DESAFIOS DO DIREITO INTERNACIONAL CONTEMPORANEOal000135
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dos bons ofícios, da conciliação e
da mediação.
É permitido às partes a escolha do foro, o sistema do Nafta ou o
da OMC. O Protocolo de Olivos também incorporou esta norma ao
Mercosul.
4. Sinopse e análise dos casos do Mercosul
O Mercosul é um marco de referência democrática dos países que
o integram para estar no mundo das polaridades indefinidas do Pós-Guerra
Fria.41 Quando foi criado o Protocolo de Ouro Preto, instituiu-se uma
opção pelo modelo de organização intergovernamental, mantendo-se o
sistema de solução de controvérsias de tribunais arbitrais ad hoc, instituído
pelo Protocolo de Brasília.
Celso Duvivier de Albuquerque Mello assinalava que a integração
tem por finalidade abolir as barreiras para consagrar a livre circulação de
mercadorias, capitais e pessoas, sendo promovida pelos Estados e realizada
mediante a conclusão de tratados internacionais. Essa nova modalidade de
relacionamento entre os Estados, conhecida como processos de integração
econômica, acabou por resultar na criação do denominado direito internacional
40 Cf. ACCIOLY, Elizabeth, Sistema de Solução de Controvérsias em blocos
econômicos, Coimbra, Almedina, p. 92 e seguintes.
41 LAFER, Celso. \u201cSentido estratégico do Mercosul\u201d, in Mercosul: Desafios a vencer, São
Paulo, Conselho Brasileiro de Relações Internacionais, 1994, p. 9.
JORNADAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO NO ITAMARATY
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da integração, ou direito da integração42 e, especialmente no caso da União
Européia, no direito comunitário43. Quer promover, em última análise, o
que se convencionou chamar de livre comércio, por meio da livre concorrência,
os dois princípios basilares que informam esses processos e que são
utilizados pelos sistemas de solução de controvérsias em suas decisões.
O sistema44 já foi acionado onze vezes.45 Resolveu hard cases
relacionados à aplicação dos Tratados constitutivos e dos princípios que
estes pretendiam consagrar, visando a promover a integração econômica.
A despeito da inexistência de um tribunal permanente até 2004, os laudos
produzidos pelos árbitros do Mercosul são encadeados e coerentes, seguindo
um padrão de interpretação teleológica e de aplicação de princípios gerais
\u2013 boa-fé, efeito útil, valor dos precedentes, compatibilidade das normas
internas com os objetivos da integração.
O Mercosul foi criticado pela doutrina especializada pela ausência
de um tribunal nos moldes do existente na Comunidade Européia, antes
da criação do Tribunal Permanente de Revisão, que, todavia, não seguiu
completamente o modelo europeu. A resolução dos conflitos por tribunais
ad hoc poderia trazer à jurisprudência uma fragmentação indesejável. Não
foi o que ocorreu. A análise dos laudos proferidos demonstra o contrário.
Com a instalação do TPR, criado pelo Protocolo de Olivos, um sistema
judicial permanente foi incorporado às demais instituições do bloco.
O Protocolo de Olivos definiu seu papel relativo às controvérsias
sobre a aplicação, interpretação e cumprimento do direito comunitário.
Manteve muitos dos pontos já consagrados pelo Protocolo de Brasília, como
seu âmbito de aplicação, negociações diretas, constituição e funcionamento
42 Esta classificação é utilizada por Celso Duvivier de Albuquerque Mello em sua obra
Direito Internacional da Integração. MELLO, Celso D. de Albuquerque, Direito
Internacional da Integração, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 3.
43 No caso do Mercosul, não se pode falar na existência de um verdadeiro direito comunitário,
uma vez que não existe a supranacionalidade de seus órgãos e instituições. Todavia, a decisão
arbitral proferida pelo Primeiro Tribunal Ad Hoc no âmbito de disputa comercial entre o
Brasil e a Argentina determinou que o ordenamento jurídico do Mercosul deve ser
interpretado finalisticamente (interpretação teleológica), de forma que suas regras prevaleçam
sobre as normas internas dos seus Estados-membros. Para a íntegra das decisões, ver
www.mercosur.org.uy .
