Mediação e Arbitragem - Resumo 1bi

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Mediação e Arbitragem – Rodrigo Vidal
(prova sem consulta à lei)
Bibliografia: 
Aspectos sobre a lei de arbitragem – Pedro Batista Martins
Arbitragem e Processo Carlos Alberto Carmona
No Brasil há legislação apenas de arbitragem e não para mediação.
	Mediação
	Arbitragem
	Tentativa de composição, busca-se um acordo;
	Busca-se um julgamento; uma sentença.
	Não é o mediador que dará a solução, como em uma conciliação;
	O árbitro será imparcial, equipara-se ao juiz; Dará a solução: sentença.
	Não se discute o mérito, o mediador trabalha com o psicológico das partes de forma que elas cheguem a um acordo.
	A sentença é irrecorrível. É um procedimento mais complexo.
	Não há análise de direito, não é complexo.
	Grande vantagem: as partes escolhem quem irá julgar o caso e é mais célere (média: 1 a 2 anos). 
	Duração de no máximo 60 dias.
	Desvantagem: custa mais. De 6 a 10% do valor do litígio.
Meios Alternativos de Solução de Conflitos – ADR’s
Tipos: Mediação e Arbitragem: ambas são formas privadas de solução de conflitos.
Mediação: Não há um ganhador e um perdedor. Identifica-se o conflito e tenta solucioná-lo entre as partes. Ou seja, é uma autocomposição*, as partes fazem o acordo, o mediador apenas auxilia.
* Em uma conciliação o conciliador apresentará/tentará um acordo, isto é, um terceiro. Já na mediação, o procedimento é simples, sem muita elaboração, vez que não há legislação no Brasil regulamentando.
		MEDIADOR	( auxílio ( 	ACORDO
		
2) Arbitragem: Há necessariamente uma sentença. O árbitro é um ente privado, que equipara-se a juiz. Não é funcionário público, mas responde por prevaricação, concussão,... 
A sentença arbitral, hoje, é um título executivo judicial (antes da LA de 96 chamava-se de laudo arbitral).
O procedimento é estruturado, com base, inclusive, constitucional.
		ÁRBITRO ( SENTENÇA
3) Cláusulas Compostas (ou Mediarbi): uma mistura de cláusulas da mediação na arbitragem, e vice versa.
Histórico: 
- Marginalização; 			- Leis arcaicas;
- Falta de Cultura;			- Movimento pró ADR’s; (década de 90).
- Lei 9.307/96
Por que se demorou tanto no Brasil para ter ADR’s?
Não havia o costume de se trabalhar de tal forma (falta de cultura), na década de 90 surge a necessidade de mais maior alternativos: abertura do mercado (Governo Collor). O movimento pró ADR’s vem no sentido de dar confiança ao empresário estrangeiro de forma a incentivar o investimento no mercado Brasileiro. Nessa época, já se via que a arbitragem é a única/melhor forma de solucionar conflitos em contratos internacionais, pois ela possibilita que se escolha onde, como e quando será dirimido o conflito. Sem isso a abertura de mercado não seria tão fácil e benéfica.
A arbitragem é considerada uma forma segura aos contratos internacionais, gerando confiança no país e nas empresas.
Características:
Jurisdição privada – Tanto a arbitragem quando a mediação são privadas. A arbitragem pode ser administrada por uma Instituição Arbitral ou por um Tribunal Arbitral. É privada, pois, será uma instituição ou um tribunal (composição dos árbitros) arbitral que administração o procedimento arbitral.
Autonomia de vontade – as partes decidem quem, onde, quando, como,...
Celeridade – irrecorrível, as partes decidirão quando deverá acabar, elas darão o prazo aos árbitros/mediadores.
Confidencialidade – sigilo.
Especialidade – a escolha dos árbitros/mediadores gera a especialidade, pois as partes optarão por quem é especialista na área do objeto.
Custo – Baixo (mediação). Alto (arbitragem): porém, o valor corresponde ao serviço prestado.
Mediação
Definição: Um tipo de ADR. As partes escolhem um mediador para auxiliá-las para chegar a um acordo. Autocomposição: as partes se autocompõe, fazem o acordo entre si.
