é específica do processo falimentar e, julgada procedente, autoriza a inclusão na massa falida dos bens correspondentes ao ato ineficaz. O administrador judicial tem legitimidade ativa para essa ação, concorrente com qualquer credor e o Ministério Público no prazo de três anos contados da decretação da falência (art. 132, da LF). Têm legitimidade passiva todos os que figuraram no ato ou que, em decorrência deste, foram pagos, garantidos ou beneficiados, além dos terceiros contratantes. Os herdeiros e os legatários dessas pessoas também têm legitimidade passiva para esta ação (art. 133). O juiz competente é o da falência e a ação processa-se pelo rito ordinário. Ocorre a decadência do direito à ação revocatória em três anos a contar do aviso de início da liquidação. Da decisão que julga a ação revocatória cabe recurso de apelação (art. 135, parágrafo único, da LF). A ineficácia de atos anteriores à sentença de decretação da falência não se confunde com a nulidade de atos praticados após a decisão de quebra. Estes últimos são aqueles atos que a sociedade falida não poderia mais praticar porque já se encontrava dissolvida e em processo de liquidação falimentar. O juiz pode desconstituir os seus efeitos de ofício, mediante simples despacho, independente de ação revocatória. Os crimes no âmbito da lei de recuperação de empresas A LRE modificou o universo dos crimes falimentares. Novas condutas penais substituem condutas típicas previstas na LFC que estavam completamente obsoletas. Altera-se o critério de aferição do lapso prescricional e as sanções previstas para os diversos crimes falimentares são majoradas. Os crimes falimentares não são mais apurados em inquérito supervisionado pelo órgão judiciário. Como os demais delitos, observam na fase investigatória os ditames do inquérito policial, se e quando necessário. A persecução criminal não se desenvolve mais perante o juízo da falência, porque foi deslocada para o juízo criminal. Os crimes praticados nos processos de recuperação judicial ou de falência ofendem, imediatamente, o patrimônio em crise, mas também agridem a administração da justiça, a propriedade, a fé pública e o crédito. Assim, o critério mais razoável para a alocação de tais crimes é o que os qualifica como delitos plurissubjetivos. O elenco do art. 168 e seguintes da LRE contêm crimes de dano e crimes de perigo. O perigo pode ser presumido ou concreto. Perigo presumido é o que a lei reconhece abstratamente, inserto em determinada ação ou omissão. Perigo concreto, ao contrário, é o que deve ser demonstrado caso a caso sua efetividade, ou, quando presumido juris tantum, admite prova em sentido contrário. A LRE define os dois. De perigo presumido é o crime de mera escrituração e, de perigo concreto, a fraude. 73 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa A maioria dos crimes tratados na lei admite a forma tentada. É o caso do delito do art. 173, quando o devedor, sentindo próxima e inevitável a quebra, tenta ocultar ou desviar bens pertencentes à empresa, só não logrando êxito porque o administrador judicial obsta o transporte da mercadoria em trânsito. Os delitos previstos na LRE comportam, em regra, a coautoria. O art. 179 equipara ao falido ou devedor, para todos os efeitos penais, sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros das sociedades empresárias, na medida de sua culpabilidade. Os crimes praticados na recuperação judicial ou na falência conhecem diversas classificações: quanto ao agente, quanto ao tempo da ação e quanto à espécie de sanção. Quanto ao agente, podem ser próprios ou impróprios. Os próprios são os cometidos pelo empresário individual devedor, sócios ou administradores da sociedade empresária devedora. Os impróprios são os praticados por outras pessoas vinculadas à falência, tais como o juiz, o representante do Ministério Público, o escrivão, o administrador judicial etc. Também incidem nas mesmas penas do devedor os contadores, auditores e outros profissionais que concorrem para a prática do estelionato falimentar tratado no art. 168 e seus incisos. Quanto ao tempo de sua prática, há crimes cometidos antes da decretação judicial da falência (crimes pré-falimentares), outros praticados no curso do processo de falência e outros, ainda, cometidos durante a fase de recuperação judicial. Por exemplo, o crime do art. 170, consistente em alardear falsa informação sobre empresa em recuperação judicial, com o fim de levá-la a falência ou de obter vantagem, é crime pré-falimentar. Em regra, os crimes falimentares próprios são realizados pelo falido até que se promova a arrecadação dos ativos. A partir daí, com a perda da administração e disponibilidade dos bens da empresa, dificilmente ocorrem esses crimes. Em compensação, é justamente nessa