44 Cf. estudo anterior, ARAUJO, Nadia, \u201cSolução de controvérsias no Mercosul\u201d, in
CASELLA, Paulo Borba (coord.), Mercosul \u2013 Integração Regional e Globalização, cit.,
p. 99-141, 2000.
45 O texto do último laudo ainda não foi publicado, e é o primeiro a utilizar o Protocolo de
Olivos, sendo, portanto, passível de revisão pelo TPR.
CONTROVÉRSIAS COMERCIAIS INTERNACIONAIS: OS PRINCÍPIOS DO DCI E OS LAUDOS DO MERCOSUL
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dos tribunais ad hoc, adoção dos laudos por maioria, possibilidade de recursos
esclarecedores dos laudos e reclamações de particulares.
Entre suas inovações, temos a opção de foro, intervenção opcional
do Grupo Mercado Comum, a definição do objeto da controvérsia, a criação
do Tribunal Permanente de Revisão com sede em Assunção, acesso direto
ao Tribunal, obrigação do cumprimento dos laudos e cláusulas programáticas.
Não se põe como instância exclusiva para esses diferendos, que
muitas vezes podem ser objeto de solução na OMC, mas permite às partes
escolher o foro em que desejam litigar, se no Mercosul ou no âmbito de
outra organização. É a chamada cláusula de eleição de foro. Uma vez
escolhido o sistema do Mercosul ou da OMC, não se admite voltar atrás,
sendo, portanto, a escolha definidora da exclusividade do tribunal. Para Luís
Olavo Baptista46, esta medida resultou em maior grau de institucionalização
do sistema de solução de controvérsias, mas, ao mesmo tempo, diminuiu a
margem de atuação política dos Estados, aperfeiçoando-o.
Apesar de o Protocolo de Olivos ter mantido o sistema de
arbitragens ad hoc, instaurando no TRP uma instância de revisão, é também
permitida a utilização do Tribunal de forma direta, como instância única,
desde que as partes assim o estabeleçam.
4.1 \u2013 Análise dos laudos
Utilizou-se, na análise dos laudos, a idéia de que a sua rationale se
aproxima daquela utilizada na common law, aqui referida de forma genérica,
e com base em seu contraste com o sistema romano-germânico. Enquanto
o romano-germânico parte da norma e é dedutivo \u2013 decidindo-se o caso
pela sua subsunção à norma \u2013, na common law a análise começa com o caso
e é indutiva, pois se baseia em verdades preestabelecidas e universais,
partindo do exame de generalizações oriundas dos casos concretos.
A interpretação das leis (statutes) que visam à solução dos casos
concretos na common law utiliza um método que submete a questão a
perguntas específicas, para entender qual é o alcance dessas normas. Mais
modernamente, na Inglaterra, utiliza-se a purposive construction ou
interpretação teleológica, procurando-se determinar quais foram a intenção
e o objetivo do legislador ao criar a norma e que razões determinaram a
46 BAPTISTA, Luís Olavo, \u201cAnálise da funcionalidade do sistema de soluções de controvérsias
do Mercosul\u201d, in Solução de Controvérsias no Mercosul, p. 110.
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decis\ufffd\ufffdo da hipótese anteriormente solucionada, de forma a ser esta a base
da solução do caso atual.
Benjamim Cardozo, em \u201cThe nature of the judicial process\u201d \u2013,
salienta a questão: onde encontra o juiz o Direito no qual baseia sua decisão?
Destacamos uma idéia essencial: a interpretação é mais do que dizer o
conteúdo da lei e seus objetivos, pois suplementa suas regras, preenche
suas lacunas pelo mesmo processo e método por meio do qual se construiu
o direito judiciário.
Na concepção da common law desenvolvida nos Estados Unidos,
preconizada por Oliver Holmes, os juízes primeiro chegariam à decisão e depois
estabeleceriam suas razões, desde que promovessem a obediência ao princípio
da ordem pública, tendo em conta, portanto, os objetivos colimados pelo
legislador. O direito também tem o sentido de contar a história da nação e, para
conhecer seu conteúdo, é preciso conhecer o passado e procurar visualizar o
caminho para o futuro. Seguindo-se essa idéia, o direito teria o sentido de
contar a história das relações comerciais internacionais, na OMC, e a história