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Colisão e ponderação Alexy

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Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – REDE LFG
Instituto Brasiliense de Direito Público – Idp
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO TELEVIRTUAL EM
DIREITO CONSTITUCIONAL
Disciplina
Direitos e Garantias Fundamentais
Aula 6
Índice
Leitura Obrigatória 1 ... p. 01 a 10
Leitura Obrigatória 2 ... p. 11 a 14
LEITURA OBRIGATÓRIA 1
Robert Alexy
Professor de Direito Público e Filosofia do Direito na Universidade Christian-Albrechts
COLISÃO E PONDERAÇÃO COMO PROBLEMA FUNDAMENTAL DA DOGMÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS�
Como citar este artigo:
ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais. Palestra proferida na casa Rui Barbosa, em 10.12.1998. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Material da 6ª aula da Disciplina Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Direito Constitucional – UNISUL - IDP – REDE LFG.
Os direitos fundamentais são, de um lado, elementos essenciais de cada ordem jurídica nacional. De outro, eles ultrapassam o sistema nacional. Essa superação do sistema nacional diferencia-se em dois aspectos: um substancial e outro sistemático. Os direitos fundamentais ultrapassam o sistema nacional de forma substancial porque, se eles devem fazer jus às exigências que lhes são estabelecidas, hão de contemplar os direitos humanos. Os direitos humanos, porém, tem uma validade universal independentemente de qualquer positivação�. Eles estabelecem, assim, exigências a cada ordem jurídica. Uma importante contribuição para sua aplicação universal foi conferida e continua a ser conferida pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948. O nível internacional dos direitos fundamentais tornou-se vinculante pelo pacto internacional sobre direitos civis e políticos, de 19 de dezembro de 1966. Um instrumento paralelo a esse pacto é o pacto internacional sobre direitos econômicos, sociais e culturais do mesmo dia, que, todavia, está dotado de menor capacidade de execução. Além disso, existem outros pactos ou convenções regionais. Todos eles criam uma identidade substancial.
Além dessas identidades substanciais, hão de se contemplar as já referidas identidades sistemáticas. Em qualquer lugar onde existem direitos fundamentais, colocam-se problemas idênticos ou semelhantes. Alguns podem ser mencionados: são as diferenças estruturais entre os direitos de defesa de índole liberal, direitos à proteção, direitos sociais, direitos políticos de participação. Quem é o destinatário da obrigação fundamental? Quem é o titular do direito fundamental? Sob que condições formais e materiais podem os direitos fundamentais ser restringidos ou limitados? Quão intenso deve ser o controle exercido pela Corte Constitucional em relação ao legislador sem que haja lesão ao princípio da democracia e da divisão de poderes? A identidade dessas questões sobre a estrutura dos direitos fundamentais e sobre a jurisdição constitucional explicita o background das identidades substanciais e a possibilidade de desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais que seja transcendente de uma ordem jurídica determinada. Ressalte-se que isto é muito mais do que simples prática de direito comparado�. Trata-se de uma completa Ciência dos Direitos Fundamentais. O objetivo dessa ciência não é exatamente uma homogeneização de cada ordem jurídica fundamental. Ao contrário, as diferenças existentes entre essas ordens serviria de estímulo ao desempenho de suas tarefas. Seu objetivo é descobrir as estruturas dogmáticas e revelar os princípios e valores que se escondem atrás das codificações e da jurisprudência. Desordenado e, de certa forma, não diretamente visível, pode ser revelado e ordenado de uma maneira sistemática e, assim, melhor compreendido dentro da sua diversidade, o que permite também revelar a sua unidade.
I. O fenômeno da colisão dos direitos fundamentais
A maioria das Constituições têm hoje catálogos de direitos fundamentais escritos. A primeira tarefa da teoria dos direitos fundamentais enquanto disciplina jurídica é uma interpretação desse catálogo. Nesse contexto, aplicam-se as regras tradicionais de interpretação jurídica. Todavia, elas esbarram rapidamente em determinados limites. Uma razão fundamental aqui parece decorrer das chamadas colisões de direitos fundamentais.
O conceito de colisão de direitos fundamentais pode ser desenvolvido de forma estrita ou ampla. Se concebido de forma estrita, então devem ser consideradas apenas aquelas situações que envolvam colisões de direitos fundamentais. Aqui se pode falar de colisões de direitos fundamentais em sentido estrito. Uma concepção mais ampla permite considerar as colisões de direitos fundamentais com outras normas ou princípios que tenham por objeto a proteção de interesse comum. É o conceito de colisão de direitos fundamentais em sentido amplo. Os tipos de colisão são temas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. A sua análise leva a quase todos os problemas dessa disciplina. Todavia, antes de avançar no seu estudo, deve-se explicitar claramente o fenômeno.
Não existe catálogo de direitos fundamentais sem colisão. Nem isso pode existir. Isso se aplica tanto a colisões de direitos fundamentais em sentido estrito, quanto em sentido amplo.