Fontes: Não há lei no Brasil, apenas um PL de 2002, hoje, com mais de 100 artigos, que ainda não foi aprovado. A intenção do projeto era criar uma mediação judicial e outra extrajudicial. A primeira tutelada pelo tribunal e com concursados, havendo na lei exigências para que os concursados fossem bacharel em direito para exercer extrajudicialmente, todavia, tal formação é irrelevante à mediação, tendo destaque na área os profissionais da psicologia. Segundo o PL os psicólogos só podem atuar em mediações judiciais, através da aprovação em concursos.
Princípios: 
 Tratamento igualitário;
Imparcialidade do mediador;	
Tipos: (Conforme a Administração)
Institucionais: mediação institucional. Aquela que a Instituição escolhida administra e o mediador media. São mais caras, mas as mais utilizadas. Além de ter um regulamento, esse tipo de mediação impulsiona as partes na escolha de um mediador.
Ad hoc: o mediador tem uma dupla função, administrar e mediar! Nesse tipo é mais difícil para se escolher o mediador.
O caminho de escolher o mediador é importantíssimo. Essa escolha será feita por cláusula prevista em contrato ou pelas regras do regimento.
	MEDIADOR: Ainda não possui requisitos para ser mediador. Se o PL for aprovado, haverão requisitos, mas por enquanto não há. Não é preciso registro, concurso, nada. O que se espera, mas não se exige, é que ele e a instituição possuam algumas habilidades:
- discrição (sigilo e confidencialidade) ( compete ao mediador e à instituição e não às partes, salvo se previsto entre as partes também;
- diligente;
- competência;
- imparcialidade.
O prazo para trabalhar, ou a instituição determinará ou as partes definirão quando acabará.
CARACTERÍSTICAS DA MEDIAÇÃO
- especialidade;
- autonomia da vontade das partes: só se limita à questões de ordem pública, pode inclusive, para a sua mediação, mudar o que determina o regimento da ARBITAC.
- confidencialidade;
- celeridade (de 30 a 60 dias);
- não há jurisdição;
- autocompositiva – as partes que buscam o acordo.
- disponibilidade – conflitos privados em que se envolvem direito disponíveis (passíveis de uma transação).
ETAPAS: fases:
Preliminar: escolha do MEDIADOR;
Instrutória: - reunião de assuntos gerais: apresentação do mediador, se firmarem o termo de mediação, ele explicará o que é uma mediação;
 - 1ª reunião> individuais: demandante ( para entender o que aconteceu.
 - 2ª reunião> 	 : demandado
		 - 3ª reunião: conjunta.
Encerramento: Acordo ( Termo de Transação (título executivo extrajudicial) – nessa etapa tem que ter um advogado junto;
Ou	Termo de Encerramento
Arbitragem
 Conceito:
- É uma ADR; Possui árbitros que julgam (sentença arbitral). A arbitragem tira do poder judiciário a competência para resolver conflitos ou lesão ao direito (art 5°, CF) 
- ADIN em 96, julgada em 2001: constitucionalidade da lei 9.307/96. Não é a Lei que retira a competência do judiciário e sim as partes. Além disso, não pode as partes, salvo em comum acordo, desistir da arbitragem e ir ao judiciário.
Natureza Jurídica: mista
- contratual: É privada, gera obrigações entre as partes. Autonomia da vontade das partes.
- jurisdição: Nasce de um acordo, mas é conduzida por um árbitro que tem jurisdição. A jurisdição de um juiz provem do Estado, a do árbitro provem das partes.
Características:
Autonomia da vontade: São as partes que determinam tudo. O advogado pode ir além, pois podem inovar, seguir práticas diferentes do CPC, determinar o prazo que se inicia e quando termina, podem ditar as próprias regras do jogo (desde que estipuladas e acordadas por ambas as partes). Há flexibilidade. “as partes têm liberdade de escolher o direito – material e processual – aplicável à solução da controvérsia, podendo optar pela decisão por equidade ou ainda fazer decidir o litígio com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio”. Carlos Alberto Carmona
Celeridade: O prazo legal é de 180 dias, caso as partes não estipulem (omisso). Se o prazo estipulado ou legal não for cumprido, a sentença épassível de anulação.
