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1 RESUMO DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS COLEÇÃO LEIS ESPECIAIS PARA CONCURSOS CAPÍTULO I BREVE HISTÓRICO LEGISLATIVO DAS AÇÕES COLETIVAS As ações coletivas iniciaram sua história moderna no sistema processual brasileiro com a promulgação da Lei da Ação Popular (Lei n° 4.717/65). Nesse momento, duas foram as grandes alterações ocorridas em âmbito processual: a legitimação ativa e a coisa julgada. Isso porque, o art. 1º legitimou o cidadão a defender, em nome próprio, os direitos pertencentes a toda população, através da técnica chamada “substituição processual”. Já o art. 18 ampliou a qualidade da coisa julgada, dando-lhe efeito erga omnes. Se, porém, a ação fosse julgada improcedente por insuficiência de provas, qualquer cidadão teria a faculdade de propor novamente a ação, desde que fundada em nova prova (coisa julgada secundum eventum probationis). Outra lei importante no tocante às ações coletivas foi a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n° 6.938/91), prevendo a responsabilidade civil para os agentes poluidores do meio ambiente, e atribuindo ao MP a legitimidade para postular ação em defesa da natureza. Todavia, foi com o surgimento da Lei da Ação Civil Público – LACP (Lei n° 7.347/85), que a tutela dos direitos coletivos passou a ser difundida e ter sua importância reconhecida. A LACP incorporou ao ordenamento jurídico institutos processuais coletivos como a extensão da legitimidade ativa a vários órgãos, entidades ou associações (art. 5º), previu a possibilidade de instauração do inquérito civil pelo MP, destinado à colheita de elementos para a propositura responsável da ACP, funcionando também como importante instrumento facilitador da conciliação extrajudicial. Porém, a LACP restringiu a utilização da ACP, no art. 1º, à defesa do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Posteriormente, foram inseridos os inciso IV “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (acrescentado pelo CDC), V “por infração da ordem econômica e da economia popular (acrescentado pela MP n° 2180-35/01) e VI “à ordem urbanística (acrescentado também pela referida MP). A ACP só veio a ser ampliada com a CF88, determinando, definitivamente, um direito fundamental ao processo coletivo. Com efeito, o art. 129 III da CF previu a possibilidade da ACP para proteção “de outros interesses difusos e coletivos”. Não bastasse, previu uma série de ações constitucionais para a tutela dos direitos fundamentais coletivos materiais, tais como o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e a ação popular. 2 Finalmente, a promulgação do CDC, em 1990, trouxe regras específicas e inovadoras para a tramitação dos processos coletivos. Estabeleceu os conceitos de direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos, bem como alterou profundamente a LACP, criando um microssistema de tutela coletiva e inovando com institutos como o compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais (TAC) e a possibilidade de litisconsórcio entre os MPs. Sobre tais inovações introduzidas pelo CDC, destacam-se: A possibilidade de determinar a competência pelo domicílio do autor consumidor (art. 101, I); A vedação da denunciação à lide e um novo tipo de chamamento ao processo (art. 88 e 101, II); A possibilidade de o consumidor valer-se, na defesa dos seus direitos, de qualquer ação cabível (art. 83); A tutela específica em preferência à tutela do equivalente em dinheiro (art. 84) – note que à época não havia o art. 461 do CPC com a atual redação; A extensão subjetiva da coisa julgada em exclusivo benefício das pretensões individuais (art. 103); Regras de legitimação (art. 82) e de dispensa de honorários advocatícios (art. 87) específicos para as ações coletivas e aperfeiçoadas em relação aos sistemas anteriores; Regulamentação da litispendência entre a ação coletiva e a ação individual (art. 104); Alteração e ampliação da tutela da LACP, criando o microssistema do processo coletivo. 3 CAPÍTULO II MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO Os sistemas do CDC e da LACP foram interligados, estabelecendo-se, assim, um microssistema processual coletivo, sendo aplicáveis, reciprocamente, conforme os arts. 90 do CDC e 21 da LACP (este último inserido pelo art. 117 do CDC). Mas não somente, também todas as demais leis que tratam dos direitos coletivos materiais e estabelecem regras processuais passam a integrar este microssistema, porque estar normas, unidas pelos princípios e lógica jurídica comum, não-individualista, se interpenetram e subsidiam. Assim, considerando um microssistema processual coletivo, o Título III do CDC deve ser aplicado, no que for compatível, à ação popular, à ação de improbidade administrativa, à ação civil pública e ao mandado de segurança coletivo. Já com relação à aplicação do CPC às ações coletivas, a doutrina afirma que o CPC terá aplicação somente se não houver solução legal nas regulações que estão disponíveis dentro do microssistema coletivo, ou seja, o CPC será residual e não imediatamente subsidiário, pois, verificada a omissão no diploma coletivo especial, o interprete, antes de angariar solução na codificação processual, ressalta-se, de índole individual, deverá buscar os ditames constantes do microssistema coletivo. STJ: Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para "propiciar sua adequada e efetiva tutela" (art. 83 do CDC). A Lei de Improbidade Administrativa estabelece prazo de 15 dias para a apresentação de defesa prévia, sem, contudo, prever a hipótese de existência de litisconsortes. Assim, tendo em vista a ausência de norma específica e existindo litisconsortes com patronos diferentes, deve ser aplicada a regra do art. 191 do CPC, contando-se o prazo para apresentação de defesa prévia em dobro, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Exemplos da intercambiaridade entre os diplomas que tutelam direitos coletivos (LACP, o CDC e a Lei da Ação Popular): a) os efeitos em que a ação é recebido nos processos coletivos (art. 14 da LACP); b) conceito de direitos coletivos lato sensu (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos – art. 82 do CDC); c) possibilidade de execução por desconto em folha de pagamento (art. 14, §3º, LAP); d) aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário (STJ). 4 CAPÍTULO III PRINCÍPIOS DO PROCESSO COLETIVO Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo: O juiz deve buscar facilitar o acesso à justiça, superando vícios processuais, pois as ações coletivas são ações de natureza social. Sob a luz desse princípio, deve o Judiciário flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual para enfrentar o mérito do processo coletivo. Exemplo desse principio ocorre quando o juiz, ao invés de extinguir a ação coletiva por ilegitimidade da parte autora, publica editais convidando outros legitimados para assumirem a polo ativo. Princípio da máxima prioridade da tutela jurisdicional coletiva: Reconhecendo que “sempreexistirá interesse social na tutela coletiva”, o princípio em foco determina a prioridade de tratamento de feitos destinados a tal espécie de tutela. A prioridade se justifica porque no julgamento dos conflitos coletivos se possibilita dirimir, em um único processo e em uma única decisão, uma séria de litígios repetitivos, seja por força da economia processual, seja para evitar decisões conflitantes. No entanto, isso não importa deixar de reconhecer a dignidade dos direitos individuais e a preferência destes no modelo de processo coletivo brasileiro. Exemplos: 1) A coisa julgada não prejudicará aos titulares de direitos individuais quando a ação coletiva for julgada improcedente (art. 103); 2) ao titular do direito individual será sempre possível optar por uma ação individual (Art. 104); 3) entre as execuções individuais e coletivas preponderam as primeiras, como forma de atender também a esse princípio (art. 