TRATADO DE Direito Penal Allemão FRANZ VON LISZT TOMO II 1899
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TRATADO DE Direito Penal Allemão FRANZ VON LISZT TOMO II 1899


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pelo direito romano com pena publica (D. 48, 5, C, 
9.°, 9). Quanto ao mais o legislador permaneceu fiel ás 
intuições populares, que se explicam pelo poder domestico 
do pater-familias: somente a violação da fidelidade 
conjugal e a violação de uma união conjugal estranha pelo 
homem (os textos qualificam o adultero de temerator 
àlienarum nuptíarumj, mas não o commercio carnal do 
homem casado com mulher não casada, apresen- 
 
CRIMES CONTRA OS DIREITOS DE FAMÍLIA 169 
tava-se como adulterium. Posto que reduzido a estreitos 
limites, o antigo direito de matar ficou reservado ao pae e 
ao marido. Segundo o direito de Justiniano recahia sobre o 
adultero a pena de decapitação; a adultera era recolhida em 
um convento, donde, depois do decurso de dois annos, o 
marido a podia tirar (Nov., 174). Desde Constantino o 
direito de queixa foi limitado aos parentes mais próximas. 
Segundo a concepção do direito alie mão, o adultério 
também só podia ser commettido pela mulher casada e seu 
cúmplice. Tácito, Germ. 19, nos dá noticia do poder 
repressivo do marido (1). A concepção da Egreja, oriunda 
da importância do casamento como sacramento, segundo a 
qual exigia-se do homem a mesma castidade que da 
mulher era exigida (C. 4, C. 32, qu. 4), não podia 
prevalecer sobre a do direito secular, comquanto coubesse 
ás mais das vezes á justiça ecclesiastica conhecer do 
adultério. O Espelho da Suab., II, 13, e o da Sa-xonia, 174, 
III, inflingiam á adultera a pena de decapitação j mas ás 
mais das vezes a justiça con-tentava-se com uma pena 
arbitraria. A Bamber-guense, art. 145, tentou discriminar 
exactamente as diversas hypotheses; o homem, que 
adulterava com mulher casada, devia ser punido com a 
espada, mas o adultério com uma «mulher desimpedida » 
seria punido arbitrariamente, e o procedimento official de 
justiça só caberia nos « adultérios públicos, manifestos e 
escandalosos ». A Carolina, art. 120, limitou-se a fazer 
referencia «á tradição de nossos antepassados e ao nosso 
direito imperial», e assim deixou os movimentos livres á 
legislação territorial. Não raro esta tentou equiparar o 
homem 
(\u2022) Lohm, Das Recht der Eheschliessung, 78; Heusler, Insti-
tutíonen des ãeutachen PrivatreeM». 
160 TRATADO DE DIREITO PENAL 
e a mulher, e comminou também contra o marido, que 
pecasse com uma donzella, a pena de decapitação (Z, 
10.°, 235) ; neste sentido as constituições saxonias, 4.°, 
18 (Distei, Z, 10.°, 431), o direito prussiano de 1620, 
repetidas ordenanças austríacas do XVI e XVII século. 
Só em 1783 a Saxonia abolio a pena de morte. A praxe 
era entretanto «incertíssima », como se queixava 
Bohmer, e a pena de morte rara vez imposta; somente 
quando dava-se escândalo publico (pela convivência 
com a concubina), podia-se, segundo as ordenanças 
policiaes do Império, proceder ex-officio. Ainda menos 
severo foi o período philosophico, que via no adultério 
somente a offensa de um direito puramente civil 
resultante do contracto matrimonial, o direito á 
prestação do dever conjugal e ao exclusivo commercio 
carnal. A Áustria em 1787 relegou o adultério para a 
classe dos « crimes políticos », e p Allg. Landrecht 
prussiano, art. 1062, só se mostrou rigoroso para com a 
mulher adultera (a). A nova legislação, prescindindo-se 
de algumas poucas excepções (além da Inglaterra, Ge-
nebra etc., especialmente Hamburgo em 1869), 
manteve a criminalidade do adultério (pois considera 
(') «Em Portugal, diz P. e Souza (Clata. doa Grim., p. 227), este 
crime (adultério) não era cohibido por alguma lei penal, mas era deixado 
á vindicta particular, até ao reinado de D. Diniz, como 86 vê da, sua lei 
de 19 de Setembro de 1840, compilada no God. Aff., 1. 6, T. 12. Seu 
filho, D. Affonso IV, foi o primeiro que punio o adultério voluntário nos 
nobres com o perdi mento dos bens da coroa, nos peães com a morte. A 
vindicta particular permittida neste crime ao marido pela Ord. 1. 6, t. 88 
pr. g§ 1 e 6, que tem justamente | cahido em desuso, nunca se estendeu 
pelo nosso direito ao pae a respeito da filha, posto que outra cousa 
dispuzesse o direito romano ». Segundo M. Freire, commentario ao tit. 11 
do seu Cod. Crim., o adultério de mulher solteira não era punido como 
tal, devendo os barre-gueiros casados ser castigados com penas 
pecuniárias, e não com as doa adúlteros. N. do trad. 
