13ªaula 1

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Direito das Obrigações
Professor: Nilson Disconzi da Silva
Perdas e Danos
1. CONSEQUÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO CULPOSO DA OBRIGAÇÃO
Com muita propriedade, ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO pontifica que “a expressão perdas e danos, que não se apresenta com a felicidade de exprimir o seu exato conceito, nada mais significa do que os prejuízos, os danos, causados ante o descumprimento obrigacional”.
De fato, aprendemos que a obrigação, vista sob um prisma dinâmico, encontra o seu termo(fim) no pagamento, com a consequente satisfação do credor.
Nada impede, outrossim, possa quedar-se descumprida.
Se o descumprimento derivar de atuação culposa do devedor, causadora de prejuízo material ou moral, será obrigado a compensar civilmente o credor, indenizando-o.
Pagar “perdas e danos”, afinal de contas, significa isso: indenizar aquele que experimentou um prejuízo, uma lesão em seu patrimônio material ou moral,por força do comportamento ilícito do transgressor da norma.
De qualquer forma, ressalvadas hipóteses especialíssimas como as decorrentes das relações de consumo, as perdas e danos em geral, devidas em razão de inadimplemento contratual, exigem, além da prova do dano, o reconhecimento da culpa do devedor.
Em verdade, essa investigação de culpa não apresenta grandes dificuldades, uma vez que, se havia um negócio jurídico anterior vinculando as partes, o descumprimento negocial de uma delas firma implícita presunção de culpa.
Por tudo isso, deixando de lado, por ora, aspectos mais delicados de responsabilidade civil, fixemos a premissa de que as perdas e danos traduzem o prejuízo material ou moral, causado por uma parte à outra, em razão do descumprimento da obrigação.
Acrescente-se ainda o fato de que também o inadimplemento relativo (mora), que se caracteriza quando a prestação, posto realizável, não é cumprida no tempo, lugar e forma devidos, também autoriza o pagamento das perdas e danos, correspondentes ao prejuízo derivado do retardamento imputável ao credor ou ao devedor.
Não se pode confundir a expressão “pagamento de perdas e danos” com “pagamento do equivalente”, pois a primeira se refere a todo tipo de prejuízo material ou moral decorrente do descumprimento e a concepção de “prestação equivalente” diz respeito à devolução de valores pagos ou adiantados, evitando-se o enriquecimento indevido de um dos sujeitos da relação obrigacional. 
Se, no primeiro caso, abstraídas as hipóteses de responsabilidade civil objetiva, há de se verificar quem agiu com o elemento culpa para se exigirem as perdas e danos, na segunda situação a busca da restituição das coisas ao status quo ante impõe a devolução de valores pagos, ainda que o descumprimento da obrigação tenha sido fortuito.
A indenização devida nos casos de mora, deverá ser menor do que a indenização devida nos casos de inadimplemento absoluto.
2. PERDAS E DANOS
O Código Civil de 2002, em seu art. 389, ao tratar das disposições gerais relativas ao inadimplemento das obrigações, fixa regra genérica, já estudada linhas atrás:
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmenteestabelecidos, e honorários de advogado” (grifos nossos).
Esta regra, que deve ser lida em sintonia com a norma prevista no art.393 do CC-02, que exige a atuação culposa do devedor para que possa ser responsabilizado, não explica o que se entende por “perdas e danos”.
Nós já sabemos que essa expressão traduz o prejuízo ou dano material ou moral, causado por uma parte à outra, em razão do descumprimento da obrigação.
A legislação codificada, a despeito de não defini-la com precisão, até por não ser função precípua do legislador fazê-lo, preferiu simplesmente traçar os seus contornos, delimitando o seu alcance, e deixando para a doutrina a difícil missão de apresentar uma conceituação teórica a seu respeito, consoante se depreende da leitura do seu art. 402 do CC-02: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.
Em outras palavras, as perdas e danos devidas ao credor deverão compreender o dano emergente (o que efetivamente perdeu) e o lucro cessante (o que razoavelmente deixou de lucrar).
Com referência ao dano emergente, o culto AGOSTINHO ALVIM pondera ser “possível estabelecer, com precisão, o desfalque do nosso patrimônio, sem que as indagações se perturbem por penetrar no terreno hipotético. 
