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4. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

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FORMAÇÃO DOS CONTRATOS 
Introdução 
O contrato para ser considerado concluído deve se submeter a um verdadeiro processo de formação, cujo inicio é caracterizado pelas negociações ou tratativas preliminares – denominadas de pontuação – e se configura concluso com a aceitação da proposta. Então, somente com a junção entre a proposta e a aceitação, poderá se falar em contrato concluído.
Fase de pontuação
A pontuação é a fase inicial, é o momento que se estabelece negociações preliminares, sendo que é no momento das preliminares que ocorrem as discussões, estudos, cálculos, estado de conservação, manutenção, ano do objeto, revisão se tiver, ou seja, estou conhecendo o objeto do negócio. Neste momento as partes ainda não estão vinculadas a uma obrigação jurídica contratual, podem até estar vinculada a uma obrigação extracontratual, dependerá da boa-fé objetiva do agente.
Fase da proposta
A proposta também é chamada de policitação, se dá quando uma parte propõe a outra uma oferta para contratar, sendo que, quem propõe é chamado de proponente, ofertante ou policitante.
A proposta deve ser séria, concreta, pois assim a proposta obriga o proponente, impedindo que se volte atrás, ressalvada as exceções (art. 427, CC e 428, CC).
“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.
Observe que a proposta em regra obriga o proponente, porém teremos algumas exceções:
- se a não obrigatoriedade resultar dos termos dela mesmo – ocorre nos casos em que a própria proposta estipula a possibilidade de retratar-se ou arrepender-se de concluir o negócio. No CDC, não existe esta possibilidade.
- se a não obrigatoriedade resultar da natureza do negócio – neste caso podemos citar as propostas abertas ao público, vinculando sua limitação ao estoque, ou promoções radiofônicas de promessas de recompensa para alguém que encontrar algo, neste caso o primeiro que encontrar estará extinguindo a obrigação da proposta.
- se a não obrigatoriedade resultar das circunstancias do caso – o legislador optou por uma disposição genérica, abstrata, que dará ao juiz a liberdade para preferir a melhor sentença no caso concreto, baseando-se no principio da razoabilidade.
Validade da proposta
“Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta”. 
Para entendermos o artigo 428 CC, temos que separar o que é “pessoa presente” e “pessoa ausente”.
Pessoas presentes são aquelas que mantêm contato direto, simultâneo, uma com a outra. Exemplo: pessoalmente, telefone, chat, MSN e outros.
Pessoas ausentes são as pessoas que não mantêm um contato direto, instantâneo uma com a outra.
Exemplo: cartas, e-mail, telegrama e outros.
Observação: nos casos dos contratos eletrônicos, não havendo normas específicas que regulem a formação destes contratos, devem aplicar analogicamente as regras do Código Civil.
O artigo 428 Código Civil dispõe as situações em que as propostas deixam de ser obrigatórias.
- I- se feita sem prazo à pessoa presente, e não foi imediatamente aceita, neste caso tanto a resposta quanto a aceitação deve ser imediata pelo fato de estarem as pessoas presentes.
- II - prazo pessoa ausente, decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. O tempo suficiente deve ser avaliado pelo juiz se preciso, levando em conta o princípio da razoabilidade.
- III - feita a pessoa ausente e não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado. A expedição da resposta deverá ocorrer dentro do prazo dado, caso contrário, o proponente não terá mais obrigatoriedade com a proposta. 
- IV – se antes ou junto da proposta, chegar a retratação do proponente para o oblato. Então a proposta deixa de ser obrigatória.
Oferta ao público
“Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstancias ou dos usos”.
O artigo em exposição trabalha com os mesmos requisitos de validade da proposta, sendo assim, uma vez proposta uma oferta ao público, poderá ocorrer retratação pelo mesmo veículo da emissão da proposta, porém desde que existisse a possibilidade de retratação.
Consequências jurídicas da morte do proponente
Nos casos em que a proposta feita, puder ser cumprida a posteriori, a obrigatoriedade perdurará, refletindo-se nos bens componentes do espolio.
Nos casos em que o proponente vier a falir, este poderá alegar o fato de sua falência como causa de revogação da proposta. Poderá também o oblato, desistir da aceitação fundamentando como causa a falência do proponente, uma vez que falido não poderá honrar com sua obrigação.
 
Aceitação
É a manifestação de vontade do oblato, aderindo ou aceitando a proposta proferida pelo proponente, desde que não tenha vício de consentimento (erro, dolo, lesão, coação).
No caso em que a aceitação for desviada ou vir a chegar tarde ao conhecimento do proponente, este deverá comunicar o atraso, sob pena de perdas e danos (respeito à boa-fé objetiva, art. 430, CC).
A modificação, adição, restrição da proposta feita pelo oblato, significa uma nova proposta (art. 431, CC).
A aceitação poderá ser expressa, verbal ou tácita (art. 432, CC), segundo Maria Helena Diniz, será tácita quando não for usual aceitação expressa.
Exemplo: empresário recebe todo mês certa quantia de uma determinada mercadoria, porém caso resolva não receber mais a mercadoria deverá cancelar anteriormente.
Formação do contrato entre ausentes
A doutrina trabalha com teorias diferentes para explicar a formação do contrato.
Temos a teoria da cognição ou da informação, segundo o qual o contrato se forma quando a resposta do aceitante chegar ao conhecimento do proponente.
Temos também a teoria da declaração, sendo que neste caso o contrato se forma no momento em que o oblato redige a sua resposta.
A teoria da expedição já diz diferente, segundo esta, considera-se formado o contrato no momento em que a resposta é expedida.
Por último temos a teoria da recepção, onde considera formado o contrato no instante em que o proponente recebe a resposta, neste caso dispensa sua leitura. 
Fácil de ser provado, pois pode se fazer uso de AR.
A matéria analisado no momento poderá ser aplicada aos contratos eletrônicos.
“Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante”.
Segundo o artigo 433 CC, caso ocorra à aceitação e em seguida o arrependimento, deverá o oblato fazer chegar à retratação antes ou simultaneamente com a aceitação (neste caso o código está trabalhando com a teoria da recepção).
“Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto”:
I – no caso do artigo antecedente;
II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III – se ela não chegar no prazo convencionado.
Observamos que o Código faz uma referência expressa no artigo 434, CC, situação em que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação seja expedida, porém, também nos mostra situações em que o momento de conclusão do contrato será na recepção.
Assim entendemos que, se é possível expedir a aceitação e retrata-la antes que chegue ao proponente, fica claro que o momento de conclusão final será na recepção e não na expedição, como está expresso no código.
Observação: segundo o artigo 434, CC, em regra geral somente existirá contrato no momento que o oblato postar sua aceitação no correio, ou enviar um e-mail de volta.
A proposta no Código de Defesa do Consumidor
O legislador vinculou as propostas direcionadas ao consumidor uma maior obrigatoriedade, se comparado a obrigatoriedade do código civil.
O artigo 30 CDC, exige uma informação precisa, já o artigo 31 CDC exige que seja feita na língua portuguesa.
O Art. 35 dispõe que, se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação