Direito do Trabalho   Thais Mendonça Aleluia (2014)
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Direito do Trabalho Thais Mendonça Aleluia (2014)


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generalizado, sendo 
uma conduta reiterada, porque admite-se como correta para a 
relação. A pessoa age daquela forma espontaneamente, dado que 
acredita que aquela é a forma correta de se agir. 
O ordenamento brasi le iro é um ordenamento legalista basea­
do em leis e regras (cuja origem encontra-se no civil law), e, por 
isso, não confere maior valor ao costume - a quem é dada maior 
importância nos países de common law. Por isso, os costumes têm 
a plicação e observância na remissão expressa da lei - q uando a 
norma determina a observância dos costumes - ou na ausência de 
leis e regras. 
O art. 8° da CLT trouxe expressamente o costume como fon­
te subsidiária do direito do trabalho . O costu me pode ser de 3 
formas: 
- costume secundum legem (segu ndo a lei) : nessa h ipótese, 
a lei determina que sejam adotados os costu mes como 
fonte, de forma que servem para integrar a le i . Esse cos­
tume é adotado como fonte primária. 
- costume praeter legem : preenche a lacuna da le i . Nesse 
caso, a lei regu lamenta a situação, i ntegralmente, e o cos­
tume socorre a situação concreta na condição de fonte 
sup letiva. 
- costume contra legem (contra a lei): é o costume que con­
traria o conteúdo legal. Não deve ser apl icado de forma 
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a lguma, dado que o costume não pode revogar a lei . O 
fato social não pode i r contra a lei . Apenas quando a le i 
se m ostra incapaz de atender às necessidades sociais, é 
possível que o costu me su pra essa necessidade. 
2.3 Figuras Controvertidas 
São figuras que a doutrina não é uníssona quanto à cond ição de 
fonte de d i reito. Vejamos. 
\u2022 Jurisprudência: É fonte de direito? O Brasil é u m país com 
d ireito de origem romana e, portanto, não consuetudinário . 
Dessa forma, o nosso berço é legalista; ou seja, de previsão do 
conteúdo legal na norma escrita. A jurisprudência é interpretação 
sobre a norma, e, por isso, não pode ser classificada como fonte 
de direito. Seria meramente fonte de interpretação do direito -
nesse sentido, Vól ia Bomfim (2012, p . 69). 
Destaca-se, entretanto, que a EC 45/04 conferiu força vinculante 
a algumas súmu las, sendo especificamente aquelas ed itadas pe lo 
STF, a rt. 103-A da CF/88. Nesse caso, o seu conteúdo é de o bservân­
c ia obrigatória e vincula todo o Poder J udiciário, de ta l forma que, 
nesses casos, podem constituir fonte de di reito, a depender do 
conteúdo do preceito crista l izado. 
Por outro lado, é possível perceber que as súmulas, vinculantes 
ou não, podem não criar direitos, não são fontes formais, mas são 
fontes de interpretação que devem ser levadas em consideração, 
por dois fundamentoS: 
(1) para evitar falsa expectativa no jurisdicionado. 
(2) são a lteráveis, o que significa que o tri buna l revê seus 
posicionamentos. 
Em sentido contrário, encontramos Orlando Gomes (2012, p . 83), 
que defende que a jurisprudência, reiterada, é sim fonte do direito. 
Não é o entend imento predominante, considerando-se que as 
súmu las e orientações jurisprudenciais trabalh istas não gozam de 
força vinculante. 
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Robson
Sublinhado
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fONTE5 DO DIREITO DO TRABALHO 
Precedentes Normativos: Não é jurisprud ência no sentid o 
clássico. É a consolidação de entendimento reiterados do 
TST. no exercício de poder normativo - ou seja, no ju lgamen­
to de dissídio coletivo. Nesses processos, portanto, o TST 
exerce fu nção anômala legiferante, produzindo uma norma 
para aque las partes; e le cria o d ireito naquela categoria . 
Não é aceito corno fonte formal do direito, dado que, apesar de 
ser a com pi lação da criação do d i reito pelo TST, destina-se un ica­
mente a uma categoria. Apl ica-se, assim, un icamente para situação 
concreta de um dissíd io coletivo . 
