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Referências ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Obrigações. Rio de Janeiro: Revista dos Tribu nais, 1916. BARBERO, Domenico. Sistema dei derecho privado, v. III: Obligaciones. Trad, de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1967. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. v. II. MENDONÇA, Manoel Inácio Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1956. 1.1. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. v. I. VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000. v. I. 1 7 4 Obrigações • 9 Obrigações solidárias Antonio Carlos Morato Advogado. Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Professor de Direito Civil, Direitos ' Ã Intelectuais e Direito do Consumidor do curso de graduação e de Direito de Autor e Direitos Conexos na Sociedade da Informação no curso de Mestrado em Direito da Sociedade da Informação do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU). Sumário: 1 Visão geral do instituto. 2 Obrigações no Código Civil (Lei na 10.406/02): análise dos dispositivos que regulam seus aspectos fundamentais (arts. 264 a 285). 2.1 Disposições gerais. 2.2 Solidarie dade ativa. 2.3 Solidariedade passiva. 3 Algumas hipóteses de obri gações solidárias derivadas de texto legal. Referências 1 Visão geral do instituto Se analisarmos o vocábulo solidariedade em sua utilização vulgar e, portanto, apartada de seu sentido exclusivamente obrigacional, observaremos um sentido de fraternidade, que envolve “o ato de colocar-se, intencionalmente, ao lado de alguém, a fim de partilhar o seu momento psicológico e dividir suas apreensões e expectativas”, revelando llvalioso sentido ético, pois somente o espírito nobre supera a tendência egoísta, prevalente nas relações sociais”.1 1 7 6 Obrigações • Lotufo e Nanni Em seu sentido jurídico, há a percepção de uma solidez, no sentido de receber integralmente a prestação devida, derivada do latim solidum.2 Consoante a definição elaborada por Rubens Limongi França, as obrigações solidárias são “aquelas em que, havendo pluralidade de sujeitos, cada qual está ads trito ou tem direito à totalidade da prestação”.3 Após expormos o conceito de obrigações solidárias, frisamos que, neste texto, não temos a intenção de analisar distinções de natureza exclusivamente histórica ou por demais acadêmica, a exemplo daquela proposta entre a solidariedade imperfeita (ou correalidade) e a solidariedade imperfeita, pois nem mesmo entre os romanos havia unidade da solidariedade, tendo a distinção apresentado relevo apenas entre os romanistas do século XIX,4 não cabendo mais em nosso sistema tal classificação, adotando-se apenas a classificação que abrange a solidariedade ativa e passiva (tal como no Código Civil)5 e a mista, mencionada por parte dos doutrinadores.6 2 Ensina Amoldo Wald que “na terminologia jurídica, a solidariedade está vinculada à palavra latina solidum, que significa totalidade, coisa inteira. Por muito tempo, os autores se referiam à correalidade (várias coisas numa só) ou posteriormente à solidez da obrigação, só havendo referências à solidarie dade nas obrigações, a partir do século XVIIF (Cf. Arnoldo Wald. Solidariedade e fiança. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 28, n2 109, p. 261). 3 Cf. Rubens Limongi França. Manual de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969. v. 4 ,1.1, p. 77. 4 De acordo com Thomas Marky, “os manuais costumam distinguir ainda entre a solidariedade perfeita ou correalidade e a solidariedade imperfeita, afirmando que a primeira tem efeitos diferentes da segunda no período clássico. Estudos recentes, porém, demonstram a unidade da solidariedade não somente no período clássico, mas também no pós-clássico. Por isso deixamos de tratar da distinção, que, aliás, é produto da doutrina romanista do século passado” (Cf. Thomas Marky. Curso Elementar de Direito Romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 109). Vale igualmente a advertência de Antunes Varela, no sentido de que “o Direito Romano distinguia entre obrigações correais e obrigações solidá rias (simples)”, mas “o critério da distinção ainda hoje é muito duvidoso, por causa da divergência a que os textos se prestam" (Cf. Antunes Varela. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 299-300). 5 Assinalou Eduardo M. G. de Lyra Junior, fundado nas lições de Manuel Inácio Carvalho de Mendonça e de João Manuel de Carvalho Santos, que “a solidariedade classifica-se, essencialmente, em ativa ou passiva, conforme a pluralidade subjetiva dê-se em relação à parte credora, ou devedora da obrigação. Diz-se, essencialmente, porque autores mais antigos, fortemente influenciados pelo romanismo, procuravam distinguir a solidariedade perfeita, ou correalidade, da solidariedade imperfeita. Em nosso direito não cabe esta última distinção, interessando, somente, a classificação acima referida” (Cf. Eduardo M. G. de Lyra Junior. Notas sobre a solidariedade passiva no novo Código Civil de 2002. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 4, ns 13, p. 29-50, jan./mar. 2003). 6 Inexiste no Código Civil em vigor tal classificação, como acentuou Eduardo M. G. de Lyra Junior, ao tratar da espécie: “Quando, num mesmo negócio jurídico acharem-se reunidas a solidariedade ativa e a passiva, ter-se-á a denominada solidariedade mista, da qual não se cogitou nem no Código Civil de 1916, nem no novo Código Civil” (Cf. Eduardo M. G. de Lyra Junior. Notas sobre a solidariedade passiva no novo Código Civil de 2002. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 4, n2 13, p. 29-50, ion /mar OHftQI O objetivo aqui é priorizar um enfoque contemporâneo da questão e verifi car até que ponto a repetição do texto normativo deve ser utilizada partindo dos mesmos paradigmas do Código Civil de 1916, ainda que - no âmbito internacio- al - o Direito das Obrigações continue a ser o que menor diferença apresenta entre as nações.7 Na classificação das obrigações, temos as obrigações solidárias (assim como as obrigações divisíveis e indivisíveis), inseridas na classificação quanto à multipli cidade de sujeitos,8 pois se tivermos somente um credor e um devedor na relação jurídica obrigacional (obrigação simples), tal questão não será colocada. As obrigações solidárias têm sua fonte na lei ou na vontade, não sendo possível presumi-la, como regra geral. Ainda que o livro das Obrigações, no Código Civil, atribua inegável relevo à vontade, cumpre registrar - com Fernando Noronha - que o negócio jurídico não constitui a única fonte de obrigação solidária,9 apresentando hipóteses de grande relevância fundadas exclusivamente na lei, envolvendo direitos absolutos (direitos reais e direitos da personalidade)10 e não somente direitos relativos. Cabe também não olvidar que a obrigação de indenizar oriunda do ato ilícito ou de uma atividade que envolva risco e exponha alguém a dano (como nas rela ções de consumo) é fundada exclusivamente na lei. 7 Ainda em 1923, René Demogue demonstrava que “ainsi le droit des obligations évolve, d’autant plus qu’il selie au droit commercial, droit moins stable. Mais il évolve lentement; d’autre part, il apparaît avec une tendence à l’uniformité dans les divers pays civilisés” (Cf. René Demogue. Traité des Obligations en général: sources des obligations. Paris: Arthur Rousseau, 1923.1.1, p. 1-2). 8 As obrigações compostas (ou complexas) com multiplicidade de sujeitos, como descreve Álvaro Villaça Azevedo, incluem as obrigações divisíveis, indivisíveise solidárias, sendo que “as obrigações divisíveis são aquelas cujo objeto pode, e as indivisíveis cujo objeto não pode, ser dividido entre os sujeitos”, sendo a indivisibilidade relativa ao objeto da prestação, enquanto “na solidariedade, a indivisibilidade existe, sempre, seja ou não divisível, fisicamente, o objeto da prestação, porque solidariedade se realiza entre os sujeitos da relação jurídica ou por vontade desses mesmos sujeitos ou por determinação da lei" (Cf. Álvaro Villaça Azevedo. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 30-31). 9 Destaca Fernando Noronha que “as obrigações solidárias e indivisíveis não têm por fonte apenas negócios jurídicos”, pois “são muito frequentes as obrigações com as características da indivisibilidade, ou da solidariedade, que derivam da violação de direitos absolutos (reais e da personalidade)” (Cf. Fernando Noronha. Obrigações solidárias e indivisíveis, litisconsórcio e coisa julgada. Revista da ESMESC: Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, Florianópolis, v. 3, n2 3, p. 91-120, 1997). 10 Ainda que Fernando Noronha não coloque a questão nesses termos, quanto aos direitos da per sonalidade, fazemos questão de ressaltar nossa concepção jus-naturalista, na medida em que tais direitos são reconhecidos e não simplesmente atribuídos pela lei (consultar, a respeito, as obras de Carlos Alberto Bittar (Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995) e de Rubens Limongi França (Manual de direito civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. v. 1). 1 7 8 Obrigações • Lotufo e Nanni A solidariedade, no âmbito do Direito das Obrigações, existirá quando tivermos vários devedores que assumem conjuntamente o dever de prestar ou ainda vários credores que têm direito a receber certa prestação do devedor. A solidariedade só se manifesta nas relações externas (dos credores perante o devedor na solidariedade ativa ou dos devedores perante o credor na solidariedade passiva) e não nas internas (solidariedade entre os codevedores ou entre os cocre- dores), não sendo autorizada a conclusão de que existindo a solidariedade externa existiria também a interna, a não ser que exista convenção expressa nesse sentido. Do escólio de Orlando Gomes, depreendemos que “enquanto nas relações externas cada credor solidário tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro ou cada coobrigado pode ser compelido a satisfazer, parcial ou totalmente, a prestação, na relação interna, as obrigações dividem-se entre os vários sujeitos” e, em decorrência de tal constatação, aquele devedor que cumpre inte gralmente a obrigação terá direito “a exigir de cada um dos coobrigados sua quota, presumindo-se iguais as partes correspondentes a cada qual, se não houver, para o rateio, estipulação em contrário” .n E possível convencionar a obrigação solidária (assim como estabelecê-la por meio de dispositivo legal) não só na prestação de coisas (obrigações de dar), mas também nas obrigações que envolvam prestações de fato, a exemplo das obriga ções de fazer. Com o fito de expor tal possibilidade, Alain Bénabent, professor da Universi dade de Nanterre (Paris X), citou decisão judicial na França e exemplificou com empresas vinculadas solidariamente à execução de um trabalho, na qual uma é causadora do dano e outra é responsabilizada pelo ocorrido.12 Tal hipótese não é estranha ao nosso sistema jurídico, que permite responsabilização de tal natu reza na Lei n2 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), como veremos pos teriormente. Afirma-se, por vezes, que o objeto da obrigação é indivisível; quando, na reali dade, indivisível é o objeto da prestação, como adverte José Carlos Moreira Alves.13 11 Cf. Orlando Gomes. Obrigações. 11. ed. rev. e atual, por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 60-61. 12 Após citar a decisão mencionada (Civ. 3e, 27 mars 1991, Bull, III nQ 100), ponderou que “la solidarité ne se limite pas au paiement de sommes d’argent, mais peut aussi concerner l’exécution d’obligations de faire: si, par exemple, deux entreprises se sont engagées solidairement à exécuter des travaux, l’une peut être condamnée à réparer les malfaçons commises par l’autre” (Cf. Alain Bénabent. Droit civil: les obligations. 3. ed. Paris: Montchrestien, 1991. p. 334). 13 Assevera José Carlos Moreira Alves que “a coisa devida não é o objeto da obrigação, mas, sim, o objeto da prestação. Daí dizer-se, também, que a obrigação tem dois objetos: o imediato, que é a prestação; e o mediato, que é a coisa devida, ou seja, o objeto da prestação” (Cf. José Carlos Moreira Obrigações solidárias 1/V Realmente, não podemos confundir a indivisibilidade na prestação com a indi visibilidade da coisa em si; pois, do contrário, não haveria qualquer distinção entre a chamada obrigação indivisível (que envolve a entrega de bens indivisíveis, tais como um cavalo, um quadro, um relógio, uma joia etc.) e a obrigação solidária. Como acentua Álvaro Villaça Azevedo, nas obrigações solidárias, a indivisibi lidade do objeto é condição de sua própria existência, seja ou não, naturalmente, divisível esse objeto.14 A indivisibilidade do objeto, inexistindo solidariedade (que, em regra, é sempre expressa, excluídas disposições esparsas em nosso sistema), influirá na responsa bilidade total para o cumprimento da obrigação, já que tal responsabilização não decorrerá apenas da solidariedade, como observou Agostinho Alvim.15 O exemplo mais frequente que envolve a solidariedade é justamente o rela tivo às obrigações pecuniárias (em dinheiro), que são naturalmente divisíveis, mas que podem ser exigidas em sua integralidade se houver disposição legal ou voluntária em tal sentido. Karl Larenz demonstra que o objetivo central do credor, quando há solidarie dade entre os devedores, é o de satisfazer o crédito, evitando os riscos da insol vência.16 Igualmente, Rubén H. Compagnucci de Caso ressaltou o objetivo concreto das obrigações solidárias, que é justamente o de facilitar a cobrança do devedor ao 14 Cf. Álvaro Villaça Azevedo. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Adas, 2008. p. 73. 15 Segundo Agostinho Alvim, “quanto à responsabilidade contratual, se os devedores são solidários, por lei ou convenção, a responsabilidade total de cada um tem na solidariedade o seu fundamento. Mas, ainda sem ela, a responsabilidade total de cada um pode, do mesmo modo, subsistir, em certos casos. Suponhamos que dois sitiantes tomam de empréstimo um cavalo, sem pacto de responsabilidade solidária. Um deles, indo à cidade, descuidadamente amarra o animal num poste ou numa árvore e retira-se para se consagrar a alguns afazeres. O outro comodatário, que por ali passa, por acaso, age imprudentemente, espantando o animal, que, com o susto, dispara e perde-se. O comodante pode cobrar a totalidade do prejuízo de um ou de outro, porque a culpa de qualquer deles, inegável na hipótese, é suficiente para fundamentar a responsabilidade contratual. O fundamento da responsabilidade total não e a solidariedade e sim a culpa de qualquer deles, como causa do dano total. Perante o dono do cavalo, qualquer deles é responsável integralmente" (Cf. Agostinho Alvim. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1955. p. 112, 367-368). 16 Para tal jurista, “desde el punto de vista dei a creedor, esta figura es, com mucho, la preferible; puede dirigirse a aquel deudor que le parezca más capaz de cumprir la prestación o en el quel sea más comodamente reálizable; además, en cuanto es suficiente que uno solamente de los deudores solidários pueda cumprir la obligación, la satisfacción de ésta no se ve obstaculizada por insolvência o concurso de los demásdeudores" (Cf. Karl Larenz. Derecho de obligaciones. Tradução para o espanhol de Jaime R ri’' M aH ri. P p victa Hp Derecho Privado, 1958. t. I, p. 500). 1 8 0 Obrigações • Lotufo e Nanni assegurar a unidade da prestação por meio do cumprimento desta em um só ato, sempre com a intenção de garantir o interesse do credor e reforçar o crédito.17 Em suma, como é possível depreender dos ensinamentos de Rubens Limongi França, a relevância da solidariedade no âmbito das obrigações decorre de dois fatores, quais sejam, a segurança e a comodidade, existindo segurança à medida que, se vários devedores responderem integralmente pelo débito, a garantia de recebimento para o credor será muito maior e comodidade porque a possibilidade de cobrança ou de pagamento - no caso do devedor - facilita a celebração de negócios.18 Inegavelmente, a segurança e a comodidade existem tanto para o credor como para o devedor, como relata Antunes Varela, vez que “assim como o credor goza da faculdade de escolher o devedor ou deve dores que pretenda interpelar para o cumprimento, também os devedores solidários têm liberdade de iniciativa, quanto à realização da prestação, logo que o crédito se vença qualquer dos devedores tem a faculdade de cumprir, independente da vontade do credor, desde que satisfaça a presta ção por inteiro” .19 Da mesma maneira, Valeria Caredda acentua a vantagem central da instituição da solidariedade ativa para o devedor, pois este poderá cumprir mais facilmente a obrigação, pagando a apenas um dos credores.20 17 “Con todo ello se pretende tutelar los intereses de los acreedores, con el consiguiente reforzamiento dei crédito, sin perjuicio de enterder que se debilita la situación de los deudores” (Cf. Rubén H. Com- pagnucci de Caso. Manual de obligaciones, p. 404). 18 Cf. Rubens Limongi França. Manual de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969. v. 4 ,1.1, p. 79. 19 Daí a significativa utilidade prática do instituto, quando “esboçados os traços fundamentais da solidariedade, quer no lado aávo, quer no lado passivo da obrigação”, tornando-se “fácil apreender as razões justificativas da adoção de semelhante regime quanto, sendo vários os devedores, a lei ou as partes quiserem facilitar a cobrança ou a execução do crédito, ou acautelar principalmente o credor contra o perigo da insolvência ou falência de algum dos obrigados ou contra a dificuldade de chamamento de qualquer deles a juízo, fixarão o regime de solidariedade passiva” (Cf. Antunes Varela. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 302). 20 Em artigo de Valeria Caredda, no qual versa a respeito da distinção entre a obrigação solidária e as obrigações que exigem atuação conjunta, tal autora trata sinteticamente da solidariedade ativa e da solidariedade passiva e quais seriam os respectivos benefícios de sua utilização: “Alio stesso modo risponde alVesigenza di tutela di precisi interessi la scelta delVattuazione solidale. La funzione delia solidarietà risiede, infatti, secondo una comune affermazione, nel rafforzamento dei credito. Tale rafforzamento si concreta, nelle obbligazioni solidali passive, nel vantaggio che la solidarietà stessa offre al creditore consentendogli di riscuotere Uintero credito da un solo debitore e di evitare le conseguenze delUinsolvenza di taluno degli obbligati. In caso di solidaridarietà attiva, invece, 1’intreccio di interessi è piu vario poiché al vantaggio che i creditori ricavano dal poter ottenere Uintera prestazione in una sola volta ‘dividendosela’ tra loro si aggiunge (se non nelle intenzioni dei legislatore almeno di fatto) un vantaggio per il debitore. La vossibilità di ademDieri liberandosi dalVohblim. nei confronti di un solo Nessa ordem de ideias, não é possível descuidar da constatação de que a obrigação constitui um processo, cujo escopo fundamental é o adimplemento do dever principal perante o credor, garantindo o interesse deste e que não exime o devedor do cumprimento de deveres acessórios. Clóvis do Couto e Silva, em tal sentido, aduz que “a obrigação, vista como pro cesso, compõe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor” e que “mesmo adimplido o dever principal, ainda assim pode a relação jurídica perdurar como fundamento da aquisição (dever de garantia), ou em razão de outro dever secundário independente” .21 Devemos igualmente, em tal processo, propiciar ao devedor os meios para cumprir dignamente a obrigação assumida, ainda que a obrigação possua a fina lidade22 mencionada e isso porque o princípio da boa-fé (em seu aspecto objetivo, com influência direta no vínculo obrigacional e previsto tanto nos arts. 11323 e 422 do CC, como nos arts. 4a, III, e 24 do CDC)24 visa “ instaurar uma ordem de creditore, infatti, rende senza dubbio piú agevole Uesecuzione delia prestazione" (CAREDDA, Valeria. Le obbligazioni ad attuazione congiunta. Rivista di Diritto Civile, Padova, v. 35, n2 4, p. 455-502, giul./ago. 1989, p. 468). 21 Para Clóvis do Couto e Silva, a expressão obrigação como processo tenciona “sublinhar o ser dinâmico da obrigação, as várias fases que surgem no desenvolvimento da relação obrigacional e que entre si se ligam com interdependência”, posto que “sob o ângulo da totalidade, o vínculo passa a ter o sentido próprio, diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma de suas partes, de um compósito de direitos, deveres e pretensões, obrigações, ações e exceções”, pois “se o conjunto não fosse algo de ‘or gânico’, diverso dos elementos ou das partes que o formam, o desaparecimento de um desses direitos ou deveres, embora pudesse não modificar o sentido do vínculo, de algum modo alteraria a sua estrutura" (Cf. Clóvis do Couto e Silva. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV 2007. p. 20). 22 Na lição de Clóvis do Couto e Silva, a “obrigação é conceito finalístico; dirige-se, sempre, ao adimplemento ou à satisfação do interesse do credor. O ‘programa da obrigação’, por vezes, está prede terminado na declaração de vontade; em outras, contudo, a finalidade não se insere na vontade. Tais os efeitos decorrentes dos atos ilícitos, que não apenas não se comensuram à vontade, como também a ela são reagentes”, não há sequer a descaracterização de seu aspecto finalístico pelo fato “de existirem deveres que não admitam execução específica ou perdas e danos pelo inadimplemento, como as ‘obriga ções naturais’. Cogita-se, no caso, de inexistência de pretensão, isto é, da impossibilidade de exigir-se o desenvolvimento da dívida, o que não significa dizer que a obrigação não esteja polarizada pelo adim plemento” (Cf. Clóvis do Couto e Silva. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGy 2007. p. 168). 23 Como relatou Miguel Reale, o art. 113 do Código Civil, segundo o qual “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”, constitui um artigo- chave, ou seja, uma norma fundante que dá sentido às demais e sintetiza diretrizes válidas para todo o sistema, sendo a boa-fé “tanto forma de conduta como norma de comportamento, numa correlação objetiva entre meios e fins, como exigência de adequada e fiel execução do que tenha sido acordado pelas partes, o que significa que a intenção destas só pode ser endereçada ao objetivo a ser alcançado, tal como este se acha definitivamente configurado nos documentos que o legitimam” (Cf. Miguel Reale. Estudos preliminares do Código Civil, p. 75-77). 24 Na Lei n2 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), o art. 23 evidencia a diferença entre a boa-fé subjetiva (calcada no desconhecimento, na ignorância de certo acontecimento) e a boa-fé objetiva (que exige um comportamento ativo, diligente da parte), ao estabelecer que “a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não oexime de responsabilidade”. 1 8 2 Obrigações • Lotufo e Nanni cooperação entre os figurantes da relação jurídica”, com “novos deveres que não têm seu fundamento na autonomia da vontade”, alterando “o desenvolvimento, como tradicionalmente se entendia, do processo da obrigação” .25 Na mesma ordem de ideias, podemos citar o jurista italiano Pietro Perlingieri, para quem os diversos interesses presentes na relação jurídica obrigacional, que evidenciam alguns interesses não patrimoniais, o que exige “por um lado, a reconstrução do crédito e do débito como situações subje tivas complexas nos conteúdos - identificados variadamente em poderes, obrigações, faculdades, ônus e por outro, a apresentação de uma noção de obrigação sensível aos valores e aos princípios fundamentais e, portanto, orientada a atuar-se em função constitucional” .26 Logo, o fato da obrigação solidária - em sua essência - objetivar maior pro teção ao interesse do credor não autorizará o lesado ou o credor a ir além do que foi estabelecido pela própria lei ou pela vontade das partes, sendo esta a razão pela qual não é possível presumir a solidariedade, resultando esta somente das fontes27 aqui mencionadas. 25 Cf. Clóvis do Couto e Silva. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV 2007. p. 169. 26 A lição de Pietro Perlingieri pode também ser utilizada em nosso sistema, pois não faltam grandes juristas brasileiros a sustentar a existência de um Direito Civil Constitucional (como é o caso de Gustavo Tepedino), ainda que seja razoável concebê-lo mais como um método de interpre tação do que como uma nova disciplina. Para o autor italiano, “o mito da neutralidade do conceito está definitivamente destinado a romper-se. A incidência constitucional se realiza de vários modos: não apenas na individuação dos conteúdos das cláusulas gerais como a diligência, a boa-fé, a lealdade, o estado de necessidade etc., mas, sobretudo, na releitura orientada axiologicamente de toda a disciplina em que consiste a relação e, em particular, no controle de valor (meritevolezza) das ordens de interesses representadas pelo título e na relevância que a peculiaridade deste último tem condições de produzir na estrutura formal da relação" (Cf. Pietro Perlingieri. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. Tradução de Maria Cristina De Cicco. p. 211). 27 As fontes das obrigações que permaneceram, na atualidade, foram alei e a vontade, tendo a importância do estudo das fontes obrigacionais perdido quase todo o interesse, remanescendo sua relevância histórica, tal como ensina Álvaro Villaça Azevedo, que também relata que as Institutas de Justiniano consolidaram as fontes em quatro espécies: o contrato, o delito, o quase contrato e o quase delito. Na explicação de tal jurista, “o contrato é o acordo, a convenção entre as partes. O contrato é a conventio do Direito romano, que possuía força obrigatória, munida de ação em Juízo, ao lado do pactum que, não sendo obrigatório, era destituído de ação judicial. Tinha este, ante um inadimplemento obrigacional, mero valor moral. O credor não podia fazer valer o seu direito perante o magistrado. Alguns exemplos de contrato (a compra e venda, a permuta, o depósito, dentre outros). O delito é ato ilícito (ato de causar dano) doloso, voluntário, intencional. Quem age dolosamente atua com sua vontade dirigida a causar o dano, o prejuízo. O ato doloso é, dessa forma, um ato premeditado. Por exemplo, o roubo, o furto, a injúria. O quase contrato é ato lícito, como é o contrato, mas dele não participa o acordo de vontades. É como se esse acordo existisse, tal qual na gestão de negócios, instituto jurídico pelo qual o gestor realiza atos em favor do dono da coisa sem autorização deste, sendo, entretanto, presumida essa autorização”, tal como o art. 861 do Código Civil e, por último, “o quase delito é, também, como o delito, um ato ilícito (ato de causar dano), mas involuntário. Baseia-se o quase delito não na ideia do Obrigações solidárias 183 Derivando da vontade ou da lei, como acentuou Karl Larenz, a obrigação dos vários devedores solidários frente ao credor não necessita basear-se na mesma causa ou fundamento jurídico, vez que há tal obrigação quando em virtude do mesmo dano uma pessoa é responsável por ato ilícito, outra pelo risco que lhe é imputável e uma terceira em razão da infração de um dever contratual de dili gência.28 A solidariedade, como dissemos, resulta do texto legal ou da autonomia pri vada e, nesse passo, cabe frisar a tendência de que a solidariedade estabelecida por força de lei deve ser redimensionada, assim como a compreensão que temos do papel desempenhado pela vontade no âmbito obrigacional. Em tal sentido, cabe invocar a advertência de Cláudia Lima Marques, para quem uma nova concepção dos contratos destaca o papel da lei, sendo esta a reser var o espaço necessário para a autorregulamentação de interesses privados por meio da vontade, protegendo e legitimando o vínculo contratual.29 Quanto à evolução da relação jurídica creditícia para a proteção da pessoa humana, Luiz Edson Fachin ressaltou que, com o art. 170 da Constituição Fede ral, “a justiça social passa a ser o princípio estrufurante da atividade econômica'”, sendo adotado expressamente “um novo credo em matéria constitucional, em que o paradigma adotado ultrapassa os sistemas das liberdades meramente formais desa guando nos direitos sociais econômicos”, concluindo que “esta autêntica mudança social e econômica projeta-se intensamente na própria estrutura contratual e no trá fico jurídico” .30 Em razão das lúcidas ponderações dos autores mencionados, igualmente não caberia concluir, apressadamente, que a relação jurídica obrigacional estaria esva ziada, mas sim - redimensionada em razão do texto constitucional que não inva- dolo, mas na da culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Por exemplo, comete um quase delito, ou um ato ilícito culposo, quem arremete pela janela um cigarro aceso, que, caindo sobre um automóvel, ocasiona um incêndio” (Cf. Álvaro Villaça Azevedo. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 23-24). 28 Cf. Karl Larenz. Derecho de obligaciones. Tradução para o espanhol de Jaime Santos Briz. Madri: Revista de Derecho Privado, 1958.1.1, p. 513. 29 Cf. Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 275. 30 Há, como descreve tal jurista, um arco evolutivo “que migra da relação jurídica fundada acen- tuadamente na garantia do crédito para o trânsito jurídico que dá relevo destacado à proteção da pessoa", pois “a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais, refletindo uma nova perspectiva, atentam para valores não patrimoniais, ou seja, para a dignidade da pessoa humana, sua personalidade, para os direitos sociais e para a justiça distributiva” (Cf. Luiz Edson Fachin. Estatuto iurídico do Datrimônio mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 165-171). 1 8 4 Obrigações • Lotufo e Nanni lida a autonomia privada, apenas a coloca em nova perspectiva, como é possível depreender da lição de Francisco Amaral.31 Se o texto constitucional consagrou tais mudanças, irradiando sua concepção em todo o sistema, não podemos descuidar que tal intenção já existia quando o anteprojeto do Código Civil em vigor foi elaborado. Assim, como é possível depreender do texto apresentado por Miguel Reale e pela comissão de juristas que elaboraram o Código Civil atual, foi um ponto fun damental “tornar explícito, como princípio condicionador de todo o processo herme nêutico que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato,implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade. Trata-se de preceito fundamental, dispensável talvez sob o enfoque de uma estreita compreensão positivista do Direito, mas essen cial à adequação das normas particulares à concreção ética da experiência jurídica”,32 assim como o respeito aos princípios de socialidade, de eticidade e de operabili- dade. O princípio de socialidade, como apontou Miguel Reale, está “vinculado à ideia de circunstância social em que se situa a pessoa humana”, enquanto o prin cípio de eticidade constitui “o dever-se em razão dessa situação mesma” , sendo o último princípio o da operabilidade, que tem por escopo “dinamizar as soluções dos princípios práticos” .33 31 Seguindo seu raciocínio, “com o advento do Estado social ou intervencionista, o individualismo típico e fundamental do direito privado, expresso nos códigos civis francês e alemão, entra em crise, como resultado da contradição entre os ideais jurídicos da burguesia e o anseio de justiça das classes menos favorecidas. O valor da liberdade supera-se com o ideal da socialização e da presença do Estado na economia. A autonomia privada vem a ser gradativamente limitada por princípios e normas que, regulando os interesses fundamentais do Estado ou estabelecendo, no direito privado, as bases jurídicas da ordem econômica e moral da sociedade, passam a constituir a chamada ordem pública. Divide-se esta, quanto às suas finalidades, em ordem pública política e moral, pertinente à organização do Es tado e dos poderes públicos, da família e dos bons costumes, e ordem pública econômica e social, que compreende a ordem pública de direção (intervencionismo e dirigismo estatal) e de proteção (disciplina dos contratos, proteção ao consumidor, contratos de adesão, contratos regulamentados etc.). Mesmo assim permanece a autonomia privada como princípio fundamental, embora limitada, no seu campo de atuação, pela ordem pública e pelos princípios da justiça contratual e da boa-fé. Justiça contratual é a justiça comutativa, segundo a qual, nos contratos, cada parte deve receber o equivalente ao que dá. A boa-fé, complemento da justiça contratual, é a lealdade das partes no cumprimento de suas prestações” (Cf. Francisco Amaral. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 188). 32 A exposição de motivos mencionada foi transcrita por Miguel Reale em sua obra História do novo Código Civil (São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 93). 33 Asseverou Miguel Reale que “podemos dizer que estamos diante de duas realidades conexas: uma Sociologia da situação e uma Ética da situação. São dois valores que estão presentes na feitura do Obrigações solidárias 1 8 5 Encerramos estas considerações iniciais observando que as normas do Código Civil que regulamentam o tema (arts. 264 a 285), mesmo que repetidas integral mente, deverão ter como vetor interpretativo34 tais considerações, assim como em respeito à percepção de que a obrigação constitui um processo, no sentido atribuído ao termo por Clóvis do Couto e Silva.35 2 Obrigações no Código Civil (Lei n2 10.406/02): análise dos dispositivos que regulam seus aspectos fundamentais (arts. 264 a 285) 2.1 Disposições gerais De maneira geral, os doutrinadores que examinaram os dispositivos funda mentais que regulam as obrigações solidárias entendem que não houve alteração expressiva no instituto, a exemplo de Humberto Theodoro Júnior, para quem não houve alteração nas obrigações solidárias passivas, mencionando apenas o acréscimo de dois artigos que versam a respeito .da solidariedade ativa, artigos estes (arts. 273 e 274 do CC) que teriam cunho mais processual do que substancial.36 o destinatário de uma norma que por si mesma leva em consideração o homem situado no conjunto de suas circunstâncias” (Cf. Miguel Reale. História do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribu nais, 2005. p. 57). 34 Para J. M. Othon Sidou “interpretar o preceito jurídico - entendido, a regra ou norma de conduta, imperativa e bilateral, que confere direitos a uns e deveres a outros, segundo um ideal de justiça - não é apenas aclarar-lhe o sentido, explicar ou exprimir seu pensamento, que vem a ser o significado lexical nas línguas neolatinas. Assim fosse, bastaria ao exegeta o arrimo a um bom dicionário. Interpretar o preceito jurídico é mais; é descobrir o direito, apontar a solução que nele está apenas implícita à espera de oportunidade para surtir efeito; e isto equivale a um esforço construtivo. O intérprete do direito não é, pois, o mero investigador do preceito, mas, sobretudo, é construtor do direito que nele se contém e que ali está disposto para atender ao fim social a que se destina” (Cf. J. M. Othon Sidou. Fundamentos do direito aplicado. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 101). 35 Não pretendemos aqui gerar qualquer celeuma quanto à utilização do vocábulo, vez que sentido diverso é atribuído pelos processualistas ao termo, que reservam o termo processo para sequência encadeada de atos no âmbito do Poder Judiciário (não há processo onde não há jurisdição), excluindo tal expressão quando houver tal sequência no âmbito administrativo (procedimento). 36 Para o autor mencionado, “as obrigações solidárias passivas não foram alteradas” e “apenas a solidariedade ativa sofreu o acréscimo de dois artigos, de cunho mais processual do que substancial. Do lado da defesa do devedor, o art. 273 estipulou não ser permitido opor as exceções pessoais ao outro credor solidário que não o destinatário direto da exceção. Em relação ao julgamento da causa que envolva apenas um dos credores solidários, o art. 274 determinou que: a) o julgamento contrário a um credor não atinge os demais; b) o julgamento favorável, contudo, aproveita a todos (salvo se a vitória se deveu a exceção pessoal ao credor que saiu vitorioso)”. Cf. Humberto Theodoro Júnior. Regras gerais do direito das obrigações no novo Código Civil. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal 1 8 6 Obrigações • Lotufo e Nanni A solidariedade pode ser ativa (dois ou mais credores), passiva (dois ou mais devedores) e também mista37 (com a pluralidade de credores e devedores),38 ainda que o Código Civil tenha disciplinado esquematicamente somente as duas primeiras. As disposições gerais das obrigações solidárias iniciam-se por dispositivo (art. 264 do CC) que estabelece haver solidariedade quando houver obrigação com diversos credores ou devedores, sendo conferido direito ao credor de exigir de um dos devedores a totalidade do valor devido, assim como ao devedor a possi bilidade de pagar a dívida diante de qualquer credor. O dispositivo em questão nada mais faz do que reconhecer - em sua primeira parte - a pluralidade de sujeitos (o que também, como salientamos em comentário anterior, ocorre nas obrigações divisíveis e indivisíveis). O diferencial, notadamente em relação às obrigações divisíveis, está na possi bilidade de afastar a aplicação da regra “concursu parte fiun t” (que estabelece para cada um o dever de oferecer - ou exigir - a prestação correspondente à sua própria quota), exigindo o pagamento integral da dívida. Como assinala Ricardo Algarve Gregório, ainda que exista certa semelhança em relação às obrigações indivisíveis, com ela não se confundem as obrigações solidárias, vez que enquanto a solidariedade resulta do texto legal ou da vontade das partes, a indivisibilidade está relacionada à natureza da prestação.39 Além do aspecto subjetivo e objetivo,40 outras diferenças podem ser iden tificadas, tal como asseverou Álvaro Villaça Azevedo, pois na solidariedade, se 37 Ensina Orlando Gomes que “a solidariedade mista verifica-se quando concorrem na mesma obri gação vários credores e vários devedores. Há pluralidade de sujeitos tanto no lado ativo como passivo. A solidariedade mista nãoé prevista na lei. Nada impede, sem embargo, que se constitua pela vontade das partes. Submete-se, intuitivamente, cls regras que regulam a solidariedade ativa e passiva, aplicáveis respectivamente” (Cf. Orlando Gomes. Obrigações. 