FORMAÇÃO DOS CONTRATOS Direito Civil V

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FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
Em geral contrato é negócio jurídico bilateral decorrente da convergência de manifestações de vontade contrapostas.
Caio (parte 1), por exemplo, manifestando seu sério propósito de contratar, apresenta uma proposta de oferta a Tício (parte 2), que após, analisá-la, aquiesce ou não com ela. Caso haja aceitação, as manifestações de vontade fazem surgir o consentimento, consistente no núcleo volitivo contratual.
Vê-se que o nascimento de um contrato segue um verdadeiroiter ou processo de formação, cujo início é caracterizado pelas negociações ou tentativas preliminares – denominada fase de puntuação – até que as partes chegam a uma proposta definitiva, seguida da imprescindível aceitação. 
Fase de puntuação (negociações preliminares)
Consiste no período de negociações preliminares, anterior à formação do contrato.
É neste momento prévio que as partes discutem, ponderam, refletem, fazem cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim, contemporizam interesses antagônicos, para que possam chegar a uma proposta final e definitiva.
Como destaca CARLYLE POPP:
“A principal característica desta fase de negociações preliminares é a não obrigatoriedade. Isto porque realizar negociações é um direito concedido pelo ordenamento, de natureza constitucional, que autoriza a livre celebração de negócios jurídicos. Optar pela celebração ou não é um direito que assiste a cada um dos negociantes. Este direito, volta-se a dizer, é cada vez mais limitado, limitação esta diretamente proporcional ao incremento de boa-fé objetiva nas relações jurídicas. Não celebrar o negócio jurídico é um direito que assiste ao tratante, desde que aja dentro dos limites da boa-fé e não viole a confiança alheia”. (Carlyle Popp,Responsabilidade Civil Pré-Negocial: O Rompimento das Tratativas, Curitiba: Juruá, 2002, p. 230).
Esses atos preparatórios, característicos da fase de puntuação, não se identificam com o denominado contrato preliminar.
A promessa de contrato, também denominada pré-contrato ou contrato preliminar, é aquele negócio jurídico que tem por objeto aobrigação de fazer um contrato definitivo. O exemplo mais comum é o compromisso de compra e venda, o qual, como se sabe, pode inclusive gerar direito real.
Proposta de contratar
A proposta, também denominada policitação, consiste na oferta de contratar que uma parte faz à outra, com vistas à celebração de determinado negócio (daí, aquele que apresenta a oferta é chamado de preponente, ofertante ou policitante).
Trata-se de uma declaração receptícia de vontade que, para valer e ter força vinculante, deverá ser séria e concreta. Meras conjecturas ou declarações jocosas não traduzem a proposta juridicamente válida e exigível.
Da mesma forma, a seriedade da proposta deve ser analisada com bastante cuidado para que ela não seja confundida com simplesoferta de negociações preliminares.
Dispõe o art. 427 do CC:
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
Observe-se, portanto, que a proposta de contratar obriga o proponente ou policitante, que não poderá voltar atrás, ressalvadas apenas as exceções capituladas na própria lei (arts. 427 e 428 do CC).
Da analise desse dispositivo conclui-se que o legislador reconhece a perda da eficácia cogente da oferta, nas seguintes situações:
a) se o contrário (a não obrigatoriedade) resultar dos termos dela mesma – é o caso de o proponente salientar, quando da sua declaração de vontade (oferta), que reserva do direito de retratar-se ou arrepender-se de concluir o negócio. Tal possibilidade, entretanto, não existirá nas ofertas feitas ao consumidor, na forma da Lei n. 8.078/90 (CDC);
b) se o contrário (a não obrigatoriedade) resultar da natureza do negócio – cite-se o exemplo, seguindo o pensamento de CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “das chamadas proposta abertas ao público, que se consideram limitadas ao estoque existente”. (Carlos Roberto Gonçalves, Direito das Obrigações – Parte Especial – Contratos, 6. ed., Saraiva, 2002, t. I, p. 16 (Col. Sinopses Jurídicas, v. 6).
c) se o contrário (a não obrigatoriedade) resultar das circunstâncias do caso – nesse caso, optou o legislador por adotar uma dicção genérica, senão abstrata, que dará ao juiz a liberdade necessária para aferir, no caso concreto, e respeitando o princípio da razoabilidade, situação em que a proposta não poderia ser considerada obrigatória.
Prazo de validade da proposta
Dispõe o art. 428 do CC:
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
Presentes são as pessoas que mantêm contato direto e simultâneo uma com a outra, a exemplo daquelas que tratam do negócio pessoalmente, ou que utilizam meio de transmissão imediata de vontade (como telefone, por exemplo).
Ausentes, por sua vez, são aquelas pessoas que não mantêm contato direto e imediato entre si, caso daquelas que contratam por meio de carta ou telegrama (correspondência epistolar).
Não havendo normas específicas que tratem da formação de contratos eletrônicos, conclui-se que deverão ser aplicadas, por analogia, as regras constantes no próprio Código Civil, respeitada sempre a principiologia constitucional de proteção e defesa do consumidor.