fase que eclodem os delitos falimentares impróprios, por exemplo, o de aquisição de bens da massa falida por leiloeiro via interposta pessoa ou, ainda, a especulação de lucro cometida pelo administrador judicial que intenta negociar com alguns credores formas pouco ortodoxas de solução de algumas obrigações. Quanto à sanção, inexiste, hoje, a distinção entre falência dolosa e falência culposa, a LRE trata, simplesmente, de crimes de reclusão e detenção, todos acrescidos de multa. Com exceção do art. 178 (crime de detenção), todos os demais são punidos com pena de reclusão. Como já ocorria na LFC, a sentença declaratória de falência é condição objetiva de punibilidade das infrações penais previstas no art. 168 e seguintes. Módulo 8 Efeitos da condenação por crime falimentar Três são os efeitos da condenação por crime falimentar, devendo ser fundamentalmente declarados na sentença respectiva (art. 181): 74 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II a) inabilitação para o exercício da empresa; b) inabilitação para o exercício de cargo ou função administrativa ou de direção em sociedades empresárias ou cooperativas; c) impossibilidade de exercer a empresa por mandato ou gestão de negócio. Tais efeitos perduram pelo prazo máximo de cinco anos após a extinção de punibilidade, mas podem cessar com reabilitação penal (art. 181, § 1º). O devedor condenado não pode, sem a reabilitação, exercer cargo administrativo em empresa e nem geri-la ou ser seu mandatário. O art. 181, § 2º, estabelece que, transitada em julgado, a sentença penal condenatória, será notificado o Registro de Empresas. Por ocasião da decretação da falência, o juiz já ordena a comunicação ao Registro de Empresas ou ao registro civil de pessoas jurídicas. A partir dessa comunicação, o devedor ou sócio solidário já está inibido de empreender. A condenação por crime falimentar altera as condições para extinção das obrigações do devedor. Se o devedor não for condenado à pena de prisão pela prática de crime falimentar, tem o prazo de cinco anos, a partir do encerramento da falência, para o reconhecimento da extinção obrigacional. Se condenado, o prazo vai a dez anos. Os prazos de prescrição da ação penal na falência seguem as normas do Código Penal. Seu termo a quo é a data do fato. Na impossibilidade de defini-la, o termo inicial da prescrição é a data da decretação da quebra ou da recuperação judicial. Esse prazo interrompe-se nos termos do Código Penal. Por isso, o recebimento da denúncia interrompeo lapso prescricional do crime falimentar. Os princípios e as regras gerais do Código Penal, sobretudo os pertinentes ao concurso de crimes (concurso formal art. 70, do CP), também têm plena aplicação aos crimes estatuídos na LRE. Nos artigos 168 a 178, a LRE traz diversas condutas delituosas que constituem a parte especial de seu regramento penal. Os delitos capitulados são os seguintes: 1- fraude a credores; 2- violação de sigilo empresarial; 3- divulgação de informações falsas; 4- indução a erro; 5- favorecimento de credores; 6- desvio, ocultação ou apropriação de bens; 75 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa 7- aquisição, recepção ou uso ilegal de bens; 8- habilitação ilegal de crédito; 9- exercício ilegal de atividade; 10- violação de impedimento; 11- omissão de documentos contábeis obrigatórios. O mais grave dos delitos falimentares está tipificado no art. 168 e consiste em praticar ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores. Com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem, o agente realiza essa conduta antes da sentença declaratória de falência, da homologatória de recuperação extrajudicial ou da concessiva de recuperação judicial. A pena é de reclusão (de 3 a 6 anos), além de multa. A fraude contra credores descrita na LRE pressupõe o concurso de pessoas (contadores, técnicos contábeis, auditores etc.). O legislador prevê a possibilidade judicial de redução ou substituição de pena, no caso de microempresa e empresa de pequeno porte, desde que a prática incriminada não seja habitual. Já a violação de sigilo empresarial (art. 169) tem por núcleo típico as condutas consistentes em violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços. É necessário que esses atos contribuam para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira. O art. 170 traz a figura da divulgação de informações falsas, por qualquer meio hábil, sobre devedor empresário em regime de recuperação judicial, com a intenção de obter vantagem e levá-lo à quebra. Realizam o tipo penal falimentar do art. 171 as condutas de sonegar ou omitir informações ou, ainda, prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o representante do Ministério Público, os credores, a assembleia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial. A