Direito Penal Allemão Dr. FRANZ VON LISZT TOMO I 1899 - bd000147
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Direito Penal Allemão Dr. FRANZ VON LISZT TOMO I 1899 - bd000147


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periodicamente sobre poder ser 
ou não concedida ao réo a soltura condicional (M). 
Na verdade, si o fim da pena é somente a protecção da 
ordem jurídica, e si a pena applicada não intimidou nem corrigio 
o criminoso, é consequente que a lei assegure aquella protecção, 
fazendo o delinquente inoffensivo com sujeital-o ao tratamento 
dos incorrigíveis. 
Não se quer com isto dizer que o criminoso seja posto em 
liberdade, quando a soa temibilità cesse antes de cumprida a pena 
ordinária. A esta concessão se oppôe o effeito da pena como 
prevenção geral e se oppõe tambem aquella concepção popular 
da justiça, intuição com a qual «não se deve romper 
bruscamente.* Somente depois de decorrer o tempo da 
condemnação é qne se faz sentir o effeito da sentença 
indeterminada, que consiste em poder ser o réo retido na prisão, 
emquanto a sua emenda não se operar. 
O projecto do codigo penal norueguense abri o o caminho, 
adoptando a sentença indeterminada para os reincidentes de 
certos crimes graves especificados pela lei.. Si o jury, á vista da 
reincidencia, julgar o accusado incorrigível, este poderá ser 
conservado na prisão, cumprida a pena ordinária, durante um 
prazo que não excederá ao triplo do tempo da condemnação (u). 
O autor do Tratado, porém, vae mais longe quanto ao 
indicio da incorrigibilidade. Ao seu ver, «pedem muito pouco os 
que querem a inocuidade do delinquente depois de reiteradas 
reincidencias ou ainda a inocuidade dos delinquentes habituaes e 
incorregiveis ». Não encontramos, todavia, nos seus escriptos 
explicitamente manifestada a sua opinião sobre o modo pratico 
de distinguir o corrigivel do incorrigível, sem erigir-se em 
principio o arbítrio judiciário e deixar a liberdade individual 
«abandonada sem amparo ao interesse geral». 
Está, pois, #ub judiee a reforma a mais palpitante de 
interesse e de actualidade em materia de legislação penal. Era 
nenhum outro ponto o defeito da legislação 
(**) Actes ãu deuxieme congrès d'Antropologie Oriminelle , 
pags. 56 a 64. 
(K) Proj- ào C. p. norueguense, art. 66 (Biãletin de V Union i. de d. 
p., 1, 7). 
PREFACIO DO TEADUOTOK LXVTI 
actualmente em vigor na generalidade dos paizes cnltos é tão 
sensível quanto no concernente a medidas de segurança contra os 
criminosos incorrigíveis. Si se deve aquilatar a excellencia de um 
systema penal pela sua efficacia em prevenir a reincidencia, os 
codigos penaes modernos incorrem em severa censura. 
Mostram as estatísticas desses paizes que as reincidencias 
vão em augmento quanto ao numero e á intensidade ; 50 °/0 dos 
réos pelo menos reincidem. As prisões restituem periodicamente á 
sociedade os seus peiores elementos eivados dos mesmos vicios 
para outra vez recolhel-os apoz novos crimes. Nos que se expiam 
com pequenas penas de prisão, esse processo se repete dezenas de 
vezes com relação ao mesmo individuo. Ora, como bem diz v. 
Hamel, a pena não pode ser o preço pelo qual se compre o direito 
de perturbar a sociedade, deve ser sim a sancção das leis que 
prohibem seja ella perturbada. 
Cumpre, por outro lado, não confundir a conde-mnação 
indeterminada e o tratamento especial dos incorrigíveis cora os 
meios eliminativos tão expeditos da escola lombrosiana. A pena de 
morte liberalisada, a deportação com abandono em alguma região 
deserta ou habitada por selvagens são soluções radicaes que 
correm [ o risco de ir além do fim. 