Mas, com relação ao lucro cessante, o mesmo já não se dá”. E a respeito do lucro cessante,
assevera, com brilhantismo:
“Finalmente, e com o intuito de assinalar, com a possível precisão, o significado do termo razoavelmente, empregado no art. 1.059 do Código, diremos que ele não significa que se pagará aquilo que for razoável (ideia quantitativa) e sim que se pagará se se puder, razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (ideia que se prende à existência mesma de prejuízo). Ele contém uma restrição, que serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuízo em sua existência, e não em sua quantidade. Mesmo porque, admitida a existência do prejuízo (lucro cessante), a indenização não se pautará pelo razoável, e sim pelo provado”.
Imagine que uma indústria de veículos haja celebrado um contrato de compra e venda com um fornecedor de pastilhas de freios, que se comprometera a entregar-lhe um lote de dez mil peças até o dia 10. O pagamento efetivou-se no ato da celebração do contrato. No dia fixado, o fornecedor, sem justificativa razoável, comunicou ao adquirente que não mais produziria as referidas peças. 
Dessa forma, abriu-se ao credor a possibilidade de resolver o negócio, podendo exigir as perdas e danos, que compreenderiam o dano efetivo causado pelo descumprimento obrigacional (as suas máquinas ficaram paradas, tendo a receita mensal diminuído consideravelmente), e, bem assim, o que razoavelmente deixou de lucrar (se as pastilhas de freio houvessem chegado a tempo, os carros teriam sido concluídos, e as vendas aos consumidores efetivadas, como era de se esperar).
Outro exemplo, agora extraído do campo de estudo da responsabilidade extracontratual, também nos servirá. Um indivíduo, guiando imprudentemente o seu veículo, abalroa um táxi que estava corretamente estacionado. Em tal hipótese, o causador do dano, por sua atuação ilícita, será obrigado a indenizar a vítima, pagando-lhe as perdas e danos, que compreenderão, conforme já vimos, o dano emergente (correspondente ao efetivo prejuízo material do veículo — carroceria danificada, espelhos laterais quebrados, danos à pintura etc.), e, bem assim, os lucros cessantes (referentes aos valores a que faria jus o taxista durante todo o tempo em que o seu veículo ficou parado, em conserto na oficina).
Claro está que o dano emergente e os lucros cessantes devem ser devidamente comprovados na ação indenizatória ajuizada contra o agente causador do dano, sendo de bom alvitre exortar os magistrados a impedirem que vítimas menos escrupulosas, incentivadoras da famigerada “indústria da indenização”,tenham êxito em pleitos absurdos, sem base real, formulados com o nítido escopo, não de buscar ressarcimento, mas de obterem lucro abusivo e escorchante.
Além disso, seguindo esta linha de raciocínio, não é demais lembrar que, segundo o nosso direito positivo, mesmo a inexecução obrigacional resultando de dolo do devedor, a compensação devida só deverá incluir os danos emergentes e os lucros cessantes diretos e imediatos, ou seja, só se deverá indenizar o prejuízo que decorra diretamente da conduta ilícita (infracional) do devedor (art. 403 do CC-026 ), excluídos os danos remotos.
“Trata-se”, segundo preleção do Desembargador CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “de aplicação da teoria dos danos diretos e imediatos, formulada a propósito da relação de causalidade, que deve existir, para que se caracterize a responsabilidade do devedor. Assim, o devedor responde tão só pelos danos que se prendem a seu ato por um
vínculo de necessidade, não pelos resultantes de causas estranhas ou remotas”.
Assim, descumprido um determinado contrato, não se deve admitir como indenizável o dano emocional causado na esposa do credor que, confiando no êxito do negócio que o seu marido pactuou com o devedor, já fazia planos de viajar para a Europa. A sua dor moral traduz muito mais uma decepção, um reflexo remoto da lesão aos termos do negócio, que não é resultado direto do inadimplemento obrigacional.
Atente-se para o fato, todavia, de que há uma especial categoria de danos, denominados danos em ricochete, que, a despeito de não serem suportados pelos próprios sujeitos da relação jurídica principal, atingem pessoas próximas, e são perfeitamente indenizáveis, por derivarem diretamente da atuação ilícita do infrator.