Nessa linha de raciocínio, pode-se considerar, mutatis mutandis, entre presentes, o contrato celebrado eletronicamente em um chat, haja vista que as partes envolvidas mantêm contato direto entre si quando de sua formação, e, por outro lado, entre ausentes, aquele formado por meio de envio de mensagem eletrônica (e-mail), pois, nesse caso, medeia um lapso de tempo entre a emissão da oferta e a resposta.
Hipóteses de perda e eficácia obrigatória da proposta (art. 428 do CC):
a) se, feita sem prazo à pessoa presente, não foi imediatamente aceita – se se trata de pessoas presentes, infere-se daí que a resposta ou aceitação deve ser imediata, sob pena de perda de eficácia da oferta;
b) se, feita  sem prazo à pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente – neste caso, a proposta é enviada, sem referência a prazo, e decorre tempo suficiente para a manifestação do aceitante, que o deixa transcorrer in albis. Como parâmetro pode o juiz, por exemplo, considerar “suficiente” o período de tempo dentro do qual, habitualmente, em contratos daquela natureza, costuma-se emitir a resposta;
c) se, feita à pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado – nessa hipótese, a proposta é feita à pessoa ausente, com definição de prazo, e a aceitação não é expedida dentro do prazo dado.
d) se, antes dela (a proposta), ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente – aqui, antes da proposta, ou junto com ela, chega ao conhecimento da outra parte a retratação ou o arrependimento do proponente, caso em que a oferta perderá também a sua obrigatoriedade.
Fora dessa hipóteses (art. 427, segunda parte, e 428), portanto, a proposta obriga o proponente e deverá ser devidamente cumprida, caso haja a consequente aceitação.
A oferta ao público
O Código Civil de 2002 cuidou, ainda, de regular, no art. 429, a oferta ao público, consistente na proposta de contratar feita a uma coletividade.
Nesse sentido, dispôs que “a oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos”.
Vê-se, portanto, que esta modalidade de oferta não sediferencia essencialmente das demais, singularizando-se apenas por se dirigir a um número indeterminado de pessoas.
Ademais, desde que seja feita observando-se os requisitos gerais de validade da proposta, torna-se obrigatória, ressalvada a hipótese de as circunstâncias ou os usos descaracterizarem-na como oferta. Imagine-se, por exemplo, que, em uma determinada localidade, muito distante, seja secular o costume de anunciar produtos, em alta voz, apenas como técnica publicitária, para atrair clientes à barraca do anunciante, sendo que a proposta definitiva somente é feita pelo vendedor após a escolha do bem pretendido.
Finalmente, vale notar que o mesmo dispositivo de lei admite a revogação da proposta, se for feita pela mesma via de divulgação, e desde que essa faculdade haja sido ressalvada na própria oferta. Com isso, quer-se dizer que, se o proponente não reservou a faculdade de revogação, dando inclusive ciência dela à outra parte, não poderá exercê-la.
Aceitação
Aceitação é a aquiescência a uma proposta fundada.
Trata-se da manifestação de vontade concordante do aceitante ou oblato que adere à proposta que lhe fora apresentada.
Como se trata de atuação da vontade humana, deverá ser externada sem vícios de consentimento – como o erro, dolo, a lesão ou a coação – sob pena de o negócio vir a ser anulado.
Pressupõe, da mesma forma, a plena capacidade do agente, se não for o caso de estar representado ou assistido, na forma da legislação civil em vigor.
Deve-se observar que se a aceitação for feita fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará em nova proposta. Ou seja, caso a aquiescência não seja integral, mas feita intempestivamente ou com alterações (restritivas ou ampliativas), converter-se-á em contraproposta, nos termos do art. 431 do Código Civil.
Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.
Nessa mesma linha, se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este deverá comunicar o fato imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.
Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.
Imagine-se, por exemplo, que Souza houvesse enviado a Frim uma proposta para a venda de uma tonelada de bananas-terra. Frim, então, dentro do prazo assinado, responde, aquiescendo com a oferta. Ocorre que, por circunstância imprevista, a carta é extraviada e somente chega às mãos do proponente/vendedor (Souza) sete dias após o final do prazo da resposta, já tendo o mesmo, inclusive, se comprometido a vender as bananas a um terceiro, Geraldo. Deverá, pois, neste caso, comunicar imediatamente a Frim o recebimento tardio da sua resposta, sob pena de ser civilmente responsabilizado pelo danos daí resultantes.
Finalmente, vele salientar que a aceitação poderá ser expressa ou tácita, segundo o art. 432 do Código Civil:
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
Nesses casos, o costume negocial ou, até mesmo, a dispensa do proponente, fazem com que se admita a aceitação tácita, se não chegar ao aceitante, antes da conclusão do negócio, a recusa do proponente.