1. Colisões de direitos fundamentais em sentido estrito
Colisões de direitos fundamentais em sentido estrito surgem sempre que o exercício ou a realização do direito fundamental de um dado titular de direito produz efeitos negativos sobre os direitos fundamentais de outro titular. Nesse caso, pode-se tratar de direitos fundamentais de caráter idêntico ou de direitos fundamentais diversos.
a) Colisões de direitos fundamentais referentes a direitos fundamentais idênticos
Podem-se identificar quatro tipos de colisões de direitos fundamentais ou podem-se diferenciar quatro tipos de colisões de direitos fundamentais de caráter idêntico. No primeiro caso, tem-se o mesmo direito fundamental enquanto direito liberal de defesa. Essa colisão manifesta-se, por exemplo, quando dois grupos políticos inimigos ou adversários se dirigem ao mesmo tempo para o centro de uma cidade com o objetivo de realizar demonstração, configurando-se, assim, o perigo de um conflito. Na segunda hipótese, trata-se de um mesmo direito fundamental enquanto direito de defesa, na acepção liberal, de alguém, e enquanto direito de proteção de outrem. É o que ocorre quando se desferem tiros sobre um seqüestrador com o objetivo de proteger a vida do refém. Nesse ponto, é preciso ressaltar que a colisão entre os direitos à vida do seqüestrador e da vítima apenas revela uma parte do problema completo. Seria possível proteger a vida do refém aceitando as condições estabelecidas pelo seqüestrador. Então, surge como um terceiro elemento da colisão geral “o dever de proteção ... em face da comunidade geral de cidadãos”�, dever este que impõe ao Estado a obrigação de se abster ou de não estimular novas atitudes de violência ou novos seqüestros. O conteúdo desse dever de proteção é um bem coletivo: a segurança pública. Isto deixa claro que muitas colisões são complexas. Exatamente para abranger essas colisões complexas é que se faz necessária a identificação de elementos fundamentais que as integram. A terceira hipótese de colisão de direitos fundamentais idênticos ocorre entre os lados positivos e negativos de muitos direitos fundamentais. É o que se verifica com a liberdade religiosa e abrange tanto o direito de ter uma religião e de praticá-la, como também o direito de não ter uma religião ou de não desenvolver uma prática religiosa. Esse é o problema que surge com a chamada “decisão sobre o crucifixo”�, uma das decisões mais controvertidas da Corte Constitucional alemã. Nessa decisão, cuidou-se de saber se o Estado pode determinar que se coloquem crucifixos nas salas de aula das escolas públicas. Aqui, há a colisão do direito fundamentalà liberdade religiosa de caráter negativo dos não-cristãos, que estariam, segundo o "Bundesverfassungsgericht", “no período das aulas obrigados, por decisão do Estado, a confrontar-se com esse símbolo e a aprender sob o pálio da cruz”� e a liberdade religiosa dos cristãos “de manifestar a sua crença no âmbito das instituições estatais”�. O tribunal resolveu essa “relação de tensão entre a liberdade religiosa negativa e positiva”�, proibindo o uso de cruzes ou crucifixos no âmbito das escolas públicas. Para fundamentar essa posição, valeu-se de outros pontos de vista, especialmente no que diz respeito à chamada neutralidade religiosa�. A quarta variante das colisões de direitos fundamentais idênticos relativos a titulares diferentes ocorre se se considera o lado jurídico e o lado fático de um mesmo direito fundamental. Como exemplo, pode-se mencionar a jurisprudência da Corte Constitucional alemã sobre subsídios financeiros aos litigantes em processos judiciais. Se se parte da igualdade jurídica, então, pobres e ricos são tratados de forma igual na hipótese de nenhum deles receber ajuda ou subsídio para suportar os custos dos tribunais ou dos advogados. Todavia, sob a perspectiva de uma igualdade fática, essa opção revela um tratamento anti-isonômico, uma vez que retira ou reduz a oportunidade dos pobres de impor os seus direitos�. Se se incentiva a ação dos pobres, então se empresta tratamento diferenciado a ricos e pobres, uma vez que "o incentivo a determinados grupos significa o tratamento desigual”�. Se se amplia o princípio da igualdade, tanto a igualdade jurídica, quanto a igualdade fática, então, não há como fugir ao paradoxo da igualdade. O paradoxo da igualdade tem uma colisão que se revela tanto mais forte quanto mais se realiza o estado social. Não é por acaso que a Corte Constitucional alemã associa a idéia de igualdade fática ao princípio do estado social de direito�.