Manifestando-se a respeito do assunto, CAIO MÁRIO preleciona: “A tese do dano reflexo, embora se caracterize como a repercussão do dano direto e imediato, é reparável, ‘o que multiplica’, dizem Malaurie e Aynès, ‘os credores por indenização’”. E, em outro trecho de sua excelente obra, exemplifica: 
“A situação aqui examinada é a de uma pessoa que sofre o ‘reflexo’ de um dano causado a outra pessoa. Pode ocorrer, por exemplo, quando uma pessoa, que presta alimentos a outra pessoa, vem a perecer em consequência de um fato que atingiu o alimentante, privando o alimentando do benefício”. 
Este último é diretamente atingido por um dano reflexo ou em ricochete, visto que a vítima imediata é o próprio alimentante morto.
Vale mencionar ainda que todo e qualquer dano, para ser considerado indenizável, deverá conjugar os seguintes requisitos:
a) efetividade ou certeza — uma vez que a lesão ao bem jurídico, material ou moral, não poderá ser, simplesmente, hipotética. O dano poderá ter até repercussões futuras, a exemplo do sujeito que perdeu um braço em virtude de acidente, mas nunca poderá ser incerto ou abstrato;
b) subsistência — no sentido de que se já foi reparado, não há o que indenizar;
c) lesão a um interesse juridicamente tutelado, de natureza material ou moral — obviamente que o dano deverá caracterizar violação a um interesse tutelado por uma norma jurídica, quer seja material (um automóvel, uma casa), quer seja moral (a honra, a imagem).
Finalmente, posto não seja este o momento adequado para desenvolvermos o tema, que será tratado em nosso volume dedicado à responsabilidade civil, teceremos breves considerações acerca do dano moral.
Ora, se as perdas e danos significam o prejuízo indenizável experimentado por um sujeito de direito, forçoso convir que esta lesão poderá não ter somente natureza patrimonial. 
Muito discutiu a doutrina a respeito da reparabilidade do dano moral, questão jurídica das mais apaixonantes.
LAFAYETTE, para citar um grande vulto do Direito Civil nacional, sufragava tese contrária ao ressarcimento do dano moral, por considerar a ideia extravagante. Na mesma linha era o pensamento de JORGE AMERICANO, que ressalvava apenas as situações previstas em lei.
Interessante, aliás, a constatação do erudito AGOSTINHO ALVIM, no sentido de que os juristas defensores do dano moral eram homens de espírito mais pragmático, menos adstritos a ideias conservadoras, e de formação menos burocrática:
“Os próprios juízes, que mais ardorosamente propugnam pela indenização do dano moral, não são os de carreira, que formaram a sua mentalidade de juiz passo a passo, e sim os que ingressaram na magistratura mais tarde, tendo amadurecido as suas convicções jurídicas fora dela: Pedro Lessa, Espínola, Orozimbo Nonato, Philadelpho de Azevedo”.
Talvez em virtude da resistência dos setores mais conservadores do pensamento jurídico nacional, somente aplainada por homens de mentalidade mais liberal, a doutrina e a jurisprudência pátria tanto se digladiaram, não encontrando termo as discussões a respeito da matéria.
Nesse diapasão, cumpre conceituarmos o dano moral como sendo aquele representativo de uma lesão a bens e interesses jurídicos imateriais, pecuniariamente inestimáveis, a exemplo da honra, da imagem, da saúde, da integridade psicológica etc.
Consiste, em outras palavras, no prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz), à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra, imagem e identidade)”, havendo quem entenda, como o culto PAULO LUIZ NETTO LÔBO, que “não há outras hipóteses de danos morais além das violações aos direitos da personalidade”.
Se, em um primeiro momento, a tese da irreparabilidade, que contava com o apoio de juristas de escol, predominou, com a evolução do pensamento jurídico nacional, e o desenvolvimento paulatino da teoria dos direitos da personalidade, a doutrina contrária, inspirada por princípios éticos e de equidade, passou a vigorar.
Assim, com certa relutância dos setores mais retrógrados do cenário jurídico brasileiro, os tribunais, sob forte influência da jurisprudência francesa, passaram a admitir a reparabilidade do dano moral, desde que houvesse reflexos patrimoniais.
Mas, ainda assim, não havia pacífico entendimento no sentido de se reconhecer a autonomia do dano moral em face do dano material.