11. ed. p. 68). 38 Aponta Ricardo Algarve Gregório que “a solidariedade pode também ser mista, no caso de haver pluralidade de credores e devedores. Essa espécie de solidariedade tem como característica principal a pluralidade de relações subjetivas e a unidade objetiva da prestação; ou seja, há uma única prestação em que todos têm direito, se se tratar de pluralidade no polo ativo, ou a que todos estão obrigados se a solidariedade for passiva” (Cf. Ricardo Algarve Gregório. Comentários ao Livro I (Do Direito das Obrigações) - arts. 233 a 333. In: Carlos Eduardo Nicoletti Camillo; Glauber Moreno Talavera; Jorge Shiguemitsu Fujita; Luiz Antonio Scavone Júnior (Org.). Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 506). 39 Cf. Ricardo Algarve Gregório. Comentários ao Livro I (Do Direito das Obrigações) - arts. 233 a 333. In: Carlos Eduardo Nicoletti Camillo; Glauber Moreno Talavera; Jorge Shiguemitsu Fujita; Luiz Antonio Scavone Júnior (Org.). Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 506. 40 Para Álvaro Villaça Azevedo “a solidariedade funda-se em uma relação jurídica subjetiva, com base nas pessoas, nos sujeitos dessa mesma relação, credores e devedores. Ela resulta, tecnicamente, da lei ou da vontade das partes, trazendo maior garantia ao credor, que tem mais facilidade para cobrar seu crédito. A indivisibilidade baseia-se em uma re.lnrnn ilirírlirn nhipfivn relnrinnnnrln-QO mm n unlAnAo Obrigações solidárias 1 8 7 houver conversão em perdas e danos, persiste a solidariedade, enquanto na indivisibilidade, quando tal conversão ocorre, deixa de existir a indivisibilidade da obrigação.41 Ainda, quanto à solidariedade passiva, o devedor deve o todo enquanto, na indivisibilidade, ainda que seja obrigado ao todo, será responsável pela prestação correspondente à sua parte em razão da impossibilidade de fracionamento do objeto, sem olvidar que há extinção da solidariedade ativa com a morte do credor e repartição do crédito entre os herdeiros, ao passo que na indivisibilidade não é repartido entre os credores o objeto em função de sua natureza.42 Logo, é inegável a percepção da existência de distinções, ainda que tanto a indivisibilidade como a solidariedade praticamente levem a um mesmo resultado, como frisou Alain Bénabent, no sentido de não importar diante de qual devedor poderá ser exigida a dívida.43 Quanto às obrigações indivisíveis, não é redundante o estabelecimento da soli dariedade, pois, sendo ativa a solidariedade, é possível afastar a exigência - própria das obrigações indivisíveis - no sentido de que a obrigação só será cumprida se for paga a todos os devedores conjuntamente ou a um por meio da apresentação da caução de ratificação.44 Isso porque a cláusula que estabeleceu a solidariedade ativa em contrato que tenha como objeto da prestação um bem considerado como indivisível será expressa e deverá prevalecer sobre a regra que rege as obrigações indivisíveis, possibilitando o pagamento perante qualquer credor, já que o objetivo central é justamente o de facilitar o cumprimento da obrigação. do objeto, que integra a prestação, objeto esse que, em regra geral, não pode fracionar-se, seja por sua própria natureza, seja por perda do seu valor” (Cf. Álvaro Villaça Azevedo. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 74). 41 Cf. Álvaro Villaça Azevedo. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 74. 42 Cf. Álvaro Villaça Azevedo. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 74. 43 Para Alain Bénabent, “la solidarité aboutit pratiquement au même résultat que l’indivisibilité: en cas de solidarité passive (entre plusieurs débiteurs), n’importe lequel des codébiteurs peut se voir réclamer paiement de toute la dette; en cas de solidarité active (entre plusieurs créanciers d’une même créance, hypothèse infiniment plus rare mais qui trouve un exemple dans les comptes bancaires joints), n’importe lequel des créanciers peut demander paiment du tout”. Entretanto, nosso sistema comporta restrições quanto a tal conclusão no que diz respeito à comparação entre a solidariedade ativa e a indivisibilidade, para que o pagamento seja considerado válido quando houver pluralidade de credores (Cf. Alain Bénabent. Droit civil: les obligations. 3. ed. Paris: Montchrestien, 1991. p. 333). 44 Tal como estabelece o art. 260 do Código Civil: “Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: I - a todos 1 8 8 Obrigações • Lotufo e Nanni No art. 265 do Código Civil encontramos elemento nuclear quanto à inter pretação da solidariedade em nosso sistema, qual seja, a impossibilidade de sua presunção, estabelecendo o texto legal que deve ela derivar da lei ou de disposi ção voluntária.45 Ainda que tal formulação seja considerada como inerente ao processo obri gacional e o legislador tenha repetido, no art. 265 da Lei n2 10.406/02 (CC), a redação do art. 896 do Código Civil de 1916 (Lei na 3.071), no sentido de que “a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade46 das partes”47 - sem 45 A concepção de que a solidariedade deverá resultar da lei ou da vontade é bastante antiga, tal como observou José Carlos Moreira Alves, dado que “as obrigações solidárias podem nascer de um contrato, de um testamento ou da lei. Com relação aos contratos que podem gerar obrigações solidárias, o principal deles, no Direito clássico, é a stipulatio; além desse, são também fontes de obrigações solidárias os contratos de boa-fé (ou seja, os contratos consensuais e os contratos reais com exceção do mútuo) [...] Por outro lado, a solidariedade (ativa ou passiva) pode decorrer de um testamento, quando o testador inclui nele um legado per damnationem [...] Finalmente, a solidariedade (ativa ou passiva) pode surgir em virtude da lei. Assim, por exemplo, os delitos, quando cometidos por várias pessoas ou contra várias vítimas gera, em virtude de disposição do direito justinianeu, obrigações solidárias (se cometidos por várias pessoas, surge a solidariedade passiva; se contra várias vítimas, a solidariedade ativa)” (Cf. José Carlos Moreira Alves. Curso de direito romano. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 391-392). 46 O Direito das Obrigações - como um todo - decorre da lei ou da manifestação volitiva, como observou Caio Mário da Silva Pereira, na exposição de motivos de seu anteprojeto de Código de Obri gações, visto que “em qualquer ocorrência, alicerça-se a obrigação sobre dois pilares sempre presentes, a vontade humana e a lei, que não entram em dosagem igual, porém em gradação descompassada, ora predominando a contribuição volitiva, ora prelevando a vontade social. Por isto mesmo, o anteprojeto atentou para estes dois momentos de composição das forças jurídico-obrigacionais. Começou, portanto, e o fez com todas as minúcias necessárias à boa dedução dos princípios, por aquele mais frequente e usual, a vontade humana obediente aos ditames da ordem jurídica, e impulsionada na confusão de sua finalidade. E como esta manifestação volitiva pode ser bilateral ou unilateral, o projeto tratou primei ramente da obrigação convencional, com a teoria geral do contrato e a regulamentação de suas várias espécies. Depois veio a declaração unilateral de vontade” (Cf. Caio Mário da Silva Pereira. Exposição de Motivos. Anteprojeto de Código de Obrigações. Apresentado ao Exmo. Sr. Ministroda Justiça e Negócios Interiores, pelo Professor Caio Mário da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1964. p. 10). 47 A vinculação como decorrência direta do que a lei estabelece é simples de compreender, mas, quanto à vontade das partes, ainda que o Estado assegure o cumprimento de tais obrigações, que são veiculadas por meio de um negócio jurídico, há todo um modelo cultural a aceitar tal manifes tação como juridicamente vinculante, como asseverou Antonio Junqueira de Azevedo, para quem o “que de fato caracteriza o negócio” é “ser ele uma declaração de vontade, isto é, uma manifestação de vontade qualificada por um modelo cultural que faz com que ela socialmente seja vista como juri dicamente vinculante. Este fato basta para a caracterização do negócio e é dele que decorre esse outro fato, de que os efeitos sejam imputados ao negócio de acordo com o que foi manifestado como querido (o primeiro fato é a característica primária e o segundo, a característica secundária, consequência inexorável da anterior). Normalmente, a pessoa escolhe esse modelo cultural, isto é tem a vontade de declarar (Erklürungswille) e também, normalmente, o agente plasma o conteúdo do negócio, isto é, tem a vontade de conteúdo (Geschãftswille). Todavia, a verdade é que nem sempre é o declarante quem plasma o conteúdo do negócio. Há contratos, como os de adesão e os chamados contratos abertos (contratos em que duas ou mais partes formulam os termos do contrato e admitem que outras pessoas venham dele participar), nos quais uma ou algumas das partes nada formam do conteúdo; há outros negócios, tam bém contratos, em flUP Cl mil Itri ti n rh' ríSihlirn rtol-orrninn r\n*.n nmU. ~ ~ «« -- - —..... .. —--J.