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positivismo jurídico.pptx

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
DO POSITIVISMO JURÍDICO
PROFESSORA DRA. ELIANA FRANCO TEIXEIRA
CONCEPÇÃO POSITIVISTA E CONCEPÇÃO ÉTICA DO DIREITO
Estudar a relação entre direito e justiça significa enfrentar um dos princípios problemas de filosofia jurídica, que consiste em responder à pergunta:
 qual o fundamento do direito?
CONCEPÇÃO POSITIVISTA E CONCEPÇÃO ÉTICA DO DIREITO
As concepções positivas consideram o direito e sua força obrigatória como um fato. Uma norma é direito porque é obrigatória.
A concepção ética ou humanista do direito considera o direito como um meio de realizar a justiça.
O POSITIVISMO FILOSÓFICO
O Auguste Comte criou o método possível de estudar o homem e suas relações sociais, regulamentadas pelo Estado, no modo de produção capitalista. A ciência precisa de um objeto e um método. (Ele escreveu uma lei dos três Estados)
Durkheim comprovou o método positivo de Comte, mas ele indicou que existe uma lógica funcional, como um organismo vivo, sendo para ele uma lógica perfeita. O método para ele é funcionalista e positivo. O homem tem que enxergar qual é a sua função da sociedade. (A teoria do suicídio). (criou o método, o objeto e a teoria)
O POSITIVISMO FILOSÓFICO
Weber discute a aptidão, talento, sendo que cada um que descobre o seu talento, pode desenvolvê-lo e conseguir viver bem. Ele prevê ações sociais com líderes características próprias que o tornem um líder. Demonstrou a ‘mudança de polo ideológica’ através da religião. A mudança da massificação da ideia de que é possível prosperar através da riqueza. (pensamento, leva a sentimento, sentimento leva à ação e a ação leva ao resultado) 
“É possível um homem nascer pobre e ficar rico.” 
O POSITIVISMO JURÍDICO
1) COMTE CRIA O MÉTODO POSITIVO E O OBJETO DE ESTUDO É O FATO SOCIAL.
2) DURKHEIM PROVA ATRAVÉS DO ESTUDO DO SUICÍDIO QUE É POSSÍVEL A CIÊNCIA SOCIAL SER COMPROVADA COMO COMTE SONHOU. (ELE ERA DEPRIMIDO)
3) WEBER (PAI DELE É PROTESTANTE) É O TEÓRICO QUE FAZ UMA MUDANÇA DE POLO IDEOLÓGICO, DEMONSTRA QUE AS PESSOAS PODEM TER RIQUEZA E ESTA PODE TRAZER FELICIDADE. ELE MOSTRA QUE A MUDANÇA DE RELIGIÃO E DA IDEOLOGIA PODEM GERAR FELICIDADE PELA RIQUEZA, AO CONTRÁRIO DA IGREJA CATÓLICA QUE PREGAVA QUE A PESSOA ABRISSE MÃO DE SEUS BENS ATRAVÉ SDO VOTO DE POBREZA, MUDANDO O ESTIGMA DA POBREZA, INCLUINDO A POSSIBILIDADE DE UMA IDEIA DA DESCOBERTA DAS APTIDÕES E RERODUÇÃO DESTAS APTIDÕES NA LÓGICA ECONÔMICA E SOCIAL.
DO POSITIVISMO JURÍDICO
Como garantir a situação de propriedade e de manutenção de riqueza?
A lógica da garantia de direitos, surge o POSITIVISMO JURÍDICO.
AUTORES DO POSITIVISMO JURÍDICO
Principais expoentes da toeria positivas são os autores 
Jeremy Benthan, difusor do utilitarismo. (inglês: 1748 – 1832)
 John Austin (Inglaterra, 1790—1859) 
Hans Kelsen, (Praga, 11 de outubro de 1881 — Berkeley, 19 de abril de 1973)
 H.L.A Hart, (Harrogate, 18 de julho de 1907 - Oxford, 19 de dezembro de 1992), 
 Joseph Raz (nascido em Israel em 1939, seguidor de HART) 
 Neil MAcCornick (Reino Unido, 27 May 1941 – 5 April 2009). Influenciado por HART.
DO POSITIVISMO JURÍDICO 
ÍCONE DO POSITISMO JURÍDICO
HANS KELSEN
Hans Kelsen era filho de judeus vienenses de classe média que se mudaram para Viena pouco depois de seu nascimento em Praga, em 1881. Ele se tornaria o mais importante teórico de toda a Europa do século XX. Professor de direito constitucional na Universidade de Viena de 1911 a 1930. Kelsen testemunhou o colapso do Império Austro- Húngaro e o complicado nascimento de novos países na esteira da Primeira Guerra Mundial.
Preparou o projeto do “Tribunal Constitucional” da Áustria – cujo modelo foi a Suprema Corte dos Estados Unidos -, vigorou de 1921 a 1930. Defendeu a democracia e o pluralismo em face do totalitarismo, e fugiu do nazismo para os Estados Unidos, onde tornou-se professor de ciências politicas na Universidade da Califórnia, em Berkeley. 