b) Colisões de direitos fundamentais diferentes
Entre as colisões de diferentes direitos fundamentais de diversos titulares, assume relevo peculiar a colisão entre a liberdade de opinião com os direitos fundamentais do atingido pela manifestação de opinião. É essa problemática que, em 1958, permitiu que a Corte Constitucional desenvolvesse as bases da sua jurisprudência de valores, no caso “Lüth”�, sem dúvida, um dos mais importantes casos decididos pelo Tribunal. Essa decisão produziu as seguintes conseqüências no âmbito dos direitos fundamentais: em primeiro lugar, espraiou os direitos fundamentais para todo o sistema jurídico e, em segundo, generalizou a necessidade de ponderação. Uma conseqüência tardia dessa decisão é o chamado caso dos “soldados assassinos”, no qual a condenação de pacifistas que chamaram os soldados de assassinos foi considerada inconstitucional. Aqui, trata-se de colisão da liberdade de expressão dos pacifistas, de um lado (LF, art. 5º, parágrafo 1º, primeiro período) com o direito de personalidade dos soldados (LF, art. 2º, parágrafo 1º, em combinação com o art. 1º, parágrafo 1º), que assegura a defesa da honra�. O debate intenso que essa decisão gerou mostra o potencial de conflito que se esconde no âmbito das colisões de direitos fundamentais.
2. Colisões de direitos fundamentais em sentido amplo
Até aqui, tratava-se de colisão de direitos fundamentais em sentido estrito, de colisão entre direitos com finalidades iguais ou diferentes de diversos titulares. Não é menos significativa a colisão em sentido amplo, isto é, a colisão de direitos fundamentais com valores protegidos pelo interesse público ou pelo interesse coletivo. Como exemplo, mencione-se a decisão da Corte Constitucional alemã que trata da questão sobre em que medida o legislador pode afetar a utilização da propriedade por parte do seu titular no caso de possível comprometimento dos lençóis freáticos�. A qualidade da água é um clássico exemplo de interesse coletivo. O problema cada vez mais delicado para a ecologia suscita aqui uma colisão do interesse coletivo protegido com o direito fundamental de propriedade.
Bens coletivos não se apresentam apenas como adversários dos direitos individuais. Eles podem também significar o pressuposto ou meio de realização desses direitos�. Assim é que a indústria de tabaco está obrigada a estabelecer advertências quanto aos danos que seus produtos podem trazer para a saúde. Parte-se, aqui, de uma restrição à liberdade de exercício profissional do produtor de tabaco. A justificação direta dessa restrição ou intervenção reside na "defesa da população contra os perigos que possam causar prejuízos à saúde"�, também um valor coletivo. Indiretamente, trata-se de proteger valor igualmente tutelado dos direitos individuais, isto é, a vida e a saúde do indivíduo. Isto se torna mais evidente se se considera o caráter ambivalente de um clássico bem coletivo, que é a segurança pública. O dever do Estado de proteger o seu cidadão obriga-o a desenvolver a proteção desse bem. Isto, todavia, não é possível sem intervenção no direito de liberdade daqueles que podem afetar ou ameaçar a segurança pública.
A segurança interna é um bem ou interesse coletivo do estado de direito liberal. A proteção do meio ambiente define uma novíssima variante: o estado de direito ecológico. De uma perspectiva histórica, o estado social constitui uma variante intermediária entre essas duas formas básicas, o estado de direito liberal e o estado de direito ecológico. A satisfação do postulado do estado social de direito prepara poucos problemas se o equilíbrio econômico permite que todos os cidadãos diretamente ou mediante a ação de sua família restem devidamente providos ou protegidos. Se, todavia, esse equilíbrio não se verifica, então os direitos sociais impõem a exigência de redistribuição. Existem para isso duas formas básicas. A primeira se desenvolve se o Estado, mediante impostos ou outras contribuições, obtém os recursos necessários para assegurar o mínimo necessário a cada pessoa necessitada. A obrigação de pagar impostos afeta, todavia, os direitos fundamentais. Há de se indagar quais são os direitos fundamentais afetados: o direito de propriedade ou o direito geral de liberdade�. Como o Estado jamais lança impostos com o objetivo de realizar o princípio do estado social, não pode valer-se do princípio dos direitos sociais como justificativa direta dessa intervenção. Pode-se afirmar, todavia, sem medo de contestação que a imposição de tributos destina-se a assegurar a capacidade financeira do Estado. A capacidade financeira do Estado é o pressuposto de sua capacidade de ação. O Estado social exige que essa capacidade de ação seja tremendamente ampliada.
A segunda forma de se realizar a distribuição com base no princípio do Estado de direito social não se faz com intervenção nos caixas do Governo, providos previamente com os recursos provenientes de impostos e contribuições, mas, de forma direta de um para outro cidadão. É o que ocorre quando o legislador edita normas que dificultam a rescisão de contratos de aluguel ou impedem a elevação do preço da locação�. O art. 7º da Constituição brasileira, de 5 de outubro de 1988, utiliza-se fortemente desta forma na medida em que protege o trabalhador contra a rescisão arbitrária, prevê um salário mínimo, estabelece tempo limite de duração de trabalho, prevê férias pagas (art. 7º, I, IV, XIII, XVII). O problema desses direitos sociais a custo de terceiros, no caso do empregador, é que cabe ao próprio mercado decidir sobre sua efetividade. Aqueles que não encontram emprego não podem igualmente reivindicar esse direito. Aqui, deve-se ressaltar que se está diante de uma situação de colisão extremamente complexa. Da parte do empregador, a questão revela-se extremamente simples: a sua liberdade empreendedora sofre restrição. Não existe um direito em face do empregador, uma vez que o trabalhador somente tem o direito de receber um salário, no caso um salário mínimo, se ele encontra um empregador. Isso significa um direito social condicionado. Diretamente, cria-se,mediante a decisão do artigo 7º, uma situação na economia, na qual, se a disposição é observada, surgem apenas empregos com remuneração mínima, devendo-se ressaltar que continua aberta a questão relativa à distribuição de renda.