- ~ ~ — Obrigações solidárias 1 8 9 qualquer restrição em seus dispositivos subsequentes houve também proposta anterior a sustentar tal possibilidade, por meio do anteprojeto de Código de Obri gações de Caio Mário da Silva Pereira. Assim, caso fosse aprovado o Código de Obrigações proposto pelo saudoso jurista, passaria a existir uma hipótese restrita de presunção de solidariedade, e isso porque, embora o art. 126 de seu anteprojeto de Código de Obrigações estabe lecesse que “a solidariedade não se presume: resulta de lei expressa, ou da vontade das partes", na sequência, o art. 127 possibilitava que “se diversos devedores, em um só instrumento, se obrigam para com um mesmo credor, considera-se solidária a obrigação, salvo ao interessado dar prova em contrário” .48 Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira: “Nosso Projeto de Cód. de Obri gações instituiu a presunção de solidariedade se diversos devedores se obrigam para com o mesmo credor, presunção que se ilide se o contrário resultar da lei ou do con trato. A regra é a solidariedade.”49 Na exposição de motivos de seu anteprojeto, Caio Mário da Silva Pereira tratou da questão de maneira implícita, afirmando que mantinha a vedação da presun ção da solidariedade, mas, “de olhos postos na realidade, considerou a exemplo doA novo Código Italiano, solidária a obrigação, quando vários devedores, em um mesmo instrumento, se obrigam para com o mesmo credor, salvo ao interessado provar o contrário” .50 Todavia, em que pese seu respeitável entendimento - para uma lei geral que fundamenta um macrossistema -, mais adequada foi a solução adotada pela comissão presidida por Miguel Reale (na qual Agostinho Alvim foi o responsável (por exemplo, tabelando o preço de certos produtos), ou mesmo fixa as principais cláusulas (contratos autorizados). Há outros negócios, ainda contratos, em que um órgão de classe fixa a maior parte das cláusulas (por exemplo, através de contratos coletivos de trabalho) e, finalmente, há negócios, já não contratos, em que é a própria lei que determina o conteúdo do negócio, como ocorre no casamento” (Cf. Antônio Junqueira de Azevedo. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 134-135). 48 Cf. Caio Mário da Silva Pereira. Anteprojeto de Código de Obrigações. Apresentado ao Exmo. Sr. Ministro da Justiça e Negócios Interiores, pelo Professor Caio Mário da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1964. 49 Cf. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. II, p. 61. “O Anteprojeto, em matéria de solidariedade, admitiu-a passiva, como ativa. Considerou-a a parte debitoris, como ainda disciplinou a outra, da parte dos credores, por entender que é útil a solidariedade ativa. Mas manteve a velha regra de que a solidariedade, como situação excepcional que é, nunca se presume: há de resultar da lei ou da vontade dos interessados” (Cf. Caio Mário da Silva Pereira. Exposição de Motivos. Anteprojeto de Código de Obrigações. Apresentado ao Exmo. Sr. Ministro da Justiça e Negócios Interiores, pelo Professor Caio Mário da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Imprensa 1 9 0 Obrigações • Lotufo e Nanni pela elaboração das normas relativas às obrigações)51 e que resultou no Código Civil em vigor, sem qualquer ressalva posterior. Da análise de Renan Lotufo resta claro que o art. 265 do Código Civil “éstá de pleno acordo com o posicionamento da doutrina internacional, visto que a solida riedade tem caráter excepcional, razão por que se não decorrer da vontade expressa das partes, há que decorrer diretamente da lei”, ainda que seja dispensável que, no texto de um contrato, as partes utilizem literalmente o termo solidariedade.52 Tanto no Código Civil anterior como no atual, a vedação à solidariedade pre sumida consiste em uma presunção legal, ainda que juris tantum, como frisou Rubens Limongi França, e constitui regra fundamental, de caráter geral, em rela ção às obrigações solidárias.53 Continuando, o art. 266 do Código Civil versa a respeito da possibilidade de inserção de elementos acidentais do negócio jurídico (por meio de termo ou con dição, mas é admissível também o encargo, ainda que não expresso no artigo), bem como da alteração do local de cumprimento da obrigação, permitindo que concomitantemente seja convencionada obrigação solidária pura e simples e obri gação que apresente condição, prazo (intervalo entre dois termos) ou lugar dis tinto para o adimplemento da obrigação. O correlato art. 897 do Código Civil anterior não mencionava no caput a possi bilidade de modificação do lugar, asseverando Rubens Limongi França apenas que, numa mesma obrigação solidária, o vínculo de cada sujeito poderia variar quanto ao modo.54 Tal jurista exemplificou com a prestação de um primeiro devedor gravada por encargo, enquanto na de um segundo há condição e na de um terceiro um termo e, mesmo diante de tais ônus, não há subtração do caráter da solidariedade, o que 51 Em entrevista concedida a Tércio Sampaio Ferraz Júnior, publicada originalmente no Jornal da Tarde em 26 de novembro de 1983 e depois reproduzida no livro O Projeto do Novo Código Civil, na qual Miguel Reale ressaltou a importante contribuição de Agostinho Alvim, ao dizer que “em razão dessa organicidade que deve ser preservada no Código, os deputados tiveram a gentileza de ouvir a Comissão. E nós elaboramos um longo trabalho de perto de mil páginas, que fomos analisando uma por uma as emendas. Nesta atuação houve a maior dedicação. Pode-se dizer que o Prof. Agostinho Alvim morreu sobre essas emendas, porque faleceu dois dias depois de ter entregue o trabalho a mim” CCf. Miguel Reale. O projeto numa entrevista inteligente. O Projeto do Novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 167). 52 “Isso não quer dizer que se tenha de usar o termo solidariedade, mas sim que se tem de deixar clara a adoção de seu regime jurídico” (Cf. Renan Lotufo. Código Civil comentado: obrigações (arts. 233 a 420). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 89). 53 Cf. Rubens Limongi França. Manual de direito civil.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969. v. 4, t. I, p. 80. 54 Cf. Rubens Limongi França. Manual de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969. v. 4 .1.1. r>. 80 Obrigações solidárias 1 9 1 mite ao credor cobrar o débito que apresente menor dificuldade, denotando uma vez mais a importância prática do instituto.55 Apesar da solidariedade, regras distintas podem ser estabelecidas quando tiver mos manifestação de vontade - denotando a natureza supletiva das normas que integram o livro das obrigações, ainda que devamos ter certa cautela em relação à interpretação do contrato no Código Civil em vigor, em razão de todo contrato ser norteado por uma função social, nos termos do art. 421 do Código Civil. Assim sendo, é possível estabelecer que um credor cumpre o total da obri gação, atendendo apenas aos elementos essenciais do negócio jurídico (objeto lícito etc.), e que para outro tenhamos a inserção de elementos acidentais (como a condição e um prazo distinto para outro devedor, por meio da inserção de um termo), assim como a indicação de lugar distinto para a execução da obrigação. 2.2 Solidariedade ativa A solidariedade ativa é prevista a partir do art. 267 do Código Civil, que confere a qualquer um dos credores solidários o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação integral. Há, todavia, uma ressalva quanto à possibilidade de cumprir a obrigação perante qualquer credor (art. 269 do CC), vez que ocorrendo a propositura da ação por um dos credores, só diante deste a obrigação poderá ser cumprida. Em tal contexto, é necessário observar que há influência processual, pois o juízo torna-se prevento após o ajuizamento da ação por um dos credores e o paga mento realizado perante outro credor não produzirá qualquer efeito liberatório, exigindo do devedor novo pagamento para aquele que propuser a ação. Critica-se o interesse prático da solidariedade ativa, pois sua maior utilidade seria a de facilitar o cumprimento da obrigação, restringindo-se muitos autores a apontar a conta-corrente conjunta como rara possibilidade concreta a demonstrar a relevância de tal espécie de solidariedade. Orlando Gomes apontou que as hipóteses mais frequentes de solidariedade ativa são aquelas derivadas de contratos, vez que são muito comuns os contratos 55 Cf. Rubens Limongi França. Manual de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969. v. 4 .1.1. d . 80. 1 9 2 Obrigações • Lotufo e Nanni bancários de conta conjunta e de depósito conjunto em cofre de segurança,56 sendo muitos os julgados que envolvem a solidariedade ativa em instituições bancárias.57 Adverte ainda José Maria da Costa que, sendo as contas conjuntas, não seriam suficientes as expressões conta conjunta ou conta em dois nomes para a configuração da solidariedade ativa, vez que deveria constar especificamente “conta conjunta solidária”, em razão da existência de “contas conjuntas não solidárias”, nas quais há a necessidade das assinaturas de ambos os correntistas para a movimentação da conta.58 Mário Júlio de Almeida Costa, endossando as críticas ao instituto da solidarie dade ativa, relatou serem esporádicos os casos de solidariedade ativa legal e igual mente raros os derivados de convenção, concluindo que as vantagens que seriam obtidas pelos credores em tal regime seriam fundamentalmente “as que derivam de a intervenção de um deles dispensar a dos outros, podem consegui-la estipulando uma representação recíproca para cobrança do crédito, sem dúvida, com menores riscos”, dado que “a livre revogabilidade da procuração acautela o caso de um dos concredores, ou de um herdeiro vir a perder a confiança dos restantes” e, quanto ao 56 Para Orlando Gomes “tornaram-se habituais os contratos bancários de conta conjunta e de depó sito conjunto em cofre de segurança. Pelo primeiro, dois ou mais depositantes asseguram-se o direito de movimentar indistintamente a conta comum, sacando quando lhes aprouver. Difundiu-se, igualmente, a prática de depositar valores ou joias em cofres de segurança mantidos pelos bancos, cuja utilização pode ser feita por vários locatários, desde que assim se haja estipulado. Também nesta hipótese há soli dariedade ativa" (Cf. Orlando Gomes. Obrigações. 