99). Princípio da disponibilidade motivada da ação coletiva: Havendo interesse em desistir da ação, os motivos deverão estar presentes e fundamentados. Se for considerada infundada, caberá ao MP assumir a titularidade do feito quando a ação houver sido originariamente proposta por quaisquer dos legitimados (art. 5º, §3º, LACP). Se, porém, a desistência houver sido levada a efeito pelo MP, para parte da doutrina, caberá ao juiz aplicar analogicamente a regra do art. 28 do CPP. Contudo, há opiniões discordantes, entendendo pela aplicação do art. 9º da LACP. Entendemos que a regra aplicável deve ser a do art. 9º da LACP, uma vez que, juntamente com o CDC, formam o microssistema processual coletivo. Uma terceira corrente advoga a extinção do processo sem resolução do mérito, utilizando-se do art. 267, III e VIII do CPC. Tal solução traz o benefício de evitar a formação da coisa julgada material, sem existir prejuízo ou necessidade de controle da extinção do processo pelo Conselho Superior dos MPs Estaduais ou pelas Câmaras de Coordenação e Revisão do MPF, sendo que a ausência de análise permitirá a novo ajuizamento da ACP pelo próprio MP, e no caso de decisão dos órgãos superiores haveria vinculação e consequentemente, não poderia ser reproposta a ação. Mas é corrente minoritária. Princípio da presunção da legitimidade “ad causam” ativa pela afirmação de direito coletivo: De acordo com tal princípio, basta a afirmação de direito coletivo para que se presuma a legitimidade ad causam. O Poder Judiciário, ao aferir a legitimidade ativa do legitimado coletivo, não deve analisar a titularidade do direito 5 ou interesse coletivo. O interesse processual que importa conferir para assegurar as condições da ação não é do co-legitimado (substituto processual), mas a do grupo de substituídos. Essa legitimidade e interesse do substituto decorre ope legis (da lei). Princípio da não taxatividade da ação coletiva: De acordo com esse princípio, não se pode limitar as hipóteses de cabimento da ação coletiva. Assim, qualquer direito coletivo poderá ser objeto de ação coletiva. Esse princípio está inserto no art. 129, III, da CF “outros interesse difusos e coletivos”, bem como nos art. 5°, XXXV, da CF “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e art. 1°, IV, da LACP “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva: Por tal princípio, busca-se o aproveitamento máximo da prestação jurisdicional coletiva, a fim de se evitar novas demandas, principalmente individuais que possuam a mesma causa de pedir. É o que se observa na extensão in utilibus da coisa julgada (art. 103, §3º, CDC), em que fica garantido ao titular do direito individual, em caso de precedência da demanda coletiva, utilizar a sentença coletiva no seu processo individual. Princípio do ativismo judicial ou da máxima efetividade do processo coletivo: O Poder Judiciário possui, no direito processual coletivo, poderes instrutórios amplos e deve atuar independentemente da iniciativa das partes para a busca da verdade processual e a efetividade do processo coletivo. O sistema vigente concede poderes instrutórios amplos, autorizando o juiz: 1) Determinar ex officio a produção de toda a prova necessária ao alcance da verdade processual; 2) Conceder liminar, com ou sem justificação prévia (art. 12, Lei 7347/85); 3) Conceder a antecipação de tutela com ou sem requerimento da parte (art. 84, §3º, CDC); 4) Conceder medidas de apoio previsto no art. 84, §3º, do CDC, para assegurar o resultado prático equivalente. Princípio da máxima amplitude ou atipicidade da tutela jurisdicional coletiva: Em decorrência desse princípio, são cabíveis todos os tipos de tutelas no direito processual coletivo: preventivas, repressivas, condenatórias, declaratórias, constitutivas, mandamentais, executivas lato sensu, cautelares etc. Da mesma forma, podem ser utilizados todos os ritos e medidas eficazes no sistema processual, a fim de se garantir a tutela efetiva dos direitos coletivos. Decorre do disposto no art. 83 do CDC, em combinação com o art. 21 da LACP. Por outro lado, o princípio da atipicidade insiste em que o nome da ação é irrelevante, podendo ser ajuizada qualquer espécie de ação e pleiteada qualquer forma de tutela jurisdicional. Assim, a não taxatividade diz respeito ao direito material tutelável e a atipicidade refere-se às espécies de ações, os instrumentos processuais, adequados à tutela. Princípio da obrigatoriedade da execução coletiva: Previsto no art. 15 da LACP e no art. 16 da LAP. Determina que, em havendo desídia dos outros legitimados ativos, caberá ao MP, por dever, a promoção da execução coletiva. O autor é obrigado a executar a sentença em 60 dias, senão o MP o fará. 6 CAPÍTULO IV AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI Nº 7.347/85) Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990) V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Leu nº 12.529, de 2011). VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001). Ação Civil Pública ou Ação Coletiva? Nem sempre a ação civil pública será uma ação coletiva. A ação coletiva é um gênero que abarca uma série de ações: ação popular, ação civil pública, ação de improbidade administrativa, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo etc. Para ser considerada uma ação coletiva ela precisa ter cinco requisitos básicos: a) tutelar direta ou indiretamente o interesse público primário; b) legitimação extraordinária e adequada representação dos substituídos; c) coisa julgada secundum eventum litis e secundum eventum probationis; d) maior amplitude da cognição (art. 103, §3º, CDC); e) um direito coletivo lato sensu como causa de pedir (art. 81, parágrafo único, CDC). Conceito de direitos coletivos lato sensu (art. 81 do CDC): Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Ônus da prova – teoria estática (regra de julgamento) e teoria dinâmica (regra de procedimento): A aplicação do microssistema implica na aceitação pela doutrina da ampliação da regra de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC para todos os processos coletivos. Além da inversão, também se 7 aplica aos processos coletivos a teoria das cargas ou ônus dinâmicos da prova, segundo a qual a prova é atribuída a quem tem melhores condições de fazê-lo. Ao contrário, o CPC acolheu a teoria estática do ônus da prova (teoria clássica), distribuindo prévia e abstratamente o encargo probatório, nos seguintes termos: ao autor incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos (art. 333). Estas teorias podem ser também trabalhadas a partir do momento da aplicação ou da inversão, teríamos assim a teoria do ônus da prova como regra de julgamento (aplicável apenas na sentença) e a teoria do ônus da prova como regra de procedimento (aplicável a qualquer momento dentro do processo, em especial na audiência preliminar de fixação dos pontos controversos). Momento da inversão: Ônus da prova subjetivo = regra de procedimento (antes da sentença); Ônus da prova objetivo = regra de julgamento (aplicado na sentença). O STJ (2ª Seção), julgando recentemente a divergência que havia entre a Terceira e a Quarta Turmas, adotou a regra de procedimento como a melhor regra para o momento da inversão do ônus da prova. Inversão do ônus da prova e STJ: Na ACP com cunho consumerista, pode haver inversão do ônus da prova em favor do MP. Tal entendimento busca facilitar a defesa da coletividade de indivíduos que o CDC chamou de consumidores (art. 81 do referido código). O termo “consumidor”, previsto no art. 6º do CDC, não pode ser entendido apenas como parte processual, mas sim como parte material da relação jurídica extraprocessual, ou seja, a parte envolvida na relação de direito material consumerista – na verdade, o destinatário do propósito protetor da norma. Nas ações civis ambientais, o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado – e não eventual hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu – conduz à