Princípios: O entend imento dos princípios enquanto fonte 
formal do direito depende da visão adotada, acerca da sua 
ap l icação no caso concreto. 
Uma primeira vertente consid era as duas funções principais dos 
princípios . A primeira função é ser pi lar, valor, axioma do ordena­
mento . Nessa função, o princíp io é fonte MATERIAL do direito, uma 
vez que influencia o modo de criação e aplicação das demais nor­
mas do ordenamento. 
A segu nda função dos princípios é a interpretativa. Não é fonte 
formal, serve apenas para interpretar e, quando m uito, é fonte 
integrativa, pois serve para su prir lacunas. 
Assim, seguindo esse pensam ento, não há como considerar-se o 
princípio fonte formal do direito do trabalho. 
Uma segunda vertente (mais moderna) considera que o princípio 
é fonte formal do d ireito. Segundo esse pensamento, eles gozam 
de densidade normativa (baixa) dada à característica abstrata da 
sua previsão e o seu conteúdo a berto. 
Alexy, part indo das considerações de Dworl'í in, precisou ainda 
mais o conceito de princípios. Para ele os princípios jurídicos con­
sistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da 
qual são estabelecidos deveres de otimização ap l icáveis em vários 
graus, segu ndo as poss ib i l idades normativas e fáticas. (. . . )Essa es­
pécie de tensão e o modo como ela é resolvida é o que distingue 
os princípios das regras: enquanto no confl ito entre regras é preci­
so verificar se a regra está dentro ou fora de determinada ordem 
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jurídica (problema do dentro ou fora), o confl ito entre princípios já 
se situa no interior desta mesma ordem (teorema da colisão). (Ávi la, 
2009, p. 28/29) 
Observação : A utilização dos princípios nessa visão moderna 
significa aceitar o ativismo judicial (ou seja, a possibilidade do juiz, 
através da ponderação de interesses, afastar a incidência da norma 
vigente para, de acordo com as necessidades do caso concreto, proce­
der à aplicação direta dos princípios - AMARAL, 2010). Nessa vertente, 
os princípios têm va lor de aplicação imediata em todas as situações. 
Por muitos anos aceitou-se a ideia de que o ju iz era a "boca da 
lei" - " la bouche de la loi" no jargão francês. O desenvolvimento 
de uma Ideia do ativismo judicial aparece em contraponto a esta 
concepção do ju iz i nerte e mero ap l icador da le i . 
A concepção do ativismo j udicial está d iretamente l igada à cons­
trução de um ju iz ativo, com poderes am plos de interpretação das 
leis em face do caso concreto, co m vistas a que o Poder jud iciário 
possa, da melhor maneira possível, concretizar os fins constitucio­
nais . Pois bem. 
A atuação ativa do jud iciário passa pelas escolhas feitas por 
este órgão no momento da ap l icação dos direitos. O ju iz leva em 
consideração o d i reito demandado, o d i reito resistido, o i m pacto 
da sua decisão, mas, ao fazê-lo, deve também estar ligado à norma 
que pretende apl i car, ju ntamente com a Constitu ição. 
Não se trata un icamente de preocupar-se com a ap licação de 
normas constitucionais e sua efetividade; é necessário que leve em 
co nsideração questões acessórias, mas de não menos i m portância, 
dentre as quais devemos destacar os custos deste direito e a op­
ção legislativa subjacente à esco lha a ser tomada. 
É certo que o magistrado não poderá estar preso ao conteú do 
literal da le i . Cresce a ideia de que, sob a técnica de ponderação dos 
princípios constitucionais, é possível ao ju iz ir a lém do texto legal. 
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Mas a lém de atuar como l im ite para o legislador, a Constitui­
ção também projeta relevantes efeitos hermenêuticos, pois 
condic iona e i nspira a exegese das normas privadas, que 
deve orientar-se para a proteção e promoção dos valores 
constitucionais centrados na dignidade da pessoa humana . 
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foNTE5 DO DIREITO