prática de ato de disposição ou de oneração patrimonial com o fim de favorecer credores caracteriza o delito do art. 172 (favorecimento de credores) e pode ser levada a efeito antes ou depois da sentença concursal. O credor que dessa conduta se beneficiar incorre na mesma pena do agente. Desviar, ocultar ou apropriar-se de bens constritos pela massa ou sob recuperação judicial perfaz o delito do art. 173 e caracteriza ainda que seja praticado por interposta pessoa. Contudo, se a conduta do agente consistir em adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para o terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use, a adequação típica correta está no art. 174 da LRE. 76 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 21 -0 3- 20 14 Unidade II A habilitação ilegal de créditos refere-se à apresentação de título falso ou simulado em qualquer dos processos concursais previstos na LRE. É o delito do art. 175, que envolve também a oferta de relação falsa de credores. O empresário ou sócio de responsabilidade ilimitada interditado para o exercício da empresa, em virtude de sentença declaratória de falência, não pode fazê-lo, sob pena de inserir-se no tipo penal do art. 176 da LRE. O art. 177 capitula como crime falimentar a aquisição de bens da massa ou da recuperação pelo juiz, representante do Ministério Público, administrador judicial, gestor, perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça e leiloeiro, por si ou por interposta pessoa. No artigo 178, da LRE, estipula-se a punição do devedor empresário que não elabora nem escritura nem autentica os documentos contábeis que a lei exige. É delito que alcança também os empresários irregulares. O crime é apenado com detenção (de 1 a 2 anos) e multa. A intervenção e a liquidação extrajudicial A intervenção, geralmente, constitui o primeiro passo para a liquidação extrajudicial, mas é possível a decretação desta sem a etapa daquela. A intervenção, sendo, pois, perfeitamente distinta da liquidação extrajudicial. A Lei nº 6.024, de 13 março de 1974, dispõe sobre a intervenção ao lado da liquidação extrajudicial, não a conceituando, mas aponta o campo de sua abrangência e lhe indica os pressupostos. A intervenção se destina, como medida de natureza administrativa, sendo apenas aplicada, às instituições financeiras privadas e às públicas não federais, assim como às cooperativas de crédito. As instituições financeiras são os órgãos ou empresas financeiras públicas, federais, estaduais ou municipais, e as empresas financeiras privadas, que constituem e integram o Sistema Financeiro Nacional. Conselho Monetário Nacional é quem dita a política financeira, cuja as ordens e determinações são cumpridas pelo Banco Central do Brasil, que as impõem às instituições públicas e privadas integrantes do Sistema. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros (art. 17, da Lei nº 4.595/64). Também equiparam-se as instituições financeiras, as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas nesse artigo, de forma permanente ou eventual. 77 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : L uc as M an sin i - d at a 19 -0 3- 20 14 Falência e recuperação de empresa Liquidação extrajudicial de instituições financeiras A liquidação extrajudicial consiste em uma forma excepcional de liquidação e extinção da empresa, por processo administrativo, determinada pelo Banco Central do Brasil, ou a requerimento de seus próprios órgãos dirigentes. Geralmente, acarreta prejuízos aos seus empregados, consumidores e à própria comunidade. Assim, quando possível, a liquidação deve ser evitada. As instituições financeiras federais não estão sujeitas à liquidação extrajudicial, uma vez que a União, na qualidade de controladora dessas sociedades, deve proceder à sua liquidação ordinária, sempre que entender conveniente o encerramento de suas atividades. O legislador, por sua vez, colocou à disposição das autoridades monetárias dois instrumentos que visam à reorganização da instituição financeira, ou seja, a intervenção, regulada nos arts. 2º a 14, da Lei nº 6.024/74, e o regime de administração especial temporária, de que cuida o Decreto-lei nº 2.321/87. Ambos os instrumentos visam a possibilitar a recuperação econômico-financeira e a reorganização da instituição financeira, evitando-se a sua liquidação extrajudicial. No artigo 15 da Lei nº 6.024/74 estão mencionadas as causas que autorizam a liquidação extrajudicial. É possível discernir dois grupos. Um deles está relacionado diretamente com a insolvência patrimonial do devedor e compreende as alíneas a e c do inc. I do art. 15, ou seja, o comprometimento da situação econômica ou financeira, especialmente
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