conclusão de que alguns direitos do consumidor também devem ser estendidos ao autor daquelas ações, pois essas buscam resguardar (e muitas vezes reparar) o patrimônio público coletivo consubstanciado no meio ambiente. A essas regras, soma-se o princípio da precaução. Assim, ao interpretar o art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei n. 7.347/1985, conjugado com o princípio da precaução, justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente lesiva o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento. Relações com a ação popular - litispendência e coisa julgada: A LACP não afasta a possibilidade de ajuizar ação popular, contudo, eventualmente poderá ocorrer litispendência entre uma ação popular e uma ação civil pública. Isso porque, em sede de processos coletivos o nome da ação e o co-legitimado não importam para fins de averiguar a identidade de demandas (identidade dos 8 elementos da ação: partes, causa de pedir e pedido – art. 301, V, §§ 2º e 3º do CPC). Na maior parte das vezes, porém, ocorrerá conexão e não litispendência, pois uma das demandas terá um objeto mais amplo. STJ: Inexistentes os pressupostos necessários à caracterização da litispendência, impõe-se afastá-la (CPC, art. 301, §2º). Caracteriza-se, na hipótese, o instituto da conexão, já que as ações têm a mesma finalidade, o que as tornam semelhantes e passíveis de decisões unificadas, devendo-se evitar julgamentos conflitantes sobre o mesmo tema, objeto das lides. Ação popular mutilegitimária (ação civil pública): Partindo da interpretação do art. 25, IV, b, da Lei 8.625/93 (LOMPE), a jurisprudência do STJ reconheceu a possibilidade de uma ação popular multilegitimária para anular atos ilegais e lesivos ao patrimônio público. STJ: Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo. Os interesses mencionados na LACP acaso se encontrem sob iminência de lesão por ato abusivo da autoridade podem ser tutelados pelo mandamus coletivo. No mesmo sentido, se a lesividade ou a ilegalidade do ato administrativo atingem o interesse difuso, passível é a propositura da Ação Civil Pública fazendo as vezes de uma Ação Popular multilegitimária. Dano moral coletivo: O dano moral coletivo, embora apresente divergências na doutrina quanto à existência, também foi expressamente previsto no art. 6º, VI e VII do CDC, e mais recentemente, após a alteração introduzida pela Lei 8884/94 ao art. 1º da Lei 7347/85 (LACP). STJ: Para Primeira Turma, o dano moral envolve, necessariamente, dor, sentimento, lesão psíquica, afetando a parte sensitiva do ser humano, como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação). A Segunda Turma já se demostrou favoravelmente ao dano moral coletivo. No caso, a concessionária do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe livre) ao prévio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art. 38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir apenas a apresentação de documento de identidade. Condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos. A Terceira Turma vem aceitando o dano moral coletivo. Condenação do banco, em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, ao pagamento de indenização por danos morais coletivos em decorrência do inadequado atendimento dos consumidores prioritários. No caso, o atendimento às pessoas idosas, com deficiência física, bem como àquelas 9 com dificuldade de locomoção era realizado somente no segundo andar da agência bancária, após a locomoção dos consumidores por três lances de escada. A Terceira Turma também condenou empresa de telefonia por dano moral coletivo por oferecer plano de telefonia sem alertar aos consumidores acerca das limitações ao uso na referida adesão. Assim, sobre o tema, existem dois entendimentos. Um favorável e outro contrário a possibilidade do dano moral coletivo: FAVORÁVEIS CONTRÁRIOS Os requisitos para o dano extrapatrimonial seriam a compensação e a punição, a ampliação da noção de direitos da personalidade, despessoalização do direito civil, abraçando, por ex, a pessoa jurídica como titular destes direitos (súm. 227, STJ), contribui para reconhecer tb a compensação no dano moral coletivo, contudo, é certo que basta o critério de punição (danos punitivos) para justificar, a partir da reprovabilidade, a condenação no pagamento dos danos. O meio ambiente, a coletividade como um todo – os titulares dos direitos difusos -, não sofremdanos morais, não sentem dor, não têm sentimentos, não podem ser afetados em seu íntimo (sic., como foi referido no quadro ao lado bastaria o caráter de danos punitivos para justificar a condenação, prescindindo os novos danos da lesão à personalidade e da compensação). A expressa previsão na lei da ACP (caput do art. 1º), aplicando-se aos direitos coletivos lato sensu. Art. 6º do CDC. A lei refere aos direitos individuais decorrentes da lesão (perceba0se, portanto, que sempre será possível, mesmo na visão restritiva, a tutela dos danos morais homogêneos). Titularidade difusa do meio ambiente (intergeracional) e tb a possibilidade de danos morais decorrentes de lesão aos direitos individuais homogêneos. Necessidade de titularidade concreta, individuação pessoal dos beneficiários. Possibilidade de dano in re ipsai ou propter rem. Ausência de critérios para a quantificação e identificação do dano. Dano moral individual homogêneo e condenação genérica (art. 95 do CDC): É possível a condenação genérica ao pagamento de dano moral individual homogêneo as vitimas a serem individualizadas em processo ulterior de liquidação e execução. Perceba-se que este não se confunde com o dano moral coletivo (tutela de direitos difusos, por exemplo). STJ: Ação Civil Pública. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o 'caso das pílulas de farinha'. Pedido de condenação genérica, permitindo futura liquidação individual por parte das consumidoras lesadas. Discussão vinculada à necessidade de respeito à segurança do consumidor, ao direito de informação e à compensação pelos danos morais sofridos. Associações possuem legitimidade ativa para propositura de ação relativa a direitos individuais homogêneos. ACP e controle concentrado e difuso de constitucionalidade: Não há nenhum impedimento para o controle incidental, difuso, na causa de pedir, mediante ACP. 10 A vedação diz respeito às ações civis públicas que tenham por pedido a decretação de inconstitucionalidade. A possibilidade de efeito erga omnes das sentenças de procedência nas ações coletivas não implica usurpação do controle concentrado, abstrato exercido pelo STF. Quando o STF declara a inconstitucionalidade da norma ele a retira do ordenamento jurídico; quando a ACP declara incidentalmente a inconstitucionalidade para atingir um objetivo concreto, apenas afasta a aplicação da norma para aquele caso, mesmo que beneficiando todo o grupo. STF: O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. STJ: Na ação civil pública, é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal em torno da tutela do interesse público. A declaração incidental de inconstitucionalidade na ação civil pública não faz coisa julgada material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do STF via recurso extraordinário, sendo insubsistente, portanto, a tese de que tal sistemática teria os mesmos efeitos da ação declaratória de inconstitucionalidade. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ação civil pública será de âmbito nacional, regional ou local conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça de dano, atuando no plano dos fatos e litígios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatória, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficácia prática, diferentemente da ação declaratória de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no âmbito da vigência especial da lei ou ato normativo impugnado. Meio ambiente: A tutela ambiental começou com a Lei 6938/91 que dispõe sobre a política nacional do meio ambiente. Art 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. STJ: 11 Fungibilidade da tutela ambiental (ampliação do thema in decidendum): A área objeto da agressão ambiental pode ser de extensão maior do que a referida na inicial. Maior amplitude da causa de pedir ambiental decorrente de fatos constatados na instrução desde que ligados ao fato-base. A tutela ambiental é de natureza fungível por isso que a área objeto da agressão ao meio ambiente pode ser de extensão maior do que a referida na inicial e, uma vez assim aferida pelo conjunto probatório, não importa em julgamento ultra ou extra petita. Consectariamente, não há decisão extra petita quando o juiz examina o pedido e aplica o direito com fundamentos diversos dos fornecidos na petição inicial ou mesmo na apelação, desde que baseados em fatos ligados ao fato-base. Princípio da informação: Possibilidade de averbação de ACP no cartório de registro de imóveis de empreendimento em área de preservação permanente sem autorização dos órgãos ambientais. A averbação serve para tornar completa e adequada a informação sobre a real situação do empreendimento, o que se coaduna com a finalidade do sistema registral e com os direitos do consumidor. Ademais, tal medida está legitimada no poder geral de cautela do juiz (art. 798 do CPC), que, a par da decisão liminar, considerou-a adequada para assegurar a necessária informação dos adquirentes acerca do litígio existente. Parágrafo único do art. 1º: Impossibilidade da utilização de ACP para: Tributos; Contribuições previdenciárias; Fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS). ACP e Ação de Improbidade Administrativa: É compatível a utilização de ação civil pública com fundamento na LIA. Sendo o caso da face sancionatória da improbidade, requerida a sanção de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos, será obrigatório seguir o procedimento da Lei n° 8.429/92. A face reparatória poderá ser veiculada por ACP, nos termos da Lei n° 7.347/85. STJ: É perfeitamente cabível na ACP, regulada pela Lei 7347/85, pedido de reparação de danos causados ao erário pelos atos de improbidade administrativa, tipificados na Lei 8429/92. Prescrição na ACP: No tocante à prescrição das ações coletivas, o STJ ainda não firmou entendimento conclusivo quanto ao tema. O que se extrai dos recentes julgados é o seguinte: É imprescritível a ACP em que se discute a ocorrência de dano ao erário (STF e STJ); É imprescritível a ACP em que se discute o direito à reparação de danos ambientais. Observe-se, contudo, que a multa administrativa tem prazo prescricional previsto em lei, não sendo imprescritíveis em matéria ambiental. Sobre o tema, o STJ editou a Súmula 467: Prescreve em 5 anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da12 administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental; Nos outros casos, em geral (v.g. ações envolvendo direitos dos consumidores), o STJ tem aplicado o prazo de 5 anos da ação popular (art. 21 da Lei 4717/65) – utilização do microssistema processual coletivo; Prescreve em 5 anos a ACP ajuizada contra a Fazenda Pública (Lei n° 20.910/32); Quando se tratar de execução individual de sentença proferida em ação coletiva, aplica-se o prazo próprio das ações populares, que foi estendido pela jurisprudência do STJ para todas as ações coletivos, o prazo é quinquenal. Assim, o beneficiário da ação coletiva tem 5 anos para o ajuizamento da execução individual, contados a partir do trânsito em julgado da sentença coletiva; O prazo prescricional de ação civil pública em que se busca anulação de prorrogação ilegal de contrato administrativo tem como termo inicial o termino do contrato, porque, nestas situações, existe continuidade de efeitos no tempo (STJ). Crítica: Os prazos prescricionais deveriam ser distintos conforme os direitos materiais tutelados, não faz nenhum sentido aplicar o prazo de 5 anos (da ação popular, direito material à anulação de um ato administrativo) para o direito material do consumidor, da saúde ou educação. Erro inadmissível do ponto de vista da boa dogmática jurídica é considerar o prazo prescricional pelo seu efeito processual. O prazo prescricional é de natureza sabidamente material. OBJETO DA ACP PRAZO PRESCRICIONAL Dano ao erário Imprescritível Danos ambientais Imprescritível (Súmula 467 do STJ) Nos outros casos (ex.: direito do consumidor) 5 anos (art. 21 da Lei 7417/65 – LAP) Contra a Fazenda Pública 5 anos (art. 1º do Decreto 20.910/32) Execução individual de sentença proferida em ação coletiva 5 anos do trânsito em julgado da sentença coletiva. Litisconsórcio passivo facultativo: A responsabilidade nos ilícitos de massa é solidária e independente, ensejando litisconsórcio facultativo, sendo que o agente poderá se sub-rogar naquilo que houver pago a maior. STJ: A ação civil pública ou coletiva que objetiva a responsabilização por dano ambiental pode ser proposta contra o poluidor, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental (art. 3º, IV, da Lei n. 6.898/1991), todos co-obrigados solidariamente à indenização, mediante litisconsórcio facultativo. Ordem econômica (STJ): O Poder Judiciário é competente para examinar ACP visando à proteção da ordem econômica, independentemente de prévia 13 manifestação do Conselho Administrativo de Defesa do Consumidor – CADE ou qualquer outro órgão da Administração Pública. ACP e políticas públicas: Apontam-se como requisitos e limites para o controle judicial das políticas públicas, seja em ação individual, seja em ação coletiva, sintética e sistematicamente: a) Respeito por parte da Administração pública do mínimo existencial a ser garantido a cada cidadão; b) Razoabilidade da pretensão individual ou coletiva deduzida em juízo em face do Poder Público (que envolve o trinômio necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito); c) Existência de disponibilidade financeira e orçamentária por parte do Estado para concretizar as prestações positivas que lhe são exigidas. O tema vem sendo estudado com muita atenção pela doutrina. Em estudo recente e relevante, coordenado por Ada Pelegrine Grinover, foram publicadas as conclusões: 1. O controle jurisdicional de políticas públicas relacionadas aos direitos sociais constitucionalmente assegurados, para sua implementação ou correção, encontra pressupostos ou limites na observância do mínimo existencial, do princípio da razoabilidade e da reserva do possível; 2. O mínimo existencial corresponde ao núcleo duro dos direitos sociais garantidos pelo CF, e consiste no mínimo indispensável à dignidade humana, autorizando a imediata judicialização dos direitos, independentemente da existência de lei ou de atuação administrativa; 3. O princípio da razoabilidade indica a razoabilidade da pretensão coletiva ou individual e, em contrapartida, a desarrazoabilidade da lei, de sua interpretação ou da atuação administrativa; 4. A reserva do possível indica tanto a existência de disponibilidade orçamentária-financeira, como a necessidade de planejamento necessário à execução da política pública a ser implementada; 5. Não haverá necessidade de observar a reserva do possível quando se tratar de casos de urgência ou do mínimo existencial; 6. Observados os pressupostos ou limites supra referidos, o Poder Judiciário pode intervir para implementar ou corrigir a política pública, sem afronta ao princípio da separação dos poderes; 7. Para tanto, o Poder Judiciário pode ser provocado por intermédio de todos os meios previstos no ordenamento jurídico, em especial por meio de ações constitucionais; 8. No plano da jurisdição ordinária, ações coletivas ou mesmo individuais podem ser ajuizadas; 9. Para a tomada de decisões e sua execução, o processo deve obedecer a um novo modelo de cognição, sendo necessário que o juiz dialogue com a administração pública para colher informações sobre a política pública já existente ou a ser implementada e examinar o orçamento, devendo também ampliar-se o contraditório, inclusive por intermédio de audiências 14 públicas e da intervenção do amicus curiae, tudo de modo que o juiz decida corretamente e de maneira exequível, com motivação rigorosa; 10. Para a implementação dessas conclusões, é necessário pensar num novo modelo de processo e num novo modelo de gestão do Judiciário, que permite inclusive a reunião dos processos, em primeira e segunda instância, sempre que possam onerar o mesmo orçamento. O STF aceita a judicialização das politicas públicas, considerando não haver invasão do judiciário na separação de poderes, desde que presentes os requisitos acima indicados. Sobre os temas já tratados pelo STF e STJ em relação às políticas públicas, temos exemplificativamente: a) Creche e pré-escola para crianças de até 6 anos: A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importarem descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (STF) A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida. Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma 15 decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preteri-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social. Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. (STJ) b) Direito à saúde: O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. (STF) c) Direito à segurança pública: O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas 16 constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. (STF) Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Dois critérios de competência: lugar e âmbito de extensão: Nas demandas coletivas existem dois critérios para determinar a competência. O primeiro é o foro do local do dano (art. 2º). O segundo é o âmbito de extensão do dano (art. 93, II, CDC). Assim, como a ACP não trata das situações em que o dano é nacional ou regional, por força do microssistema da tutela coletiva, entendemos que deve ser aplicado conjuntamente o art. 93, II, do CDC (embora este trate dos direitos individuais homogêneos). STJ: Também aplica o art. 93 do CDC conjuntamente com o art. 2º da LACP. Entende que como a regra é plenamente adaptável à ACP em geral, incide o art. 21 da Lei 7347/85, pelo qual são aplicáveis àquela ação os mandamentos do CDC naquilo que for cabível. Se o dano for de âmbito nacional ou regional será competente o foro da capital de um dos estados ou o DF, um ou outro, não havendo na jurisprudência prevalência dos foros da capital sobre o do DF ou vice- versa. (2ª Seção) Elucidativos são os seguintes exemplos: 1. Tratando-se de danos efetivos ou potenciais a interesses transindividuais, que atinjam todo o País, a tutela coletiva será de competência de uma vara do DF ou da Capital de um dos Estados, a critério do autor. Se a hipótese se situar dentro dos moldes do art. 109, I, da CF, a competência será da Justiça Federal; em caso contrário, da Justiça estadual ou distrital. A ACP ou coletiva poderá, pois, ser proposta, alternativamente, na Capital de um dos Estados atingidos ou na Capital do DF; 2. Em caso de ACP destinada à tutela de interesses transindividuais que compreendam todo o Estado, mas não ultrapassam seus limites territoriais, a competência deverá ser, conforme o caso, de uma das varas da Justiça estadual ou federal na Capital desse Estado; 3. Em se tratando de tutela coletiva que objetiva a proteção a lesados em mais de uma comarca do mesmo Estado, mas sem que o dano alcance todo o território estadual, o mais acertado é afirmar a competência segundo as regras de prevenção, reconhecendo-a em favor de uma das comarcas atingidas nesse Estado; 4. Na hipótese de tutela coletiva que envolva lesões ocorridas em mais de um Estado da Federação, mas sem que o dano alcance todo o território nacional, a ação será da competência de uma das varas estaduais ou 17 federais da Capital de um dos Estados envolvidos, conforme o caso, à escolha do co-legitimado ativo. Necessidade de fixar como competente para as causas de âmbito nacional o foro do DF. Críticas: A doutrina tem defendido em muitas obras a necessidade de fixar como competente para as causas de âmbito nacional o foro do DF. O problema é que a fixação no DF poderia se em prejuízo da produção da prova, da defesa do réu e da melhor tutela do próprio direito guerreado, ferindo a lógica. Além disso, isso poderia ferir o princípio do promotor natural, eliminando a possibilidade dos promotores de justiça estaduais ingressarem com ACPs de âmbito nacional, pois apesar de terem atribuição para tanto, seria necessário ajuizar a demanda em Brasília. Desta forma, somente Promotores e Procuradores da República atuantes no DF teriam atribuição para a promoção de tais feitos. Competência funcional: na verdade é competência territorial-absoluta: Não se trata de “competência funcional” como descreve o art. 2º. A expressão funcional que constado caput deste artigo quer significar apenas que se trata de competência territorial-absoluta. Juízo, foro e justiça competente: A competência de foro está diretamente ligada à ideia de território, de limites territoriais, nos quais o juiz exerce e atua a jurisdição. Juízo refere-se ao órgão judicial, ao cartório, à vara, à unidade administrativa competente. Dizer juízo e foro significa respeitar que a Justiça Federal, a Eleitoral, a Estadual, a do Trabalho, dentre de suas respectivas esferas de competência, serão constitucionalmente adequadas para julgar a demanda quando ocorrida na sua circunscrição ou comarca e houver um juízo previamente determinado (juiz natural). Assim, o foro será o da Justiça Federal se o dano/ilícito atingir os interesses, bens e direitos da União, entidades autárquicas ou empresas públicas federais, não importando se a sede da respectiva seção é no local do dano, mas sim se o local está dentro da circunscrição territorial correspectiva. Competência da Justiça Federal: Cancelamento da Súmula 183 do STJ: STJ: O tema em debate, por ser de natureza estritamente constitucional, deve ter a sua interpretação rendida ao posicionamento do Colendo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que o dispositivo contido na parte final do parágrafo 3º, do art. 109, da CF/88, é dirigido ao legislador ordinário, autorizando-o a atribuir competência ao Juízo Estadual do foro do domicílio da outra parte ou do lugar do ato ou do fato que deu origem à demanda, desde que não seja sede de Vara da Justiça Federal, para causas específicas dentre as previstas no inciso I, do referido art. 109. Presença do MPF no polo ativo é suficiente, como regra, para determinar a competência da Justiça Federal: Presença do MPF no polo ativo é suficiente, como regra, para determinar a competência da Justiça Federal, mas isso não dispensa o juiz de verificar a legitimação ativa do MPF para a causa. STJ: O fato de a demanda ter sido ajuizada pelo Parquet Federal, por si só, determina a competência da Justiça Federal. Em ação proposta pelo Ministério 18 Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. STF: O Supremo Tribunal Federal assentou que a circunstância de figurar o Ministério Público Federal como parte na lide não é suficiente para determinar a competência da Justiça Federal para o julgamento da lide. É importante destacar que nem sempre a pura e simples intervenção do MPF deslocará a competência para a J. Federal, uma vez que pela LACP (art. 5º, §5º), é possível o litisconsórcio facultativo entre o MPF e o MPE. ACP – competência de primeiro grau: Assim como nas ações populares o STF fixou entendimento de que na ACP o juiz de 1º grau é o juiz natural, mesmo quando em face de autoridades como o Presidente da República, Ministros de Estado e outras. Vale lembrar, contudo, que nas ações coletivas para análise da improbidade administrativa as autoridades têm gradativamente ganhado espaço no foro. Existem recentes precedentes do STF e do STJ reconhecendo aos ministros, aos governadores e deputados federais e aos desembargadores e juízes de tribunais superiores