<f Que é a obra penitenciaria, pergunta Isidore Maus, sem a 
emenda dos delinquentes ? Emendar e repor na sociedade 
aquelles que parecem ser os seus eternos parasitas, eis o que faz a 
sua grandeza e o seu alto alcance. E querer-se-hia renunciar a este 
escopo no concernente aos reincidentes que fazem mais da 
metade do numero dos condemnados! Seria o suicídio da siencia 
penitenciaria ! » (M) 
No direito civil tambem se trata, como no direito penal, da 
vontade, de motivos, de delictos e penas. Por que razão \u2014 tem-se 
perguntado \u2014 o civilista não suscita o problema da liberdade 
humana nem discuto as bases da responsabilidade individual, ao 
passo que estas questões são debatidas, como obrigadas, nos 
tratados de direito penal f ^ 
(\u2022*) Aeien du deuxième Congris tfAnthropologie OriminelU, relatório 
a p. 186. 
LXVin TRATADO DE DIREITO PENAL 
W que, &quot;explica o D&W&Balo w, Wdíreíto penal tem um 
objecto muito mais circumscripto do que o do direito civil. Não 
bastando para occupar a actividade do criminalista o estudo do 
direito penal positivo, elle alarga campo de suas cogitações, 
propondo-se questões philoso phieas e discutindo os primeiros 
postulados de sua sciencia (&quot;)\u2022 
Não sabemos si esta explicação é apenas um remoque; aos 
criminalistas philosophos. Si ella é dada seriamente, não a temos 
por satisfactoria. 
Em materia penal o direito « corta na sua própria carne », 
lesa os mesmos interesses \u2014 a vida, a liberdade, a honra, o 
patrimonio \u2014 para cuja protecção o direito em geral existe. Ao 
acto delictuoso liga-se, como consequência, um mal, que é a 
offensa de bens jurídicos do de linquente. E', pois, neste ramo do 
direito que se apura a responsabilidade individual em face do 
Estado em toda a sua extensão e intensidade, de sorte que uma 
theoria do direito penal não é possível, sem que se estabeleça o 
fundamento do direito de punir, as condições do seu exercício, os 
requisitos da responsabilidade criminal, os fins, os géneros e a 
medida da pena. 
Não era natural, ou melhor, não era inevitável que o 
criminalista, estabelecendo as bases do systema penal, se 
pronunciasse pró ou contra o livre arbítrio, attenta a associação 
tradicional entre esta idéa e a da responsabilidade moral? No 
direito civil a questão não tem a mesma importancia, porque ahi 
a pena oceupa um logar inteiramente secundário, o que domina é 
o principio da reparação material do dana no e aos civilistas não 
repugna admittir que a responsabilidade civil possa existir 
mesmo sem culpa (M). 
Seja como for, certo é que para os criminalistas 
defensores do livre arbítrio o debate tomou um novo interesse, 
depois que, sob a influencia das sciencias na-turaes, uma nova 
concepção do homem e do universo] Penetrou na philosophia 
delias oriunda*. 
O transformismo e o evolucionismo excluíram a hypo-these 
do creacionismo, e collocaram o homem, considerado | 
(M) Z,, 4, 1(5, p. 582.(_ 
(&quot;) Si se admittir porém, como deve-se admittir, que a obri-: gacão de 
reparar o dam no stippõe culpa, esta ultima idéa tem tanta importancia no 
direito civil quanto no criminal. Já assim era no direito romano, como 
demonstrou v. lhering (Das Schuldvmment im rõm. Priuatr.) 
 
PREFACIO DO TKADUOTOB LXIX 
simplesmente como o ultimo élo da cadeia dos seres 'vivos, nos 
quadros das especies zoológicas, privando-o I das faculdades 
mysteriosas que na primeira metade deste século lhe eram 
attribuidas e que, por uma solução de continuidade, o separavam de 
todo o mundo animal. O livre arbítrio é a cidadela da concepção 
anthropo-centrica e por isso os criminalistas que não se 
emanciparam completamente dessa concepção não podiam deixar 
de dar combate em defeza do livre arbitrio no terreno pratico do | 
direito penal. 
E' o que fazem os mais notáveis criminalistas da escola 
clássica allemã: Birckmeyer, Berner, Meyer, Eú-melin, Binding, 
Hãlschner vêm abalado em seus /andamentos todo o edifício do 
direito penal com a queda do livre arbitrio e vibram em sua defesa 
as suas melhores armas. 
* Ao envez \u2014 Ferri nos adverte \u2014 « cardinale principio 
delPordine morale, che vi ene stabilito delia nuova dot-trina, é la 
negazione dei libero arbitrio » (w). Com effeito, a nova doutrina é 
experimental, funda-se nos dados das sciencias positivas. Não ha 
sciencia sem experiência, nem ha experiência onde não impera a 
lei da causalidade. O determinismo é pois o primeiro postulado