II - A solução da colisão
A colisão dos direitos fundamentais contempla aspectos extremamente variados, que, todavia, têm um ponto em comum: todas as colisões somente podem ser superadas se se impõem a um dos lados ou aos dois lados envolvidos na questão restrições ou sacrifícios. A questão reside em saber como isto vai se realizar. Para a resposta a essa questão, devem-se tomar decisões básicas sobre a estrutura da dogmática dos direitos fundamentais.
1. A força vinculante dos direitos fundamentais
A questão mais importante para o catálogo de direitos fundamentais refere-se ao caráter vinculante ou não desses direitos. O conceito de vinculação jurídica é tratado de maneira diferenciada na teoria geral do direito. O sistema jurídico reconhece a divisão de poderes e atribui ao Judiciário o papel de terceiro poder. Tudo fala a favor de uma vinculação jurídica das normas de direitos fundamentais, cuja lesão possa ser verificada por um tribunal, isto é, que essas normas sejam judicializáveis. O ideal é que essa verificação se faça em última instância por uma Corte constitucional. É possível também que essa aferição seja atribuída a tribunais especializados. Normas de direitos fundamentais cuja lesão não pode ser examinada por nenhum tribunal não têm caráter de norma judicializável e, nesse sentido, não são vinculantes sob uma perspectiva jurídica, podendo, quando muito, ter caráter moral ou político. São normas programáticas ou, se se quiser formular de forma polêmica, são formulações constitucionais de caráter puramente lírico (blosse Verfassungslyrik).
O problema da colisão desapareceria enquanto problema jurídico se se entendesse que as normas de direitos fundamentais não são vinculantes. As colisões seriam um problema político ou moral e desapareceriam da competência dos tribunais. Na Alemanha, essa solução está expressamente excluída por força do art. 1º, nº 3, da Lei Fundamental, que declara que os três poderes estão vinculados aos direitos fundamentais. Também no Brasil não se pode, aparentemente, afirmar a não-vinculatividade dos direitos fundamentais, uma vez que o artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição brasileira declara que os dispositivos constantes do catálogo dos direitos fundamentais têm aplicação imediata. Independentemente dessas considerações de índole positiva, deve-se exigir a possibilidade de judicialização dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais são essencialmente direitos humanos transformados em direito positivo�. Direitos humanos reclamam institucionalização. Assim, não existe apenas direito humano à vida se não direito humano a que exista um Estado que implemente esse direito�. Essa institucionalização inclui a necessária possibilidade de judicialização.
Poder-se-ia pensar que essa judicialização não deva ser completa ou integral. Assim, por exemplo, a cláusula de vinculatividade está no artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição brasileira, não por acaso no catálogo dos clássicos direitos de defesa e não no dos direitos sociais. Semelhante opção poderia ser entendida como um convite para que se declarem os direitos sociais fundamentais como não-judicializáveis. A não-judicialização poderia afetar a todos ou a alguns dos direitos fundamentais sociais de cada Constituição. O problema da colisão não estaria, assim, completamente resolvido, uma vez que existem, como já demonstrado, numerosas colisões entre direitos fundamentais de tradição liberal. Ele estaria, porém, significativamente diminuído. Colisões no campo de direitos sociais subsistiriam como possíveis se a maioria parlamentar, ainda que não estivesse obrigada pela decisão constitucional, se revelasse ativa no campo da repartição ou da distribuição de renda com base no princípio do Estado Social do Direito. O elemento social teria menos força em relação ao elemento liberal, uma vez que aquele não teria assento em princípios jurídicos. Também não haveria colisão nesse âmbito se o legislador se recusasse a implementar atividades sociais. Onde não existe obrigação jurídica, não pode haver colisão. Isto também se aplica ao chamado aspecto ecológico da Constituição.
Todas as tentativas de resolver o problema da colisão mediante a eliminação da judicialização devem ser enfaticamente contestadas. Aliás, nada mais representa do que a solução de um problema constitucional mediante a eliminação do próprio Direito Constitucional.
Se algumas normas da Constituição não devem ser tomadas a sério, afigura-se difícil fundamentar, porque outras devem ser consideradas quando surgir alguma dificuldade. Há uma ameaça de dissolução da Constituição. Assim, a decisão fundamental sobre os direitos fundamentais há de ser em favor de uma completa vinculação jurídica no contexto da possibilidade de sua judicialização.