o foro por prerrogativa de função sempre que o julgamento da ação puder resultar a perda do cargo. STJ (Corte Especial): Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. Por decisão, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, seria absurdo ou o máximo do contra-senso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência. É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça. Incompetência e indicação do órgão competente (STF): O reconhecimento, pelo STF, da sua incompetência para julgar e processar o feito torna necessária a indicação do órgão que repute competente para tanto. Dano ambiental (STJ): 19 A jurisprudência está consolidada no sentido de que os rios que banham mais de um Estado serão considerados rios da União e, portanto, a competência será da Justiça Federal para a ACP correspondente. Em matéria de Ação Civil Pública ambiental, a dominialidade da área em que o dano ou o risco de dano se manifesta (mar, terreno de marinha ou Unidade de Conservação de propriedade da União, p. ex.) é apenas um dos critérios definidores da legitimidade para agir do Parquet federal. Não é porque a degradação ambiental se deu em imóvel privado ou afeta res communis omnium que se afasta, ipso facto, o interesse do MPF. 7. É notório o interesse federal em tudo que diga respeito a portos, tanto assim que a Constituição prevê não só o monopólio natural da União para “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão”, em todo o território nacional, “os portos marítimos, fluviais e lacustres” (art. 21, XII, f), como também a competência para sobre eles legislar “privativamente” (art. 22, X). O Ministério Público Federal, como regra, tem legitimidade para agir nas hipóteses de dano ou risco de dano ambiental em porto marítimo, fluvial ou lacustre. Sobressai a incompetência da justiça eleitoral, uma vez que não está em discussão na referida ação civil pública direitos políticos, inelegibilidade, sufrágio, partidos políticos, nem infração às normas eleitorais e respectivas regulamentações, isto é, toda matéria concernente ao próprio processo eleitoral. A pretensão ministerial na ação civil pública, voltada à tutela ao meio ambiente, direito transindividual de natureza difusa, consiste em obrigação de fazer e não fazer e, apesar de dirigida a partidos políticos, demanda uma observância de conduta que extravasa período eleitoral, apesar da maior incidência nesta época, bem como não constitui aspecto inerente ao processo eleitoral. A ação civil pública ajuizada imputa conduta tipificada no art. 65 da Lei 9.605/98 em face do dano impingido ao meio ambiente, no caso especificamente, artificial, formado pelas edificações, equipamentos urbanos públicos e comunitários e todos os assentamentos de reflexos urbanísticos. Competência para execução nas demandas individuais: condenação genérica em ACP: O STJ decidiu através de precedente firmado pela Corte Especial, que as ações individuais de liquidação e execução dos consumidores lesados poderão ser ajuizadas, à escolha do autor, em seu domicílio, no domicílio do réu, onde estiverem os bens ou no juízo da ação ordinária. Ver comentários ao artigo 98 do CDC. Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Possibilidadede se requerer qualquer tutela (declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva lato sensu): Embora o art. 3º somente aluda às ações condenatórias, o CDC, que mantém com a LACP uma relação de intercambiariedade, estabelece no art. 83 a admissibilidade de todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Assim, 20 não há dúvidas sobre a possibilidade de se formular qualquer tipo de pretensão nas ações coletivas. Possibilidade de cumulação de pedidos: Poderá haver a cumulação da condenação em dinheiro com o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer. STJ: A exegese do art. 3º da LACP (“A ACP poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”), a conjunção “ou” deve ser considerada com o sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos, a tutela integral do meio ambiente) e não o de alternativa excludente, o que tornaria a ACP instrumento inadequado para os seus fins. Art. 4o Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Qualquer direito coletivo lato sensu: A norma não se aplica apenas às hipóteses descritas no art. 4º. A descrição é exemplificativa. Assim, em ação que envolva qualquer direito coletivo, é possível o ajuizamento de ação cautelar. Tutela inibitória: Embora mencione expressamente a tutela cautelar, a redação do dispositivo se refere à tutela inibitória, que é preventiva, autônoma e satisfativa e visa exatamente obter providência judicial que impeça a prática de ato ilícito independentemente da ocorrência de um dano. Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. § 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990) § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) 21 § 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) Entendimento do STF sobre a legitimidade para a ACP: Segundo o STF, a legitimidade tratada é extraordinária (substituição processual), pois os legitimados concorrentes defendem em juízo, em nome próprio, direito alheio. A mesma posição é adotada pelo STJ. Três correntes na doutrina sobre a legitimidade (ordinária, para condução autônoma do processo, por substituição processual): A doutrina aponta 3 correntes para justificar a legitimação para defesa nas ações coletivas: 1) Legitimação extraordinária por substituição processual: os legitimados defendem em juízo nome próprio em direito; 2) Legitimação ordinária das “formações sociais”: Quando as “formações sociais” estiverem defendendo o “grupo”, de acordo com os seus objetivos institucionais, estarão atuando como titulares de próprio direito alegado, tendo-se, portanto, legitimação ordinária; 3) Legitimação autônoma para a condução do processo: O legitimado não estará defendendo direito alheio em nome próprio, porque não se pode identificar o titular do direito. Como os direito difusos não tem titulares determinados, a lei escolhe alguém ou algumas entidades para que os defendam em juízo. Somente para a ação coletiva de tutela de direitos individuais homogêneos, segundo o citado jurista, haveria substituição processual (legitimação extraordinária), pois nesse caso, a lei legitima alguém ou alguma entidade a defender por meio de ação coletiva, em nome próprio, direito alheio de pessoas determinadas. Legitimação Plúrima e Mista: “Plúrima” porque temos mais de um legitimado previsto em lei. “Mista” porque temos órgãos estatais e privados entre os legitimados. No Brasil o legislador optou pela legitimação plúrima e mista. Existem, contudo, algumas exceções. Apenas a ação popular tem a legitimação exclusiva do cidadão, mas mesmo assim permite a continuidade da ação, nos casos de desistência ou abandono infundados, pelo MP, bem como o ajuizamento de ACP com idêntica causa de pedir e pedido (ação popular plúrima). Apenas a improbidade administrativa não admite legitimação das associações, restringindo- se a admitir a legitimação do MP e da pessoa jurídica. O MP também tem sua legitimação excepcionada nas ações de mandado de segurança coletivo, característica que tende a ser modificada pela jurisprudência (hoje a doutrina e jurisprudência dominantes não admitem sua legitimação, a nova lei não mudou essa realidade). Legitimação Extraordinária por Substituição Processual e por Representação: Quando o titular do direito subjetivo se identifica com o autor, 22 tem-se legitimação ordinária; quando, porém, o direito subjetivo é defendido por terceiro (alheio à relação de direito material), em nome próprio, tem-se a legitimação extraordinária. A legitimação extraordinária poderá ser mediante autorização do titular do direito ou independente desta. No primeiro caso diz-se legitimação extraordinária por representação; no segundo, legitimação extraordinária por substituição processual. O STF deixou claro que