HANS KELSEN
O direito, diz o positivismo, nada mais é que uma ordem de compulsão humana. Quanto à justiça ou moralidade dessa ordem, o próprio positivismo nada tem a dizer.
HANS KELSEN
O austríaco Hans Kelsen (1881-1973) é tido por muitos como o criador da versão mais radical do positivismo jurídico com sua autoproclamada teoria “pura” do direito. A teoria de Kelsen é “pura” em dois sentidos: 
(i)afirma-se livre de quaisquer considerações ideológicas, não se emitem juízos de valor sobre qualquer sistema jurídico, e a análise da “norma jurídica” não é afetada por nenhuma concepção da natureza do direito justo;
(ii) o estudo sociológico da prática do direito e o estudo das influências políticas, econômicas ou históricas sobre o desenvolvimento do direito ficam além da esfera da ação da teoria pura. 
HANS KELSEN
Kelsen argumentava que tais estudos pressupunham uma investigação a priori da natureza do direito, ao modo da teoria pura.
“A teoria pura do direito é uma teoria do direito positivo. Enquanto teoria, preocupa-se exclusivamente com a definição precisa de seu tema. Tenta responder à pergunta “o que é o direito?”, e não “o que deve ser o direito?” Trata-se de uma ciência, e não de uma política do direito. (1934: 477)
HANS KELSEN
Ele seguiu Kant, Weber e Nietzsche. 
Seguiu Kant em relação a teoria do conhecimento, afirmando que a norma é criação humana e não estrutura naturalmente criada.
Para fugir da mistificação burocrática do Estado uso o etos (modo de ser) desmistificador de Nietzsche. 
Seguindo Weber, concorda com a essencialidade da burocracia do Estado, mas que deve ser vista como é: uma estrutura de necessidade vazia. Nas mãos de Kelsen o Estado se converte numa ordem jurídica. 
HANS KELSEN
A teoria pura recusa-se a servir a quaisquer interesses políticos ao fornecer-lhes uma ‘ideologia’ por meio da qual a ordem social existente seja justificada ou desqualificada(...).Assim, a teoria pura coloca-se em agudo contraste coma filosofia tradicional que, conscientemente ou não, às vezes mais, outras vezes mesmo, tem um caráter ‘ideológico. (Kelsen, em Weinberger, 1973, 266-7) 
HANS KELSEN
“Se pagarmos os atores que participam do drama religioso ou social no palco político e retiramos as máscaras de seus rostos, não mais teremos Deus recompensando e castigando, nem o Estado condenando e fazendo a guerra, mas apenas homens reprimindo outros homens, seja o sr. X triunfando sobre o sr. Y ou um animal selvagem saciando sua renovada sede de sangue.” ([1922] 1973:67)
HANS KELSEN
As normas jurídicas só podem ser validadas por outras normas, que são de abrangência mais geral. Esse processo leva, potencialmente, ao infinito; para interrompê-lo, devemos postular a existência de uma norma básica final que não dependa de outra norma para ser válida. Isso organiza o sistema e confere unidade à ordem jurídica.
Norma Fundamental 
(hipotética)
HANS KELSEN
A pureza da Ciência está em separar o Direito das outras ciências para evitar o sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites impostos pela natureza do seu objetivo.
A norma funciona como esquema de interpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa. (p.4)
Com o termo “norma” se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. (p.5)
HANS KELSEN
O direito é um sistema de normas que regulam o comportamento humano. (p.5)
Vigência e domínio da vigência da norma.
Eficácia é dizer que a norma é aplicada e respeitada.
Crítica à Austin: “É errôneo caracterizar a norma em geral e a norma jurídica em particular como “vontade” ou “comando” – do legislador ou do Estado -, quando por “vontade” ou “comando” se entende o ato de vontade psíquica.
HANS KELSEN
Para a norma ser válida exige-se o mínimo de eficácia.
A vigência
da norma pode ser limitada ou ilimitada, pode regular determinados fatos dentro de espaço determinado. Ex: Leis tributárias.
POSITIVISMO JURÍDICO
O Positivismo Jurídico reflete as ideias democráticas que se consolidaram nas revoluções burguesas. Apesar de considerar que os homens são fundamentalmente livres, os positivistas consideram que é necessário haver certas regras de conduta que organizem a sociedade de maneira racional possível.
Essa organização deverá se feita a partir da tripartição do poderes, inspirada na doutrina de Montesquieu, segundo a qual cabe ao legislativo criar as normas e aos juízes simplesmente aplicá-las aos casos em que haja conflito.
POSITIVISMO JURÍDICO
A queda do positivismo é decorrente do ceticismo (da descrença) que surge da realidades marcada pelas guerras e momento em que o positivismo começa a ser usado para dar cumprimento a governos totalitários. Aí ele se afasta da democracia. 
Um dos principais positivistas que se converteram ao jusnaturalismo foi Gustav Radbruch, que escreveu, no segundo minuto da filosofia, que quando as leis “arbitrariamente concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana, então carecerão tais lei de qualquer validade, o povo não lhes devera obediência, e os juristas deverão ser os primeiro a recusar-lhes o caráter de jurídicas”.
Referências
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

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