2. Regras e princípios.
A segunda decisão capital sobre os direitos fundamentais refere-se ao seu caráter de regras ou de princípios. No contexto da primeira decisão, tratava-se de se saber se os valores fundamentais têm valor jurídico. Na segunda, cumpre indagar o que eles representam enquanto instrumento jurídico ou enquanto instrumento de direito. Não apenas a solução de problemas decorrentes da colisão, mas também as respostas a quase todas as perguntas da dogmática do direito fundamental geral dependem dessa decisão fundamental. Isso explica a intensidade e a amplitude da controvérsia. Aqui, nesse contexto, devem ser suficientes algumas teses que consideram a teoria dos princípios dos direitos fundamentais como a melhor solução para o problema da colisão.
a) A diferenciação
Segundo a definição básica da teoria dos princípios�, princípios são normas que permitem que algo seja realizado, da maneira mais completa possível, tanto no que diz respeito à possibilidade jurídica quanto à possibilidade fática. Princípios são, nesses termos, mandatos de otimização (Optimierungsgebote) �. Assim, eles podem ser satisfeitos em diferentes graus. A medida adequada de satisfação depende não apenas de possibilidades fáticas, mas também de possibilidades jurídicas. Essas possibilidades são determinadas por regras e sobretudo por princípios. As colisões dos direitos fundamentais acima mencionadas devem ser consideradas segundo a teoria dos princípios, como uma colisão de princípios. O processo para a solução de colisões de princípios é a ponderação. Princípios e ponderações são dois lados do mesmo fenômeno. O primeiro refere-se ao aspecto normativo; o outro, ao aspecto metodológico. Quem empreende ponderação no âmbito jurídico pressupõe que as normas entre as quais se faz uma ponderação são dotadas da estrutura de princípios e quem classifica as normas como princípios acaba chegando ao processo de ponderação. A controvérsia em torno da teoria dos princípios apresenta-se, fundamentalmente, como uma controvérsia em torno da ponderação.
Outra é a dimensão do problema no plano das regras. Regras são normas que são aplicáveis ou não-aplicáveis. Se uma regra está em vigor, é determinante que se faça exatamente o que ela exige: nem mais e nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no contexto do fático e juridicamente possível. São postulados definitivos (definitive Gebote). A forma de aplicação das regras não é a ponderação, mas a subsunção.
A teoria dos princípios não diz que o catálogo dos direitos fundamentais não contém regras; isto é, que ela não contém definições precisas. Ela afirma não apenas que os direitos fundamentais, enquanto balisadores de definições precisas e definitivas, têm estrutura de regras, como também acentua que o nível de regras precede prima facie ao nível dos princípios�. O seu ponto decisivo é o de que atrás e ao lado das regras existem princípios. O contraponto para a teoria dos princípios não é, portanto, uma teoria que supõe que o catálogo dosdireitos fundamentais também contém regras, senão uma teoria que afirma que os direitos fundamentais contêm somente regras. Somente essas teorias devem ser consideradas como teorias de regras (Regeltheorien).
b) As opções da teoria de regras.
Para a teoria de regras dos direitos fundamentais, existem três caminhos para a solução das chamadas colisões ou dos chamados conflitos. O primeiro, a declaração de invalidade de, pelo menos, uma das normas em processo de colisão; o segundo, a declaração de, pelo menos, uma das normas como não-aplicável; e o terceiro, a construção de uma exceção em uma das duas normas.
O primeiro caminho não é trilhável, em princípio, uma vez que se cuida de normas de direitos fundamentais com hierarquia constitucional e a Constituição deve ser tomada a sério. Poder-se-ia, talvez, de alguma forma, se pensar em um conteúdo de direitos fundamentais obtido mediante interpretação ao qual se pudesse renunciar. Assim, no caso do direito de auxílio aos pobres nos processos judiciais, poder-se-ia eliminar a colisão na medida em que se excluíssem os elementos da igualdade fática do princípio da igualdade. Contra isso, todavia, há argumentos fortes. Também, assim, não seria resolvido o problema das colisões, porque existem inúmeras colisões que não podem ser resolvidas sob essa perspectiva.
O segundo caminho poderia ser trilhado se se considera a norma obtida mediante processo de colisão de forma restritiva. Assim, se poderia afirmar, no caso relativo à declaração de que “soldados são assassinos”, que a assertiva não constitui manifestação de opinião. A manifestação dos pacifistas não se enquadraria, assim, no âmbito de proteção da liberdade de expressão. A colisão desapareceria. Todavia, como se poderia fundamentar ou explicar que uma declaração duvidosa não pudesse ser enquadrada ou considerada como manifestação de opinião. A letra e o sentido ou o objetivo dos direitos relacionados com a liberdade de expressão falam em favor desse enquadramento. O pacifista assume uma posição valorativa quanto à profissão do soldado e todos, especialmente os soldados, a entendem como tal. Poder-se-ia, no limite, afirmar que essa manifestação de opinião não seria uma manifestação de opinião protegida dos direitos fundamentais, porque se cuida de uma declaração injuriosa. Todavia, isso faz com que o problema da colisão retorne ao palco. A proteção da honra seria motivo suficiente para que não se reconheça uma definitiva proteção dos direitos fundamentais. Isso, todavia, teria que ser construído a partir de uma ponderação aberta e não mediante uma versão estrita do âmbito de proteção. Isso se aplica a todas as tentativas de contornar as colisões mediante a construção de um âmbito de proteção restrito�.