a legitimação nos processos coletivos independe de autorização, portanto trata-se de substituição processual. Legitimação extraordinária Mediante autorização do titular do direito Representação Independente de autorização do titular do direito Substituição processual Substituição processual Exclusiva, Autônoma, Concorrente e Disjuntiva/Simples – características da legitimação extraordinária nas demandas coletivas: É exclusiva, porque só são legitimados aqueles indicados na lei ou pelo ordenamento jurídico. É autônoma, pois não depende de qualquer autorização dos titulares do direito material. É concorrente, porque qualquer co- legitimadopoderá propor a ação, ou até mesmo por isso, ingressar como assistente em litisconsórcio ativo ulterior. É disjuntiva ou simples, pois os mesmos co-legitimados poderão figurar sozinhos na demanda, não sendo necessário o ajuizamento conjunto da mesma. Legitimação Conglobante: A tese da legitimação conglobante implica que só está legitimado quem, após a verificação da legitimação pelo ordenamento jurídico, apresentar condições de adequadamente desenvolver a defesa em juízo dos direitos afirmados. Trata-se de extensão, por analogia, das conhecidas teses de Zaffaroni e Arruda Alvim. De Zaffaroni se extrai o termo “conglobante”, justamente para designar a obrigatória leitura do ordenamento jurídico para verificar a “tipicidade” da legitimação. De Arruda Alvim se extrai a ampliação do conceito de substituição processual, que não decorre unicamente da lei, mas de todo o direito, portanto, de todo o ordenamento constitucional. Representatividade adequada: controle ope legis e ope judicis: A representatividade adequada é saber se o legitimado poderá tutelar adequadamente os direitos materiais postos na causa, substituindo os titulares dos direitos sem prejuízo desses direitos. Existem dois sistemas de aferição. O sistema ope legis, preponderante no Brasil, exige que a adequação seja previamente determinada em lei, sendo que somente o legislador pode prever requisitos para a legitimação. A vantagem deste sistema é evitar que considerações de ordem pragmática levem a um juízo de ilegitimidade da parte não porque esta não representa adequadamente os direitos em causa, mas porque o juiz não quer decidir o mérito da ação. Já o sistema ope judicis, reconhece ao juiz o dever-poder de verificar a adequada representação, sendo que nestes casos o controle será in concreto, em decisão fundamentada, segundo critérios não taxativos indicados em lei. Este modelo tem sido utilizado no Brasil para o controle da adequada representação do MP nos casos em que se versa sobre direitos individuais homogêneos, quando se exige para a legitimação a presença do “relevante interesse pública social”. 23 STJ: Os sindicatos possuem legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se versem direitos homogêneos e mantenham relação com os fins institucionais do sindicato demandante, atuando como substituto processual. A pertinência temática é imprescindível para configurar a legitimatio ad causam do sindicato, consoante cediço na jurisprudência do E. S.T.F. A representatividade adequada sob esse enfoque tem merecido destaque na doutrina; senão vejamos: A pertinência temática significa que as associações civis devem incluir entre seus fins institucionais a defesa dos interesses objetivados na ação civil pública ou coletiva por elas propostas, dispensada, embora, a autorização de assembleia. Em outras palavras, a pertinência temática é a adequação entre o objeto da ação e a finalidade institucional. MINISTÉRIO PÚBLICO Previsão da legitimidade na LACP: art. 5º, I. Fiscal da lei (art. 5º, §1º): Se o MP não intervier no processo como parte atuará sempre como fiscal da lei. A doutrina se refere também à intervenção custus juris, ou seja, não só para a tutela da lei, mas do direito, no caso, do ordenamento jurídico constitucional. É desnecessária a intervenção do MP como fiscal da lei (CDC, art. 82), em ACP que foi ajuizada pelo próprio MP (STJ). Logo, não há necessidade de intervenção do MP como custus legis em ACP em que o Parquet figure como autor ou litisconsorte do autor. STJ: Atuação obrigatória do MP, sob pena de nulidade dos atos praticados. Observar que o órgão de 2º grau poderá convalidar os atos praticados, bem como, não poderá ser considerado nulo o processo em que não houve prejuízo (aplicação da instrumentalidade e do formalismo valorativo à teoria das nulidades do CPC). Legitimidade do MP – hipóteses admitidas pelo STF e STJ: Tutela do dano ao erário (defesa do patrimônio público): O MP tem legitimidade para proteger mediante ACP o patrimônio público de forma ampla (art. 127 c/c art. 129, III, da CF). O art. 129, IX da CF apenas vedou a consultoria e advocacia em prol de entidades públicas. Súmula 329 do STJ: O MP tem legitimidade para propor ACP em defesa do patrimônio público. Comunidades indígenas: Com base no artigo 129, V da Carta da República, o aresto recorrido concluiu Ministério Público Federal tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa de comunidades indígenas. (STJ) Direitos indisponíveis de crianças e idosos (ainda que individualmente considerados): 24 Crianças/menor carente: a) O Parquet tem legitimidade para a ação civil pública na defesa do direito à saúde de menor carente necessitado de prótese auditiva, exames e atendimento fonaudiológico; b) O MP, haja vista a expressa previsão legal do art. 201, V, do ECA, detém a legitimidade ativa para propor ACP para a defesa de interesse de menor carente, ainda que individualmente considerado; c) Legitimidade do MP para fornecimento de passagens rodoviárias e custeio de viagem para indispensável tratamento médico-hospitalar em favor de menor acometido de problemas e fornecimento de pilhas para o funcionamento de aparelhos auditivos em favor de menor. (STJ) Idosos: Tal quando objetiva proteger o interesse individual do menor carente (arts. 11, 201, V, 208, VI e VII, da Lei n. 8.069/1990), o Ministério Público tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública diante da hipótese de aplicação do Estatuto do Idoso (arts. 15, 74 e 79 da Lei n. 10.741/2003). No caso, cuidava-se de fornecimento de remédio. (STJ) Cidadão desprovido de recursos: a) O MP tem legitimidade para a defesa dos direitos indisponíveis, mesmo quando a ação vise à proteção de uma única pessoa; b) O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública objetivando que o Estado custeie a aquisição de prótese auditiva, na espécie, para cinco pessoas pertencentes a uma associação de deficientes auditivos; c) Legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de direito indisponível, como é o direito à saúde, em benefício de pessoa pobre. (STJ) Direito de petição e direito de obtenção de certidão em repartições públicas (Direitos individuais homogêneos de relevante natureza social): O Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa, em juízo, dos direitos e interesses individuais homogêneos, quando impregnados de relevante natureza social, como sucede com o direito de petição e o direito de obtenção de certidão em repartições públicas. (STF) Irregularidades na fiscalização do trânsito: A legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento da ação civil pública, visando à correção dos serviços tabelados no âmbito do SUS, por ocasião do plano real. (STJ) Mutuários do SFH: É firme o entendimento desta Corte Especial no sentido de que o MP é parte legítima para ajuizar ACP em defesa de interesses dos mutuários do SFH, por isso que caracterizado o relevante interesse social. (STJ) Mensalidades escolares: Súmula 643 do STF: O MP tem legitimidade para promover ACP cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares. Cláusulas abusivas em planos de saúde: O Parquet é parte legítima para propor ação civil pública a fim de proteger a coletividade de descabidas cláusulas abusivas contra a saúde pública, a educação ou as condições mínimas