Segundo MARIA HELENA DINIZ:
“Ter-se-á a aceitação tácita quando: a) não for usual aceitação expressa. Por exemplo, quando um industrial costuma todos os anos enviar seus produtos a certa pessoa que os recebe e na época oportuna os paga, e, se num dado momento não convier a esta pessoa o recebimento da mercadoria, deverá avisar o industrial, sob pena de continuar vinculada ao negócio (RT, 232:227 e 231: 304; RF, 161:278); b) o ofertante dispensar a aceitação. Por exemplo, se alguém reserva acomodação num hotel, dizendo que chegará tal dia, se o hoteleiro não expedir a tempo a negativa, o contrato estará firmado” (Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 774, comentário ao art. 1.084 (CC-16).
Formação dos contratos entre ausentes
A dificuldade para se precisar em que momento se deve considerar formado o contrato aparece na avença inter absentes, efetivado por correspondência epistolar (carta ou telegrama) ou telegráfica, com ou sem a intervenção dos serviços de correio. A correspondência pode ser encaminhada pelo próprio interessado ou por alguém contratado para essa tarefa.
Quando o contrato é celebrado entre ausentes, por correspondência (carta, telegrama, fax, radiograma, e-mail etc.) ou intermediários, a resposta leva algum tempo para chegar ao conhecimento do proponente e passa por diversas fases. Divergem os autores a respeito do momento em que a convenção se reputa concluída, apontando-se as seguintes teorias:
a) Teoria da informação ou da cognição — para a referida teoria, é o da chegada da resposta ao conhecimento do policitante, que se inteira de seu teor. Tem o inconveniente de deixar ao arbítrio do proponente abrir a correspondência e tomar conhecimento da resposta positiva. Não basta a correspondência ser entregue ao destinatário; o aperfeiçoamento do contrato se dará somente no instante em que o policitante abri-la e tomar conhecimento do teor da resposta.
b) Teoria da declaração ou da agnição — subdivide-se em três:
Teoria da declaração propriamente dita: o instante da conclusão coincide com o da redação da correspondência epistolar. Obviamente, tal entendimento não pode ser aceito, porque além da dificuldade de se comprovar esse momento, o consentimento ainda permanece restrito ao âmbito do aceitante, que pode destruir a mensagem em vez de remetê-la;
Teoria da expedição: não basta a redação da resposta, sendo necessário que tenha sido expedida, isto é, saído do alcance e controle do oblato. É considerada a melhor, embora não seja perfeita, porque evita o arbítrio dos contraentes e afasta dúvidas de natureza probatória;
Teoria da recepção: exige que, além de escrita e expedida, a resposta tenha sido entregue ao destinatário. Distingue-se da teoria da informação porque esta exige não só a entrega da correspondência ao proponente como também que este a tenha aberto e tomado conhecimento de seu teor.
O art. 434 do Código Civil acolheu expressamente a teoria da expedição, ao afirmar que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida. Proclama, com efeito, o aludido dispositivo:
“Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:
I -  no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado.”
Observa-se que o novo diploma estabeleceu três exceções à regra de que o aperfeiçoamento do contrato ocorre com a expedição da resposta. Na realidade, recusando efeito à expedição caso tenha havido retratação oportuna ou se a resposta não chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigurou ele a teoria da expedição. Ora, se sempre é permitida a retratação antes de a resposta chegar às mãos do proponente e se ainda não é considerado concluído o contrato na hipótese de a resposta não chegar no prazo convencionado, na realidade, o referido diploma filiou-se à teoria da recepção, e não à da expedição.
A terceira exceção apresentada no art. 434 do Código Civil (“se a resposta não chegar no prazo convencionado”) é inútil e injustificável, como reconhece a doutrina, pois, se há prazo convencionado e a resposta não chega no intervalo determinado, não houve acordo e, sem ele, não há contrato.
Lugar de formação dos contratos
Nos termos do art. 435 do Código Civil, o contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto.
Tal regra, afigura-se útil, especialmente quando surgirem questões atinentes à competência, ou quando o juiz tiver de analisar os usos e costumes do lugar onde o negóciofora pactuado.
Claro está, entretanto, que, no caso da contratação eletrônica (pela Internet), nem sempre esta regra poderá ser aplicada com a devida segurança, considerando-se a frequente dificuldade de se precisar o local de onde partiu a proposta.
Talvez por isso os atuais sites de vendas de produtos exijam que o consumidor/internauta preencha um minucioso formulário, com indicação inclusive de seu endereço residencial, a fim de que o negócio seja concluído.
O problema tem relevância na apuração do foro competente e, no campo do direito internacional, na determinação da lei aplicável. Prescreve o art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”. Tal dispositivo aplica-se aos casos em que os contratantes residem em países diferentes e assumiu maior importância com o recrudescimento dos contratos formados pela Internet.
Denota-se que o legislador preferiu a uniformização de critérios, levando em conta o local em que o impulso inicial teve origem. Ressalve-se que, dentro da autonomia da vontade, podem as partes eleger o foro competente (foro de eleição) e a lei aplicável à espécie.
Gagliano, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, vol. 4: contratos, tomo I: teoria geral / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2012. p. 129 - 143.
GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Esquematizado Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2012. 2ª Edição.