CBIMES CONTBA OS DIREITOS DE FAMÍLIA 161 
0 casamento como fundamento da ordem politica), 
comquanto a tenha limitado por diversos modos. 
Mas, cumpre notar, tem-se ás mais das vezes es 
quecido, principalmente na Allemanha (nfto se pôde 
dizer o mesmo do direito dos paizes latinos, do 
Japão, do projecto russo), que o facto de ser a 
mulher mais merecedora de pena do que o homem 
encontra o seu fundamento physiologico na pertur- 
baiio sanguints.
 M 
1 II. \u2014 O direito vigente. O art. 172 do C. p. 
suppõe dada a idéa do adultério. Segundo a lingua 
gem commum, o que constitue o adultério é so 
mente a copula, isto é, o ajuntamento natural das 
partes genitaes : qualquer outro commercio carnal 
com pessoa de outro ou do mesmo sexo, por muito 
abominável que seja sob o ponto de vista da moral, 
não pode ser considerado como adultério (2). O ho 
mem casado, que constrange uma pessoa do sexol 
feminino ao coito (art. 177) ou a engana para o 
mesmo fim (art. 179), faz-se também culpado de 
adultério; nfto assim o homem não casado que pro 
cede por egual modo para com uma mulher casada, 
pois neste caso nfto tem logar o divorcio (ver 
adiante) (b). 
E' condição do adultério a existencia material 
(*) Sio assim o Allg. Lnndrecht prusiiano, que equiparava ex-
pressamente ao coito «a sodomia e outros crimes contra a natureza».! De 
accordo com o texto a opinião commum; também OMuiusen, | 172, 1, e a 
d>c. do Trib. do Imp. de 8 de Outubro de 86, 14», 862. Violenta et certa 
auspicio fornicationU (C. 12, X, de pracs) não basta. 
(b) Isto é, no primeiro caso dá-se o concurso ideal do crime definido no 
art. 177 ou no art. 179 e do adultério; no segundo caso| porém, o delinquente 
não incorre nas penas do adultério, porquanto, I como não é culpada a mulher 
casada com quem adulterou, não pode ter logar o divorcio, o que é condição 
para a punição do crime de adultério. N. do trad. 
I. II U 
I i I 
162 TBATADO DE DIREITO PENAL 
de um casamento (portanto não nullo) (8), embora 
impugnável (annullavel). 0 consentimento do cônjuge 
offendido não obsta que o adultério seja punido (*). 
Mas o adultério só pôde ser punido, quando, em razão 
delle, dá-se o" divorcio e deste modo verificado fica 
que o adultério tornou impossivel a convivência dos 
cônjuges (5). A consummação opera- 
(») Egualmente Berner, 442, Geyer, 2.°, 89, SUschner, 2.°, 470, 
Olshausen, g 172, 2, v. "Wachter, 484. Contra, v. Meyer, 982, Schú-tze, 325. 
(*) De accordo Geyer, 2.°, 89, Hãlschner, 2.° 478, v. Meyer, 820, 981, 
deo. do Trib. do Imp. de 7 de Junho de 86, 14?, 202, e 6 de Fev. de 94, 25.", 
119. Contra, Binding, 1.°, 745, Kessler, GS, 88, 571, v. Eries, Z, 7.°, 682, 
Mainzer, 25, Olshausen, g 172, 1. Outro é o caso segundo o art. 1441 do proj. 
do Cod. civil que nega ao marido offendido o direito de divorciar-se, quando 
elle consentio no adultério (°). 
(°) Os que ligam ao consentimento do cônjuge offendido o effeito de 
impedir a punição do cônjuge adultero fundam-se em que o adultério attenta 
somente contra a fé conjugal, e por isso mesmo só pôde ser punido depois de 
decretado o divorcio e em virtude de queixa. Uma e outra cousa dependem da 
vontade do cônjuge offendido; deve se pois entender que o consentimento 
deste exclue a punibilidade do adultério (neste sentido também o nosso C. p., 
art. 279, \ 2). A isto respondem o autor e os defensores da doutrina exposta no 
texto que a lei classifica o adultério entre os crimes contra a moralidade e que
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