Pondo fim a tal controvérsia, a Constituição Federal de 1988 consagrou a teoria mais adequada, admitindo expressamente a reparabilidade do dano moral, sem que o houvesse atrelado inseparavelmente ao dano patrimonial. 
Conferiu-lhe, pois, juridicidade em nível supralegal, e, além disso, autonomia, consoante se depreende dos termos do seu art. 5.º, V (“é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral, ou à imagem”) e X (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”).
O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, seguindo a vereda aberta pelo constituinte, foi mais além, firmando entendimento no sentido de que, a despeito de serem juridicamente autônomas, as indenizações por danos materiais e morais, oriundas do mesmo fato, poderiam ser cumuladas, ex vi do disposto em sua Súmula 37.
Concordamos, no entanto, com o ilustrado YUSSEF SAID CAHALI, que, manifestando-se a respeito do assunto, preleciona:
“Impende considerar que a Constituição de 1988 apenas elevou à condição de garantia dos direitos individuais a reparabilidade dos danos morais, pois esta já estava latente na sistemática legal anterior; não sendo aceitável, assim, pretender-se que a reparação dos danos dessa natureza somente seria devida se verificados posteriormente à referida Constituição”.
O Código Civil de 2002, afinado com o espírito constitucional, reconheceu expressamente a reparabilidade dos danos material e moral, ao dispor:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (grifos nossos).
A respeito do tema, ressaltando os pontos mais relevantes do Livro de Obrigações do Novo Código, MIGUEL REALE destaca o “novo enfoque dado à matéria de responsabilidade civil, não só pela amplitude dispensada ao conceito de dano, para abranger o dano moral, mas também por se procurar situar, com o devido equilíbrio, o problema da responsabilidade civil objetiva”.
Finalmente, acrescente-se que se o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual n.276/2007), que pretende a alteração de artigos do Novo Código Civil, for aprovado, o art. 944 passará a contar com um segundo parágrafo, com a seguinte redação: “§ 2.º A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante”.
Este dispositivo, digno de encômios, se aplicado com a devida cautela, autorizará o juiz, seguindo posicionamento já assentado em Tribunais da Europa,
a impor indenizações por dano moral com caráter educativo e sancionador, especialmente se o agente causador do dano é reincidente.
Aguardemos, portanto, o posicionamento do legislador.
Por fim, vale destacar que, de acordo com o caput do art. 404 do CC-02), as “perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional”.
3. JUROS
3.1. Conceito e espécies
A doutrina não diverge muito quanto à conceituação dos juros.
ARNOLDO WALD, especialista em Direito Bancário, define os juros como “o rendimento do capital, preço do seu uso, preço locativo ou aluguel do dinheiro, prêmio pelo risco corrido decorrente do empréstimo, cabendo aos economistas o estudo de sua incidência, da taxa normal em determinada situação e de suas repercussões na vida do país”.
Trata-se, pois, sob o prisma eminentemente jurídico, de um fruto civil correspondente à remuneração devida ao credor em virtude da utilização do seu capital.
Em linhas gerais, os juros fixados, legais (determinados por lei) ou convencionais (fixados pelas próprias partes), subdividem-se em:
a) compensatórios;
b) moratórios.
Os primeiros objetivam remunerar o credor pelo simples fato de haver desfalcado o seu patrimônio, concedendo o numerário solicitado pelo devedor. Os segundos, por sua vez, traduzem uma indenização devida ao credor por força do retardamento culposo no cumprimento da obrigação.
Assim, celebrado um contrato de empréstimo a juros (mútuo feneratício), o devedor pagará ao credor os juros compensatórios devidos pela utilização do capital (ex.: se tomou 10, devolverá 12).
O Código Civil brasileiro não estabelece, para esta modalidade compensatória de juros, qualquer limitação específica.
Seguindo tal diretriz, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a Súmula de n. 382, que define que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não caracteriza abuso, entendendo-se que é necessário analisar cada caso concreto.
Se, entretanto, no dia do vencimento, atrasar o cumprimento da prestação, pagará os juros de mora, que são contabilizados dia a dia, sendo devidos independentemente da comprovação do prejuízo.
O citado Professor ARNOLDO WALD lembra, ainda, que “os juros compensatórios são geralmente convencionais, por dependerem de acordo prévio das partes sobre a operação econômica e as condições em que a mesma deveria ser realizada, mas podem decorrer de lei ou de decisão jurisprudencial (Súmula 164), enquanto que os juros moratórios podem ser legais ou convencionais conforme decorram da própria lei ou da convenção”.