11. ed. p. 65). 57 A guisa de exemplo, a apelação com revisão na 7340120200, relatada pelo Desembargador Itamar Gaino do Tribunal de Justiça de São Paulo (21a Câmara de Direito Privado - data do jul gamento: 1/7/2009, data de registro: 27/7/2009): Ementa: Ação de Cobrança - Cadernetas de Poupança - Cobrança de diferenças de remuneração pela inflação real de junho de 1987 (“Plano Bresser”) - Prescrição do Plano Bresser: distribuição da ação após a prescrição vintenária; não ocorrência; interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação; contagem do prazo prescricional tem como termo inicial a data em que o banco deveria ter remunerado corretamente as contas da autora - SOLIDARIEDADE DAS CONTAS CONJUNTAS: cotitularidade das contas objeto da condenação; obrigação solidária: direito pode ser exercido em sua totalidade por qualquer dos credores - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM e DENUNCIAÇÃO DA LIDE: legitimidade exclusiva da instituição financeira, na condição de depositária, para responder pela remuneração integral dos valores sob sua guarda e que estavam disponíveis na conta poupança da autora, com prevalência das regras contratuais vigentes à época - PRESCRIÇÃO: juros e correção monetária; não ocorrência, pois, tratando-se de ação de caráter eminentemente pessoal, o prazo prescricional é vintenário; incidem juros contratuais remuneratórios desde o evento sobre as diferenças não creditadas, com prazo prescricional idêntico ao do valor principal; inteligência dos artigos 2.028 do Código Civil vigente e 177 do Código Civil/1916 - CORREÇÃO MONETÁRIA: reconhecida a responsabilidade do banco-réu, na qualidade de depositário dos valores, a aplicar o IPC de 26,06% para junho de 1987 (Plano Bresser); precedentes - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA: mantidos os critérios adotados pela r. sentença, a fim de se conferir a atualização do débito da autora - Recurso improvido. (grifo nosso) 58 Cf. José Maria da Costa. As obrigações solidárias. O novo Código Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Domingos Franciulli Netto; Gilmar Ferreira Mendes; Ives Gandra da Silva Martins Filho fCoorrl V Sãn Pnnln- ttv onm „ UDrigaçoes suiiuauao devedor, “aponta-se a conveniência que pode trazer-lhe a escolha do credor a quem efectue o cumprimento e a realização de uma só vez”.59 Diante de qualquer um dos credores poderá o devedor cumprir a obrigação (art. 268), desde que não tenha sido este demandado anteriormente por um dos credores solidários, hipótese em que o juízo estará prevento.60 Sintetiza Orlando Gomes o ponto central do dispositivo, que repetiu a orien tação do texto anterior, ao frisar que “cabe ao devedor a escolha do credor, a menos que um deles haja exercido a pretensão, propondo a ação de cobrança” e, em tal caso, “opera-se a prevenção judicial, não podendo o devedor pagar senão ao credor que o acionou”, destacando a necessidade da propositura da ação para tal efeito, pois medidas preventivas ou preparatórias da ação não acarretariam o efeito pre ventivo mencionado.61 Nas obrigações solidárias, quando o pagamento é efetuado a um dos credo res ocorre a extinção até o montante do que foi pago (art. 269 do CC), tendo sido corrigida a incorreção do texto anterior que previa a inteira extinção da dívida.62 Como apontou José Maria da Costa, cabe observar que se na solidariedade ativa “assiste aos cocredores ajustar expressamente com o devedor comum que a qualquer daqueles se reserva o direito de receber por partes ou frações a quantia devida”, há a possibilidade de um deles entender ser conveniente o pagamento de parte da prestação,sendo da “essência da solidariedade ativa poder exigir a dívida em seu todo ou em parte” e, “se assim não fora, totalmente despicienda e contradi tória a correção efetivada pela nova redação, ao declarar a extinção da dívida até o montante do que fo i pago, não mantendo a antiga redação, que mandava extinguir inteiramente a dívida”.63 A correção de tal observação pode ser averiguada com um exemplo bem prá tico, pois se imaginarmos uma instituição bancária como devedora de um casal 59 Cf. Mário Júlio de Almeida Costa. Direito das obrigações. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 582-583. 60 Maria Helena Diniz aponta que “como qualquer credor solidário tem o direito de demandar, isto é, de acionar o devedor pela totalidade do débito, uma vez iniciada a demanda, ter-se-á a prevenção judicial; o devedor, então, somente se exonera pagando a dívida por inteiro ao credor que o acionou, não lhe sendo mais lícito escolher o credor solidário para a realização da prestação. Logo, se, apesar de proposta a ação de cobrança, o devedor pagar ao credor que não o acionou, não ficará liberado, arriscando-se a pagar duas vezes, mas restar-lhe-á tão somente a eficácia desse pagamento, relativamente ao credor que recebeu fora da ação" (Cf. Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 24. ed. p. 178). 61 Cf. Orlando Gomes. Obrigações. 11. ed. rev. e atual, por Humberto Theodoro Júnior, p. 64-65. 62 Assim estabelecia o art. 900 do Código Civil de 1916: “O pagamento feito a um dos credores solidários extingue inteiramente a dívida.” 63 Cf. José Maria da Costa. As obrigações solidárias. O novo Código Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Domingos Franciulli Netto; Gilmar Ferreira Mendes; Ives Gandra da Silva Martins Filho fCoord.). São Paulo: LTr, 2003. p. 271. 1 9 4 Obrigações • Lotufo e Nanni que tem conta-corrente conjunta e o marido retirar 800 reais de uma conta que tem saldo de 1.000 reais há pagamento parcial, remanescendo a possibilidade do casal exigir os 200 reais remanescentes, sendo da conveniência dos credores exigir pagamento integral ou parcial. Outra hipótese é o falecimento de um dos credores solidários que deixa her deiros, pois estes terão direito de exigir proporcionalmente a quota do crédito correspondente ao seu quinhão hereditário, excetuando-se tal fracionamento - pela própria natureza do bem - se houver obrigação indivisível (art. 270 do CC). Tal situação ocorre porque os direitos dos herdeiros são transmitidos em con junto e não individualmente, inexistindo solidariedade para os herdeiros, ainda que os herdeiros sejam considerados como um único credor solidário diante dos demais credores.64 Na conversão da prestação oriunda da obrigação solidária em perdas e danos subsistirá - em todos os seus efeitos - a solidariedade (art. 271 do CC). Tal dispositivo suprimiu a menção que o Código Civil anterior fazia aos juros de mora que correria em proveito de todos os credores, constituindo disposição supér flua já que tal efeito existe em decorrência das regras gerais relativas ao inadim- plemento das obrigações e decorre do próprio instituto da solidariedade ativa.65 Caio Mário da Silva Pereira ensinava que a coisa devida é substituída pelas perdas e danos, não sofrendo modificações a natureza solidária da obrigação, já que “os credores, que o eram solidariamente quanto à prestação originária, continuam assim quanto às perdas e danos em que se sub-rogam, as quais, destarte, podem ser demandadas totum et totaliter por qualquer credor”.66 64 “Esta a razão pela qual cada herdeiro do credor falecido só poderá exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, pois para os herdeiros não há solidariedade. Mas os herdeiros reunidos serão considerados como um credor solidário frente os demais credores (CC, art. 276, in fine, por analogia), podendo demandar do credor solidário que recebeu a prestação a quota- -parte que caberia ao de cujus. A parte final do dispositivo em tela ressalva a hipótese de ser a obrigação indivisível. Neste caso, em razão do objeto da prestação, esta poderá ser demandada na integralidade por um só dos herdeiros, que, ao receber, se tornará devedor dos demais, aplicando-se regra insculpida no art. 261. O devedor deverá agir na forma disposta no CC, art. 260” (Cf. Gustavo Tepedino; Heloisa Helena Barboza; Maria Celina Bodin de Moraes. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República: parte geral e Obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. v. I, p. 554). 65 A esse respeito ressalta Mário Luiz Delgado Régis que “o art. 271 procurou manter no novo Código a regra insculpida no art. 902 do Código Civil de 1916, suprimindo, no entanto, a sua antiga cláusula final: ‘e em proveito de todos os credores correm os juros de mora’. Nesse particular inova o direito anterior ao eliminar disposição supérflua. Se permanece a solidariedade, é óbvio que os juros de mora aproveitarão a todos os cocredores" (Cf. Mário Luiz Delgado Régis. Código Civil comentado. 6. ed. Regina Beatriz Tavares da Silva (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2008. p. 245). 66 Cf. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, Obrigações solidárias 1 9 5 Quando o credor remitir a dívida ou receber o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba (art. 272 do CC). Em comparação com o Código Civil de 1916, Flávio Tartuce aponta a inexis tência de qualquer inovação a esse respeito, percebendo-se que “a obrigação soli dária ativa é não fracionável na relação devedor/credores (relação externa), mas fracionável quanto aos sujeitos ativos da relação obrigacional (relação interna)”.67 Não há a possibilidade do devedor opor aos credores solidários exceções pes soais que sejam relativas a somente um dos credores (art. 273 do CC), sendo a vedação aqui relativa às exceções pessoais (como os vícios do consentimento, o inadimplemento de condição que lhe seja exclusiva)68 como meio de defesa, não sendo estendidas às exceções gerais.69 Se a decisão judicial for desfavorável a um dos credores solidários, tal julga mento não atingirá os demais e, inversamente, a decisão favorável será estendida a todos, salvo se derivar de exceção pessoal ao credor que a obteve (art. 274 do CC). Tal dispositivo não apresenta similar no Código Civil anterior, criando a lei regra de eficácia subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis, variando as consequências de acordo com o resultado da demanda, como apontam Gustavo Tepedino, Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, ao alcançar terceiros interessados que não participam da relação processual somente no que tange aos efeitos benéficos da decisão.70 67 Cf. Flávio Tartuce. Parte especial: Livro I: Do Direito das Obrigações - Título I - Das modalidades das obrigações. In: Antônio Cláudio da Costa Machado; Silmara Juny Chinellato (Org.). Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. Barueri: Manole, 2008. p. 228. 68 Relata Carlos Roberto Gonçalves que “exceção é palavra técnica que tem hoje o significado de defesa, contrastando com a ação, que é ataque. Melhor seria que o legislador tivesse utilizado a palavra defesa, mais apropriada, visto que o vocábulo exceção tem significado específico previsto na lei pro cessual. No direito romano, porém, o sentido era outro: tinha por objeto suavizar o rigor das normas civis” (Cf. Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 130). 69 Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “as exceções gerais podem ser opostas por todos os codevedores da obrigação solidária”, ao contrário das pessoais, que possibilitam a defesa de uns ou alguns dos codevedores (Cf. Carlos Roberto Gonçalves. Op. cit. p. 131-132). 70 Complementamos autores seu raciocínio, afirmando que “tal solução não é novidade em nosso ordenamento, sendo adotada no sistema das ações coletivas (CDC, art. 103) e visa tornar efetiva a solidariedade ativa, dispensando os credores de atuarem em juízo conjuntamente. Somente a análise da fundamentação da decisão permitirá saber se houve extensão dos efeitos da coisa julgada, como prevê o dispositivo”. Cf. Gustavo Tepedino; Heloisa Helena Barboza; Maria Celina Bodin de Moraes. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República: parte geral e Obrigações. 2. ed. Rio Ho Tcjr»<=»irr»* Rpnnunr 9007 v I n 556-557. 1 9 6 Obrigações • Lotufo e Nanni Complementando tal raciocínio e mencionando o art. 472 do Código de Processo Civil71 esclarece Ricardo Algarve Gregório que “a única ressalva de o julgamento contrário atingir todos os credores existe na hipótese em que todos eles tenham participado do mesmo processo como ‘litisconsortes’ quando, então, sofrerão os efeitos da chamada ‘coisa julgada material’, isto é, as consequências oriundas de uma decisão judicial que resolve, em caráter definitivo, determinada questão controvertida” . Seriam estas, fundamentalmente, as observações quanto à solidariedade passiva que, em que pese a existência de diversas críticas doutrinárias quanto à efetiva utilidade, remanesce em nosso ordenamento jurídico. 2.3 Solidariedade passiva Nas obrigações solidárias passivas, derivadas de texto legal ou de disposição voluntária, há uma multiplicidade de devedores. Assim sendo, responde cada deve dor por toda a dívida e, ao realizar o pagamento integral, libera todos os demais devedores, sem olvidar da possibilidade conferida ao credor no sentido de exigir o pagamento proporcional, se assim o quiser, já que há a possibilidade, não o dever, de exigir o pagamento integral da dívida.72 Assim, é conferido ao credor o direito de exigir o cumprimento da obrigação (total ou parcial) de apenas um dos devedores ou somente de alguns e, sendo parcial o pagamento, remanesce a dívida quanto aos demais devedores, que conti nuarão solidariamente obrigados (art. 275, caput, do CC). A solidariedade passiva - notadamente a derivada da vontade - aparece com frequência no cotidiano,73 por assegurar ao credor a possibilidade de recebimento, protegendo-o da insolvência do devedor. 71 Art. 472 do Código de Processo Civil: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.’’ 72 Como ressalva Orlando Gomes, “o credor pode exigir, dos devedores individualmente considerados, não só o pagamento da totalidade da dívida comum, mas, também, que cada qual, ou alguns deles, concorra parcialmente para saldá-la. Se duas pessoas se obrigam solidariamente ao pagamento de certa quantia obtida por empréstimo, o credor pode exigi-la integralmente de qualquer dos devedores, à sua escolha, ou de todos ao mesmo tempo. Importa apenas que receba a dívida comum uma só vez” (Cf. Orlando Gomes. Obrigações. 11. ed. rev. e atual, por Humberto Theodoro Júnior, p. 56-57). 73 A relevância da solidariedade passiva é demonstrada por Eduardo M. G. de Lyra Junior, para quem “a relevância do estudo da solidariedade passiva obrigacional decorre de sua frequente ocorrência negociai. Nota-se que principalmente nos contratos que envolvam a concessão de crédito, os credores - normalmente instituições financeiras - buscando acautelar-se contra insolvência futura do devedor da obrigação, exige a co-participação de terceiro no aiuste. de cuio Datrimnnin nn.«n vnlpr-çp ™ pvpnhinl Obrigações solidárias 1 9 7 Logo, se os devedores “B”, “C” e “D” estabelecem cláusula de solidariedade diante do credor “A” e o devedor “C” torna-se insolvente, remanesce a possibili dade de credor “A” cobrar integralmente o débito de “B” ou de “D” . Todos, é bom ressaltar, são sujeitos passivos na relação jurídica obrigacional e não devem ser confundidos com o fiador, ainda que este também possa assumir responsabilidade solidária (se convencionar a renúncia ao benefício de ordem) e, ao pagar, sub-rogar-se no direito do credor. De fato, as diferenças essenciais entre a obrigação solidária e a obrigação do fiador vão além desta singela distinção, pois nem sempre o débito e a responsabi lidade74 estão concentrados no polo passivo da relação jurídica obrigacional75 e, de acordo com os ensinamentos de Arnoldo Wald, são as seguintes: “a) a obrigação solidária decorre de contrato principal ou da lei, sendo uma modalidade da obrigação e a fiança é contrato acessório de garantia; b) a obrigação solidária é presumidamente onerosa e a fiança civil é normal mente gratuita; c) a obrigação solidária não admite o benefício de ordem, que existe em favor do fiador, nem o de divisão entre os vários devedores; d) o obrigado solidariamente responde por débito próprio ou considerado • como tal e o fiador é responsável por débito alheio” .76 ação executiva destinada a satisfazer a prestação contida no título” (Cf. Eduardo M. G. de Lyra Junior. Notas sobre a solidariedade passiva no novo Código Civil de 2002. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 4, na 13, p. 29-50, jan./mar. 2003, p. 13). 74 Na lição de Sílvio Rodrigues, “o elemento dívida (Shuld) consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de prestar aquilo a que se comprometeu. O elemento responsabilidade (Haftung) é representado pela prerrogativa conferida ao credor, ocorrendo inadimplência, de proceder à execução do patrimô nio do devedor, para obter satisfação de seu crédito. Da maneira que o devedor se obriga, seu patrimônio responde. O elemento dívida supõe a atividade espontânea do devedor, que a pode descumprir, mas da responsabilidade não se pode esquivar” (Cf. Sílvio Rodrigues. Direito Civil: parte geral das obrigações. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 2, p. 5). 75 A seu turno, relata Amoldo Wald ser tradicional a distinção entre o débito e a responsabilidade, “sendo a primeira a relação originária entre credor e devedor, abrangendo uma prestação de caráter patrimonial, e a segunda a relação secundária, na qual, não cumprida a prestação, o credor executa o patrimônio do devedor ou de terceiro que, em virtude do contrato ou da lei, lhe é equiparado. Assim sendo, verifica-se, de imediato, que não há possibilidade de confundir o devedor solidário, que está pre sente na relação originária, com o fiador que é responsável, na relação secundária ou decorrente, sem ser nem ter sido devedor, embora a este possa ser, eventual e expressamente, equiparado. Já tivemos o ensejo de escrever que, embora obrigação e responsabilidade estivessem normalmente vinculadas, nada impede que haja uma obrigação sem responsabilidade ou uma responsabilidade sem obrigação” (Cf. Arnoldo Wald. Solidariedade e fiança. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 28, n2109, p. 259). 76 Arnoldo Wald complementa seu raciocínio, ao afirmar que “enquanto a fiança é uma garantia pessoal dada à obrigação, a solidariedade é uma maneira de ser ou uma forma das obrigações (originárias) que impede a divisão, seja do crédito (solidariedade ativa), seja do débito (solidariedade passiva). Na obrigação solidária, há uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigação à totalidade do crédito ou débito, como se houvesse um só credor ou devedor. Assim sendo, na obrigação , , „ , v „„ fínnm hn urírin* rplnrrips distintas e. inclusive, um contrato 1 9 8 Obrigações • Lotufo e Nanni Cumpre ressaltar, igualmente, que a propositura da ação em face de um ou de algum dos devedores não inviabiliza a possibilidade de ajuizamento da ação em relação aos demais devedores (art. 275,
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