de sobrevivência dos grandes grupos sociais. (STJ) 25 Captação de poupança disfarçada de financiamento de linha telefônica: O Ministério Público tem legitimidade processual extraordinária para propor ação civil pública (ACP) como objetivo de que cesse a atividade tida por ilegal de, sem autorização do Poder Público, captar antecipadamente a poupança popular, ora disfarçada de financiamento para compra de linha telefônica, isso na tutela de interesses individuais homogêneos disponíveis. Anote-se que o conceito de homogeneidade pertinente aos interesses individuais homogêneos não advém da natureza individual, disponível e divisível, mas sim de sua origem comum, enquanto se violam direitos pertencentes a um número determinado ou determinável de pessoas ligadas por essa circunstância de fato (art. 81 do CDC). (STJ) Débitos não autorizados na conta de telefonia do consumidor: A inclusão de débitos não autorizados na conta do consumidor e cobrados em razão do uso pelo consumidor ou por terceiros de serviço de valor adicionado legitimam o Ministério Público a propor ação com o objetivo de garantir a continuidade do serviço público essencial de telefonia fixa, conforme disposto na art. 22 do CDC. (STJ) Cessação dos jogos de azar (máquinas caça-níqueis, vídeo-poquer e similares: Cinge-se a questão à possibilidade de ajuizamento, na esfera cível, de ação civil pública (ACP) com pedido de cessação de atividade ilícita consistente na exploração de jogos de azar (máquinas caça-níqueis, vídeo-pôquer e similares). Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso do Ministério Público estadual ao argumento de que a Lei n. 7.347/1985, em seu art. 1º, V, dispõe ser cabível a interposição de ACP com o escopo de coibir a infração da ordem econômica e da economia popular. (STJ) Tarifa cobrada pelos bancos pelo boleto bancário: Cuida-se de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo Ministério Público estadual contra vários bancos, ora recorrentes, ao fundamento de que, não obstante a edição da Res. n. 2.303/1996-Bacen, que disciplina a cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras, os bancos continuaram a cobrar tarifa indevida e abusiva pelo recebimento, em suas agências, de boletos bancários ou fichas de compensação, de tal forma que o consumidor, além de pagar a obrigação constante do título, mais encargos moratórios eventualmente existentes, é compelido a pagar, também, aquele valor adicional para que o título possa ser quitado na agência bancária. Vê-se, daí, que, malgrado a controvérsia acerca da natureza jurídica dos interesses em questão, pelas circunstâncias do caso identificadas pelo Tribunal de origem e pela leitura atenta da peça inaugural, parece claro que o autor visa à proteção de interesses individuais homogêneos (art. 81, III, do CDC), sendo indiscutível sua legitimação para intentar a ACP (art. 82, I, do mesmo código). (STJ) Cobrança de multa por resolução de contrato quando ocorre roubo ou furto de celular: Trata-se de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo Ministério Público estadual em desfavor da recorrente, empresa de 26 telefonia celular, objetivando, cumulativamente, sua condenação, entre outras, a abster-se de cobrar qualquer multa, tarifa, taxa ou valor por resolução de contrato de telefonia móvel decorrente de força maior ou caso fortuito, especialmente na hipótese de roubo ou furto do aparelho celular. Dessa forma, havendo a perda do celular, a recorrente terá duas alternativas: dar em comodato um aparelho ao cliente durante o restante do período de carência, a fim de possibilitar a continuidade na prestação do serviço e, por conseguinte, a manutenção desse contrato; ou aceitar a resolução do contrato, mediante redução pela metade do valor da multa devida, naquele momento, pela rescisão. (STJ) Manter curso de ensino médio no período noturno de colégio custeado pela União: Trata-se de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF) com o objetivo de manter curso de ensino médio no período noturno de colégio custeado pela União o qual o diretor teria ilegalmente suprimido. O direito à continuidade do curso noturno por um grupo de alunos matriculados não é passível de divisão, pois deriva de uma relação jurídica com o colégio e sua extinção acarretaria prejuízo a todos, sendo inviável sua quantificação individual. Observa que também se devem considerar os interesses daqueles que ainda não ingressaram no colégio, mas que eventualmente podem ser atingidos pela extinção do curso noturno. Eles formariam um grupo indeterminável de futuros alunos a titularizar direito difuso à manutenção do curso noturno. Além disso, o ECA estabelece expressamente a legitimidade do MP para ingressar com ações fundadas em interesses coletivos ou difusos para garantir direito à oferta de ensino regular noturno (art. 208, IV, e art. 210, I, ambos do ECA). (STJ) Cumprimento de normas atinentes à segurança e à medicina do trabalho. Atuação conjunta do MPE e do MPT: Admitiu a legitimidade do MP estadual, mas também defendeu a atuação isolada ou integrada de ambas as instituições do MP, uma vez que reconhecia a legitimidade do MP do Trabalho para proteger os direitos sociais dos trabalhadores (arts. 83, III e 84, II, da LC n. 75/1993), e a legitimidade do MP estadual para atuar na defesa dos interesses difusos e coletivos relacionados com o meio ambiente do trabalho (art. 292, II, da LC estadual n. 734/1993). (STJ) ACP contra governador compete ao Procurador-Geral de Justiça: A questão consiste em saber se, sob a égide do art. 29, VIII, da Lei n. 8.625/1993, a ação civil pública contra governador compete ao procurador- geral de Justiça ou se a petição inicial poderia ser subscrita exclusivamente por membro do Ministério Público estadual que atua na primeira instância. A Lei n. 8.625/1993, ao dispor sobre a organização dos Ministérios Públicos estaduais, conferiu ao procurador-geral de Justiça a competência para o ajuizamento da ação civil pública contra governador (art. 29, VII, daquela legislação). (STJ) Improbidade administrativa (inclusive por atos anteriores à CF88): a) O Ministério Público é legítimo para ajuizar ação civil pública por ato de improbidade administrativa e, sendo essa ação de caráter ressarcitório, é imprescritível; b) Parquet estadual tem legitimidade para ajuizar ação civil 27 pública (ACP) por atos de improbidade administrativa anteriores à CF/1988, em defesa do patrimônio público e social (art. 1º, IV, da Lei n. 7.347/1985). (STJ) Adequação do serviço público de transporte: O Parquet, além de ter legitimidade ara a defesa do interesse público, encontra-se respaldado para pedir a adequação dos serviços de utilidade pública essenciais tanto na LACP quanto na LONMP e outras, ou mesmo nos arts. 127 e 129 da CF. (STJ) Demolição de obra irregular em área tombada: O MP tem legitimidade para ajuizar ACP em busca de demolição de obra irregular construída em área tombada (art. 1º, III, Lei 7347/85). (STJ) Impugnar majoração abusiva de tarifa de transporte coletivo público: Legitimidade do MPE para propor ACP com o objetivo de impugnar majoração suspostamente abusiva de tarifa de transporte coletivo público. Considerou-se que a mencionada ação estaria voltada à proteção dos usuários (consumidores) do transporte coletivo, indeterminados, o que faria transparecer o interesse difuso. Ademais, esclareceu-se que não se estaria diante de tributo, mas sim de preço público cobrado como contraprestação ao serviço prestado. (STF) MP pode ajuizar ACP cem matéria previdenciária: No âmbito do direito previdenciário (um dos segmentos da seguridade social), elevado pela CF à categoria de direito fundamental, é indiscutível a presença do relevante interesse social, viabilizando a legitimidade do MP para figurar no polo ativo da ACP, ainda que se trate de direito disponível. (STJ) Importante: O STJ tinha entendimento de que o MP não
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