Irrecorribilidade da Sentença Arbitral: O único recurso possível é o “EMBARGUINHO”, interposto no prazo de 5 dias (a contar da data da notificação ou ciência da sentença arbitral – art. 29), cabível para corrigir eventual erro material, omissão, contradição ou obscuridade. Não tem efeito suspensivo. Em 10 dias os árbitros devem apresentar a decisão, aditando a sentença arbitral e notificando as partes.
Especialidade: Árbitros especialistas no assunto a ser debatido.
Confidencialidade.
Jurisdição: privada. “tanto a clausula quanto o compromisso excluem a jurisdição estatal” Carlos Alberto Carmona, p. 15. “O art. 31 determina que a decisão final dos árbitros produzirá os mesmos efeitos da sentença estatal, constituindo a sentença condenatória título executivo que, embora não oriundo do Poder Judiciário, assume a categoria de judicial; (…) O fato que ninguém nega é que a arbitragem, embora tenha origem contratual, desenvolve-se com a garantia do devido processo e termina com ato que tende a assumir a mesma função da sentença judicial”. Carlos Alberto Carmona, p. 27.
Tipos:
QUANTO À ADMINISTRAÇÃO (idem da mediação)
Institucional: Há uma instituição para administrar e o tribunal arbitral apenas julga.
Ad hoc: O tribunal Arbitral julga e administra.
QUANTO À NACIONALIDADE: quem determina é o CONTRATO
Internacional: 2 Critérios:
Objetivo: (OU) Basta ter um.
Partes – Uma delas estrangeira.
Local do cumprimento da obrigação – se a obrigação tiver que ser cumprida em outro país.
Conclusão – Local onde foi celebrado o contrato, ex: contrato de compra realizado no exterior, assinado lá. Ainda que as partes sejam, ambas, nacionais e o cumprimento ocorra no Brasil.
Econômico: Será internacional todo contrato que gerar interesse ao comércio internacional: fluxo entre as partes. Pode ser objetivamente interno, mas possuir interesse internacional. Surgiu na França, por volta de 1927.
Interna: Partes, local de cumprimento e conclusão nacionais e sem interesse econômico internacional.
QUANTO À NACIONALIDADE - SENTENÇA: quem determina é o TERRITÓRIO. (CNY/58, ratificada pelo Brasil em 2004).
Estrangeira: será estrangeira quando a sentença for proferida fora do território nacional. 	(HOMOLOGAÇÃO NO STJ)
Nacional: sentença que for proferida no território nacional. Não importa a nacionalidade dos árbitros, a língua utilizada ou a legislação/regras, desde que seja proferido em território nacional.
* Art. 2 §1°, não é qualquer lei internacional, só pode ser utilizada lei material internacional se for arbitragem internacional. Se for interna, fere a ordem pública. 
* Pode haver sentença arbitral estrangeira Interna.
CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
Conceito: Acordo estabelecido entre as partes para submeter eventual litígio a arbitragem.
Efeitos:
Positivo
Negativo: art. 267, VII, CPC ( Não ser submetido à juízo.
Tipos: (ambas possuem a mesma finaliadade)
Cláusula compromissória: art. 4° a 8°, LA – ocorre antes do surgimento do litígio. Via de regra, estipulada em contrato.
“a cláusula compromissória – pacto por meio do qual os contratantes avençam, por escrito, submeter à arbitragem a solução de eventual litígio que possa decorrer de uma determinada relação jurídica – passou a ser apta a afastar a competência do juiz estatal”. Carlos Alberto Carmona
Compromisso Arbitral: art. 9° ao 12°, LA – é realizado quando já existe um litígio.
Originário: é quando se convenciona a arbitragem por compromisso arbitral quando surge o litígio;
Secundário: é quando já existe uma cláusula compromissória, porém é preciso alterá-la, complementá-la, ...
Cláusula Compromissória (CC): Art. 4°, §1°, LA.
* Deve ser por escrito;
* Inserta no contrato ou documento apartado que a ele se refira.
* Antes de 96, apesar de ter uma clausula compromissória, para dar inicio à arbitragem sempre tinha que se firmar um compromisso arbitral, portanto, acabava sempre no judiciário. Hoje a cláusula compromissória leva direto à Arbitragem.
Antes de 96: CC ( CA ( Arbitragem Hoje: CC ( Arbitragem 
Condições de Validade da Cláusula Compromissória:
Formal: 
Escrita (art. 4°, §1)
* Em contrato de adesão, é valida se foi iniciativa do aderente, ou, a cláusula deverá estar em negrito, assinada ao lado pelo aderente ou com documento anexo que expresse sua concordância.