A terceira opção da teoria das regras dos direitos fundamentais consiste na introdução de uma exceção livre de qualquer processo de ponderação nos direitos fundamentais. Suponha-se, nesse caso, a advertência quanto aos danos produzidos pelo cigarro constante dos seus pacotes. Poder-se-ia dizer que a melhor solução residiria na construção de uma exceção na liberdade do exercício profissional que poderia ser formulada assim: todos têm o direito de exercer a sua profissão, exceto no caso de advertências quanto aos danos à saúde que devem constar nos pacotes de cigarros. Claro que isso é uma concepção bizarra de uma exceção, uma vez que, se se constrói tal exceção, qualquer direito estaria envolto em sucessivas exceções. Por isso, a idéia de exceção revela-se precária. A Constituição, todavia, não depende desse tipo de abordagem. A pergunta mais precisa se a referida exceção pode ser construída fora de qualquer processo de ponderação. A expressão literal da parte da formulação dos direitos fundamentais que assegura ao cidadão o direito de livre exercício profissional não fornece resposta a essa indagação. Isso se aplica tanto ao artigo 12, parágrafo 1º, segundo período, da Lei Fundamental alemã, como, também, ao art. 5º, XIII, da Constituição brasileira. Poder-se-ia pensar que o caso livre de qualquer ponderação se deixaria subsumir numa cláusula restritiva. Nesse caso, deve se considerar apenas o art. 12, parágrafo 1º, segundo período, da Lei Fundamental. Ali se afirma que o exercício da profissão pode ser regulado por lei ou com base em uma lei. Se se aplica essa formulação, então se pode chegar à conclusão de que a obrigação para que se ponha a advertência nos produtos de tabaco constitui uma regulação fundada numa lei�. Estaria, assim, resolvido o problema da colisão? Teria a teoria das regras obtido um resultado satisfatório?
Hão que se analisar as conseqüências de um tal procedimento para reconhecer que esse não é o caso. Doces, bolos, tortas, são, na opinião geral, menos saudáveis para os dentes do que pães. Suponha-se que um partido de fanáticos da saúde obtenha a maioria no Parlamento. Ele proíbe os padeiros e outros de produzirem doces, bolos, tortas. Posteriormente, também, o pão comum (pão branco) tem sua produção proibida, permitindo-se, apenas, a produção de pão preto. Sem dúvida, tem-se uma intervenção na liberdade profissional dos padeiros. Não há dúvida também de que se trata de uma restrição estabelecida mediante lei. Se esta fosse a única justificativa da restrição, perderia o direito fundamental qualquer força em face do legislador. Os direitos fundamentais estariam esvaziados. A obrigação de se produzir apenas pão preto seria compatível com a Constituição.
3. O caminho da “Teoria dos Princípios”.
A grande vantagem da teoria dos princípios reside no fato de que ela pode impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva. Nos seus termos, a pergunta sobre a legitimação de uma restrição há de ser respondida mediante ponderação. O postulado da ponderação corresponde ao terceiro subprincípio do postulado da proporcionalidade no direito constitucional alemão. O primeiro é o postulado da adequação do meio utilizado para a persecução do fim desejado. O segundo é o postulado da necessidade desse meio. O meio não é necessário se se dispõe de um mais suave ou menos restritivo. Constitui um fortíssimo argumento, tanto para a força teórica quanto prática da teoria do princípio que os três subprincípios do postulado da proporcionalidade decorram logicamente da estrutura principiológica das normas de direitos fundamentais e estas da própria idéia de proporcionalidade�. Todavia, isto não poderá ser aprofundado aqui. Porém, pode-se examinar rapidamente o chamado postulado da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que ele é um importante instrumento para a solução de colisões entre direitos.
O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderação, cuja fórmula� mais simples voltada para os direitos fundamentais diz:
“quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção”.
Segundo a lei de ponderação, esta há de se fazer em três planos. No primeiro plano, há de se definir a intensidade da intervenção. No segundo, trata-se de saber a importância dos fundamentos justificadores da intervenção. No terceiro plano, então se realiza a ponderação em sentido específico e estrito.