A Emenda Constitucional n. 40, de 29-5-2003, alterou a redação do art 192 nos seguintes termos:
“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”.
Desta forma a atividade bancária continuará a ser regida por normas administrativas, até que se cuide de implementar as referidas leis complementares, e, lamentavelmente, a insegurança quanto à taxa de juros continuará a nos perseguir.
Quanto aos juros legais moratórios, o Código Civil estabeleceu que:
“Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.
Tal dispositivo revela a opção do legislador civil por juros flutuantes, uma vez que não estabelece o percentual máximo para a fixação de juros, empregando, como base, a taxa que estiver em vigor para a mora dos impostos devidos à Fazenda Nacional, o que importa reconhecer.
Essa confusa redação dá azo ao debate doutrinário e jurisprudencial sobre qual a taxa aplicável, a saber, a Taxa SELIC — utilizada pela Fazenda Pública para o cálculo de tributos federais — ou a prevista no art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.
Explicando tal dissenso, doutrinam GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA e MARIA CELINA BODIN DE MORAES em lição que merece fiel transcrição:
“Em estudo minucioso sobre o tema, Leonardo Mattietto (RTDC, p. 89 e ss.) explica que a taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), surgida como índice de remuneração de títulos da dívida federal, corresponde à média ajustada dos financiamentos diários, com lastro em títulos federais, fixada pelo Comitê de Política Monetária (COPOM) do Banco Central do Brasil. A sua adoção, para o cálculo de juros moratórios devidos à Fazenda Nacional, foi disposta pela Lei n. 8.981, de 20 de janeiro de 1995 (art. 84), complementada pela Lei n. 9.065, de 20 de junho de 1995 (art. 13), determinando serem os juros ‘equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC, para títulos federais, acumuladas mensalmente’. Em decorrência dessas leis, calculam-se os acréscimos devidos em razão da mora, nos tributos devidos à Fazenda Nacional, do seguinte modo: soma-se a taxa SELIC desde a do mês seguinte ao do vencimento do tributo até a do mês anterior ao do pagamento, e acrescenta-se a esta soma 1% referente ao pagamento. Destinado à utilização subsidiária, somente ‘se a lei não dispuser de modo diverso’, o art. 161, § 1.º, do CTN deixaria de ser aplicável em razão do art.84 da Lei 8.981/95, a despeito da controvérsia ainda não dissipada quanto à constitucionalidade da utilização da SELIC. Leonardo Mattietto aponta a divergência do STJ, sendo a 1.ª Turma favorável à aplicação dessa taxa, enquanto a 2.ª Turma mostra-se contrária, nos seguintes termos: ‘A Taxa SELIC para fins tributários é, a um tempo, inconstitucional e ilegal. Como não há pronunciamento de mérito da Corte Especial deste egrégio Tribunal que, em decisão relativamente recente, não conheceu da arguição de inconstitucionalidade correspectiva (cf. Incidente de Inconstitucionalidade no REsp 215.881), permanecendo a mácula também na esfera infraconstitucional, nada está a empecer seja essa indigitada Taxa proscrita do sistema e substituída pelos juros previstos no Código Tributário (art. 161, § 1.º, do CTN). A utilização da Taxa SELIC como remuneração de títulos é perfeitamente legal, pois toca ao BACEN e ao Tesouro Nacional ditar as regras sobre os títulos públicos e sua remuneração. Nesse ponto, nada há de ilegal ou inconstitucional. A balda exsurgiu quando se transplantou a Taxa SELIC, sem lei, para o terreno tributário. A Taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas. Tanto a correção monetária como os juros, em matéria tributária, devem ser estipulados em lei, sem olvidar que os juros remuneratórios visam a remunerar o próprio capital ou o valor principal. A Taxa SELIC cria a anômala figura de tributo rentável. Os títulos podem gerar renda; os tributos, per se, não’ ” (STJ, Resp 291.257, 2.ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para o acórdão Min. Franciulli Netto, j. 23-4-2002, DJ, 17-6-2002)22.
Vale destacar, como outrora já afirmado, que, na forma do art. 405 do CC-02, os juros de mora devem, em regra, ser contados desde a citação inicial.