DESAFIOS DO DIREITO INTERNACIONAL CONTEMPORANEOal000135
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DESAFIOS DO DIREITO INTERNACIONAL CONTEMPORANEOal000135


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Margarida, Hermenêutica e Argumentação, 3. ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 2003, p. 8.
11CAMARGO, Margarida, op. cit., p. 193.
12 MAIA, Antonio Cavalcanti, \u201cPós-fácio...\u201d in CAMARGO, Margarida, op. cit., p. 284.
CONTROVÉRSIAS COMERCIAIS INTERNACIONAIS: OS PRINCÍPIOS DO DCI E OS LAUDOS DO MERCOSUL
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movimento de dar-se um lugar de maior destaque na pirâmide normativa
aos princípios.13 Permite que as decisões dos tribunais, em casos difíceis14, tenham
base teórica para interpretar normas produzidas pelo poder legislativo.15
Segundo Miguel Reale16, os princípios são \u201cverdades fundantes de
um sistema de conhecimento\u201d, admitidas desta forma por serem evidentes
ou comprovadas, pressupostos da pesquisa e da praxis. Sua raiz etimológica,
procedente do latim principium, quer dizer aquilo que serve de base a algo.
Os princípios existentes na normativa internacional servem para guiar e
delimitar a interpretação e a aplicação do quadro-jurídico das organizações
internacionais. Também fornecem as diretrizes usadas para fundamentar as
decisões jurídicas de seus órgãos de solução de controvérsias. Evita-se que
quem está decidindo o faça de acordo com sua vontade, reduzindo seu grau de
discricionariedade e garantindo a consecução dos objetivos perseguidos. O
interessante da distinção entre princípios e regras jurídicas é que há uma diferença
quanto ao caráter da orientação que os estabelecem: enquanto as segundas
seguem a regra do \u201ctudo ou nada\u201d e aplicam-se ou não à situação concreta, os
primeiros, os princípios, possuem uma dimensão de peso e importância, por sua
abstração e alto grau de generalidade, o que faz que sua não-utilização em um
caso concreto não o invalide para situações futuras. Não há como prever, em
relação aos últimos, todas as possíveis formas de sua aplicação, pois enunciam
razões que indicam apenas uma direção. Isso faz que, no caso da utilização dos
princípios, seja necessário confrontá-los à situação, para determinar se seu
conteúdo é aplicável ou não ao caso concreto, e em que medida.17
13 SOUZA NETO, Claudio Pereira, Jurisdição Constitucional Democracia e
Racionalidade Prática, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 216.
14\u201cCasos difíceis\u201d é a tradução de \u201chard cases\u201d, terminologia utilizada por Dworkin para
cuidar de casos paradigmáticos, que no sistema norte-americano se distinguem dos demais,
especialmente os precedentes anteriores. Não são de fácil solução por envolverem questões
para as quais a sociedade tem mais de um posicionamento.
15 Praticar a \u201cinterpretação constitucional\u201d é diferente de interpretar a Constituição de acordo
com os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica, em bases jusprivatistas. GUERRA
FILHO, Willis Santiago, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, São Paulo,
Celso Ribeiro Bastos Ed., 1999, p. 55. Essa nova prática da interpretação constitucional
tem sido bastante utilizada no Brasil pelo STF e pelo STJ.
16 REALE, Miguel, Lições Preliminares do Direito, São Paulo, Ed. Saraiva, 7. ed., 1980,
p. 299.
17 DWORKIN, Ronald, \u201cIs Law a system of rules?\u201d, in Philosophyof Law, Oxford
University Press, 1977, p. 45 e seguintes. Dworkin desenvolveu seu pensamento com base
em um diálogo crítico com as doutrinas positivistas, criticando, em especial, o normativismo
de Hart. Para Ronald Dworkin, o sistema jurídico é formado por um conjunto de normas,
nos quais princípios e regras compõem o conjunto normativo.
JORNADAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO NO ITAMARATY
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Os princípios apontam uma direção, mas não fazem referência ao
caso concreto, não sendo possível aplicar-se o método lógico-formal para
solucioná-lo. Podem ser aplicados em diferentes graus, dependendo do
contexto, utilizando-se uma técnica de ponderação na sua aplicação.18 Essa
diferença é mais intensa quando verificamos a colisão de princípios e o
conflito de regras. No primeiro caso, pondera-se o peso de cada um dos
princípios envolvidos, sem promover a exclusão de qualquer um deles do
sistema \u2013 um princípio cede ao outro, diante do caso concreto. Antes do
aparecimento do caso concreto, não há como determinar o grau de cada
um deles, que estão todos no mesmo nível. Não é possível verificar prima
facie qual prevalecerá.19 No segundo caso, o conflito de normas desenrola-
se na dimensão de validade, importando a prevalência de uma na invalidade
da outra, e sua conseqüente exclusão da ordem jurídica.
Esta nova visão da hermenêutica jurídica não serve apenas aos
casos judiciais. Pode e deve ser utilizada para os litígios de caráter comercial,
porque sua solução depende mais da análise de questões ligadas aos fatos
concretos do caso, baseadas em dados econômicos e conjunturais, do que
em regras jurídicas genéricas. Essa metodologia aparece cada vez mais nos
órgãos internacionais de solução de controvérsias comerciais, que necessitam
analisar em detalhes premissas fáticas de grande complexidade e aplicar
princípios jurídicos gerais a situações específicas de caráter bastante
particular.
A interação dos Estados no comércio internacional deve ser
organizada, mas levando em conta as diferenças de vantagens comparativas
entre as economias e as necessidades e interesses dos Estados mais diversos.
Por isso, é necessário um mecanismo de interface, que, para Celso Lafer, é a
OMC20. A organização permite que as relações dos diversos Estados não
sejam apenas de confronto, mas inclua um sistema que favorece a
cooperação. Aceita-se um processo calcado na racionalidade e na
funcionalidade da reciprocidade de interesses, em que o sistema jurídico
multilateral desempenha um papel positivo. No curso das soluções de
controvérsias, os princípios do sistema são a base das decisões.
O sistema é muito similar ao modo de julgar dos sistemas jurídicos
anglo-saxões, nos quais, mais do que a busca da justiça ideal, privilegia-se
18SOUZA NETO, Claudio Pereira, op. cit., p. 249\u2013250.
19 BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 12. ed., São Paulo, Malheiros,
2002, p. 251.
20 LAFER, Celso, op. cit., p. 735.
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a noção de fairness. Nos diversos casos analisados, nota-se a preocupação
de determinar a solução para o caso, diante de situações em que o conflito
de interesses é gritante, mas aceitável. Os Estados, por razões internas (e
dentro da idéia de que há diversas competências internas, mas só uma
representação internacional), podem acabar editando normas incompatíveis
com as obrigações internacionais que assumiam. Confronta-se o caso
concreto ao princípio do livre comércio, para verificar que solução tomar.
O fenômeno da judicialização da vida, sentido no plano interno,
encontra eco no plano internacional, nas controvérsias comerciais
internacionais. A utilização dos princípios para resolver esses casos exige a
técnica da ponderação dos elementos em causa na questão, para resolver a
questão que envolve opções políticas em tensão.21 A tensão é o elemento
permanente nesses conflitos, que atingem não só as partes, mas os árbitros,
exigindo deles minuciosa argumentação para definir a solução.
No campo internacional, os objetivos dos sistemas de soluções de
controvérsias comerciais contêm o unilateralismo, que utiliza mecanismos
de represálias comerciais, hoje inaceitáveis no concerto das nações, que,
para isso, contam com a OMC, no plano multilateral, e outras organizações,
no plano regional.
Existe uma tensão entre o mundo dos negócios privados e a
regulamentação internacional (envolvendo os Estados e obrigando-os a
participar de controvérsias com outros Estados, de caráter público, mas de
interesse privado). É necessário tomar conhecimento dessas pressões e da
necessidade de recorrer aos organismos internacionais para o
desenvolvimento dos negócios entre Estados.
2. Os princípios do Direito do Comércio Internacional
O que impõe a aplicação de um ou outro princípio é o grau