Muitos pensam que a ponderação não é um processo racional. A possibilidade desse modelo de prova em três níveis demonstra que o ceticismo em relação à ponderação não é justificado. Por isso, deve se examinar uma vez mais os casos referentes ao tabaco e ao padeiro. No caso do tabaco, a intensidade de intervenção na liberdade profissional é bastante reduzida. A indústria do tabaco deverá continuar atuante, podendo inclusive fazer propaganda. Ao fumante, tal como a Corte Constitucional já reconheceu, cabe tão somente dar uma razão quanto ao atual estágio de conhecimento medicinal�. As razões que fundamentam a intervenção com o objetivo de reduzir os danos à saúde do fumante, que pode ter como conseqüência a própria morte, são, em contrapartida,extremamente relevantes. A ponderação leva assim quase à solução da colisão. A restrição do direito de profissão é compatível com a Constituição. No caso do padeiro, as coisas estão um tanto quanto invertidas. A proibição de produção de doces, bolos e tortas afeta drasticamente a profissão do padeiro. Isto se agrava se se considera ainda que houve a proibição do pão comum. Sem dúvida, a saúde é, como o caso do tabaco revela, um bem de valor elevado. Porém, deve-se fazer uma diferença. Trata-se, aqui, de evitar doenças de dente com a não-utilização de açúcar e outras comidas doces. Evitar isso não é sem importância, mas se trata no limite de algo de peso ou de relevância média. Com isso, também tem-se, no caso do padeiro um resultado: a regulação proposta seria inconstitucional. Claro que os dois casos são muito simples. Existem numerosas colisões cujas soluções não se revelam tão simples, mas que, ao contrário, preparam grande dificuldade. Esses casos se fazem presentes seja quando a restrição é intensa, seja quando os fundamentos que a justificam são relevantes. O caso do seqüestro é uma dessas hipóteses. Assim, são necessários argumentos adicionais e é possível que, até mesmo, não se possa ter uma unanimidade quanto à solução adotada. Essa não é, todavia, uma objeção contra a ponderação, mas uma qualidade geral dos problemas práticos ou normativos.
d) Vinculação e Flexibilidade.
A teoria dos princípios logra não apenas estruturar a solução de colisões de direitos. Essa teoria tem uma outra qualidade que é extremamente relevante para o problema teórico do Direito Constitucional. Ela permite uma via intermediária entre vinculação e flexibilidade. A teoria da regra somente conhece a alternativa da validade ou da invalidade. Para uma Constituição como a brasileira, que formulou tantos princípios sociais generosos, surge, com base nesse fundamento, uma pressão forte para, desde logo, se dizer que as normas que não possam ser aplicáveis sejam declaradas como não vinculantes, isto é, como simples normas programáticas. A teoria dos princípios pode, em contrapartida, levar a sério a constituição sem exigir o impossível. Ela pode declarar que normas não executáveis são princípios que, em face de outros princípios, hão de passar por um processo de ponderação. E, assim, “sob a reserva do possível, examinar aquilo que razoavelmente se pode reclamar e pretender da sociedade”�. Assim, a teoria dos princípios apresenta não apenas uma solução para o problema da colisão, como também para o problema da vinculação dos direitos fundamentais.
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Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – REDE LFG
Instituto Brasiliense de Direito Público – Idp
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO TELEVIRTUAL EM
DIREITO CONSTITUCIONAL
Disciplina
Direitos e Garantias Fundamentais
Aula 6
LEITURA OBRIGATÓRIA 2
Como citar este artigo:
Acórdão: Recurso Extraordinário n. 297.901-5/RN do STF. Rel. Min. Ellen Gracie. DJ 31.03.2006, p. 38. Material da 6ª aula da Disciplina Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Direito Constitucional – UNISUL - IDP – REDE LFG.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 297.901-5 RIO GRANDE DO NORTE
	RELATORA
	: MIN. ELLEN GRACIE
	RECORRENTE
	: VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A – VASP
	RECORRIDA
	: JANEKELLY RIBEIRO RÊGO
	ADVOGADOS
	: CAMILA LÉLLIS GALVÃO DE SOUZA E OUTRO
PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
1. O art. 5º, § 2º, da Constituição Federal se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matéria não objeto da Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da responsabilidade civil do transportados aéreo internacional (RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99).
2. Embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso específico de contrato de transporte internacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de dois anos.
3. Recurso provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.
Brasília, 7 de março de 2006.
Elle Gracie – Relatora
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 297.901-5 RIO GRANDE DO NORTE
	RELATORA
	: MIN. ELLEN GRACIE
	RECORRENTE
	: VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A – VASP
	RECORRIDA
	: JANEKELLY RIBEIRO RÊGO
	ADVOGADOS
	: CAMILA LÉLLIS GALVÃO DE SOUZA E OUTRO
RELATÓRIO
A Senhora Ministra Ellen Gracie: 1. Trata-se de recurso extraordinário, com fulcro no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminal de Natal, Estado do Rio Grande do Norte.
2. A decisão recorrida entendeu que, no conflito entre normas do Código de Defesa do Consumidor e da Convenção de Varsóvia sobre a prescrição, em ação de indenização do passageiro contra empresa aérea, prevalecem as disposições mais favoráveis do Código, que estabelecem o prazo prescricional de cinco e não de dois anos.