Fundo:
Arbitrabilidade: é aquilo que pode ser objeto da arbitragem. Quem pode contratar? O que pode ser contratado? Todos podem contratar. Matéria: direitos patrimoniais e indisponíveis. A arbitragem pode estar em: contratos comerciais (internos ou internacionais), estatutos sociais e SA’s, acordo de acionistas, contratos internacionais, contratos administrativos, contratos trabalhistas e etc.
	Questão de Prova: 
Fátima Nancy Andrighi – Artigo: Arbitragem nas relações de consumo;
	Contrato de Consumo
Art. 51, VII CDC
Cláusula, nula de pleno direito, que estabelece a arbitragem compulsória
	≠
	Contrato de Adesão
Art. 4, §2° LA
A Cláusula compromissória é válida em contratos de adesão, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos pela lei.
“Uma barreira às clausulas arbitrais foi estabelecida quanto aos contratos de adesão: o objetivo foi evitar sua banalização, através da inclusão da clausula, indiscriminadamente, em condições gerais de negócios, normalmente impressas e às quais o contratante adere em bloco”. Carlos Alberto Carmona
Eficácia da Cláusula Compromissória
Autossuficiência***: por si só ela tem condições de dar início a arbitragem; (Art. 5, LA)
Cláusula Cheia: possui informação quanto à forma de nomeação dos árbitros. Para serem cheias, as cláusulas deverão:
Reportar-se a uma instituição arbitral, ou;
Determinar as regras na própria cláusula (ad hoc).
Cláusula Vazia: Não é possível nomeá-los, pois a cláusula não indica meios para tal. Para que haja autossuficiência é preciso que a cláusula seja cheia. Portanto é preciso corrigi-las por meio de um COMPROMISSO ARBITRAL.
Execução de cláusula compromissória (art 7°, LA) – Ação que surgiu com a lei de arbitragem em 96. As partes vão ao judiciário, não para discutir o litígio, para forçar uma arbitragem. É como se fosse uma execução de obrigação de fazer.
Objetivo: compromisso arbitral;
Competência: art. 6°, parágrafo único, LA – o foro originariamente competente, ou seja, aquele determinado pelo art. 100, CPC: domicilio do réu.
Requisitos: art. 7°, §1°, LA
Cláusula compromissória
Objeto da arbitragem
Competência material
Escolha dos árbitros
* O juiz não julgará o mérito, a jurisdição continua sendo do árbitro. Assim, ele não pode julgar improcedente, dizendo que o direito é indisponível.
Procedimento: O capítulo IV da LA foi dedicado ao procedimento arbitral. “A regra preconizada é a seguinte: as partes podem adotar o procedimento que bem entenderem desde que respeitem os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do arbitro e do seu convencimento racional. Se nada dispuserem sobre o procedimento a ser adotado e se não se reportarem a regras de algum órgão institucional, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral ditar as normal a serem seguidas (...)” Carlos Alberto Carmona
art. 7°, LA
Inicial: §1°
Audiência: §2°
Contestação
Sentença ( recorrível.
Autonomia*** (art. 8°, LA).
Ainda que o contrato defina legislação estrangeira, as regras da Cláusula Compromissória serão do local em que acontecerá a arbitragem. Ou seja, a CC é apartada do resto do contrato, só será em legislação estrangeira, também, se assim estiver expressamente disposto. Além disso, ainda que o contrato esteja viciado, seja inválido, isso não abrange a cláusula compromissória e vice e versa.
“Agora, o parágrafo único do art. 8 não deixa margem alguma a dúvida, atribuindo ao árbitro o poder de decidir sobre a existência, validade e eficácia da cláusula e do compromisso, bem como do próprio contrato que contenha a cláusula compromissória”. Carlos Alberto Carmona
Kompetenz Kompetenz
Competênciaexclusiva do árbitro para analisar a sua própria competência. Somente ele pode discutir sobre a validade e/ou eficácia. 
Pode, somente depois da arbitragem, o judiciário anular uma sentença arbitral. Ele não corrigirá, após anulada o mérito será novamente analisado e julgado pelo tribunal arbitral.