3. A recorrente sustenta que a decisão recorrida ofende os arts. 5º, § 2º, e 178 da Constituição Federal. Argumenta que prevalecem, no âmbito interno, as normas estabelecidas em tratados internacionais, pois estes têm hierarquia superior às leis. Por outro lado, afirma ainda, a Convenção de Varsóvia é lei especial, e o Código de Defesa do Consumidor é lei geral, e aquela se sobrepõe a este, como determina a Lei de Introdução ao Código Civil.
4. As contra-razões pugnam pela manutenção da decisão recorrida (fls. 110/117). O parecer da Procuradoria-Geral da República opina pelo não-provimento do recurso (fls. 127/131).
É o relatório.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 297.901-5 RIO GRANDE DO NORTE
VOTO
A Senhora Ministra Ellen Gracie – (Relatora): 1. No julgamento de caso semelhante, a Primeira Turma desta Corte entendeu que a alegação de ofensa ao art. 5º, § 2º, da Constituição Federal não ocorre, pois esse dispositivo se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matérias não objeto da Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da responsabilidade civil do transportador aéreo internacional (RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). Não é cabível, pois, o recurso extraordinário nesse ponto.
2. Já no que se refere à sustentada supremacia da Convenção de Varsóvia, com relação ao Código de Defesa do Consumidor, observo que, no julgamento de conflito entre norma da Convenção de Genebra e o Decreto-Lei 427/69, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que leis internas posteriores revogam os tratados internacionais (RE 80.004, redator para o acórdão o Min. Cunha Peixoto, DJ 29.12.77).
Não obstante, na hipótese ora em julgamento, cabe observar que o art. 178 da Constituição Federal de 1988 expressamente estabeleceu que, quanto à ordenação do transporte internacional, a lei observará os acordos firmados pela União.
Assim, embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso de contrato de transporte internacional aéreo, em obediência à norma constitucional antes referida, prevalece o que dispõe a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de dois anos, não o de cinco anos, do Código de Defesa do Consumidor.
3. Dou provimento ao recurso.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 297.901-5 RIO GRANDE DO NORTE
	RELATORA
	: MIN. ELLEN GRACIE
	RECORRENTE
	: VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A – VASP
	RECORRIDA
	: JANEKELLY RIBEIRO RÊGO
	ADVOGADOS
	: CAMILA LÉLLIS GALVÃO DE SOUZA E OUTRO
Decisão: A Turma, por votação unânime, conheceu e deu provimento ao recursoextraordinário, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 07.03.2006.
Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
� Palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10.12.98. Tradução informal de Gilmar Ferreira Mendes.
� . Cf. R. Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a.M. 1995, p. 144 s.
�. Cf. P. Häberle, Verfassungsentwicklung in Osteuropa – aus der Sicht der Rechtsphilosophie und der Verfassungslehre, in: AöR 117 (1992), p. 170 s. 
� . BVerfGE 46, 160 (165). 
�. Cf., a propósito, Winfried Brugger/Stefan Huster (Org.), Der Streit um das Kreuz in der Schule, Baden-Baden 1998.
�. BVerfGE 93, 1 (18).
�. BVerfGE 93, 1 (24). 
� . BVerfGE 93, 1 (22).
� . BverfGE 93, 1 (22).
� . BVerfGE 56, 139 (44).
�. BVerfGE 12, 354 (367). 
� . BVerfGE 12, 354 (367); 56, 139 (143). 
� . BVerfGE 7, 198
� . BverfGE 93, 266 (290)
� . BVerfGE 58, 300 (318 s.).
�. Cf., a propósito, R. Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a.M. 1995, p. 243 s.
� . BverfGE 95, 173 (185).
� . BverfGE 93, 121 (137 s.).
�. BverfGE 68, 361 (367); 89, 1 (15 s). 
� . R. Alexy, Grundrechte, in: Lexikon der Philosophie, hg. v. Hans Jörg Sandkühler, Hamburg 1999 (no prelo).
�. Idem, Die Institutionalisierung der Menschenrechte in democratischen Verfassungsstaat, in: Stefan Gosepath/Georg Lohmann (organizadores), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt a. M, 1998, p. 254 s. 
� R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 3 ª. Ed. Frankfurt ª M., 1996, p. 75 s.
�. Uma definição mais refinada, desenvolvida em resposta a algumas críticas, pode ser encontrada in R. Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, Conferência proferida no “Symposium über Regeln, Prinzipien und Elemente im /system des Rechts, Graz 1997 (no prelo). 
� . R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21), p. 121 s.
� . Cf., a propósito, R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21)m p, 278 s.
� . Cf. BverfGE 95, 173 (174).
� . R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 100 s.
�. Para uma formalução geral sobre princípioos, cf. R. alexy, Theorie der Grundrechtem p. 146. 
� . BVerfGE 95, 173 (187).
� . BVerfGE 33, 303 (33).
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