Resumo Ronaldo Dwokin Levando Direitos a Sério capitulo 2

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Levando Direitos a sério - Dworkin:
Resumo de João Constanski Neto. Acadêmico de Direito Universidade Positivo.
Capítulo II: O modelo de regras:
 
1. Questões embaraçosas:
 
Há certas dificuldades em se definir o que são direitos e obrigações jurídicas, o que gera perplexidades conceituais.
Os juristas denominados nominalistas preferem ignorar esses problemas; segundo o autor, não podemos aceitar o convite prematuro dos nominalistas.
Ao perguntarmos o que é o direito e o que são as obrigações jurídicas estamos pedindo uma teoria sobre como utilizar esses conceitos e sobre os compromissos conceituais que o seu uso implica.
O autor irá examinar a solidez do positivismo jurídico, especialmente de Hart.
 
2. Positivismo:
 
Preceitos chave positivistas:
 
O direito é um conjunto de regras que determinam qual comportamento será punido ou coagido pelo poder público.
Na ausência de uma regra jurídica válida, não há obrigação jurídica (em decorrência disso, os princípios não teriam, portanto, natureza normativa).
 
Há diferentes testes fundamentais para se determinar o que uma regra deve satisfazer para ser jurídica, segundo diferentes positivistas.
 
Modelo de Austin:
Realiza-se um teste factual mediante a questão: o que ordenou o soberano?
A obrigação jurídica seria a sujeição à ameaça da força.
Os juízes têm poder discricionário para criar novas ordens em casos inéditos ou problemáticos, os quais o soberano não pode antecipar.
 
Críticas de Dworkin a esse modelo:
em uma nação moderna, o controle político é pluralista: é impossível dizer que uma pessoa ou grupo detém controle radical para ser considerado soberano;
fundamenta a autoridade do direito inteiramente na capacidade e na vontade do soberano de causar dano aos que desobedecem; não distingue as ordens jurídicas das ordens de um gângster;
 
Modelo de Hart:
Esse autor distingue regras primárias e secundárias:
Regras primárias são aquelas que concedem direitos ou impõem obrigações aos membros da comunidade;
Regras secundárias são aquelas que estipulam como e por quem tais regras podem ser estabelecidas, modificadas ou abolidas.
 
Faz uma distinção entre ser compelido e ser obrigado:
Estar submetido a uma regra não é estar simplesmente compelido, mas ser obrigado a fazer o que a regra determina.
Uma regra é obrigatória quando promulgada por um indivíduo dotado de autoridade para tal; essa autoridade somente pode derivar de outra regra que já é obrigatória para aqueles os quais ele se dirige.
Assim, Hart diferencia regras válidas de ordens de um pistoleiro.
Existem duas formas de uma regra ser obrigatória: porque é aceita e porque é válida.
quando através de suas práticas um grupo aceita uma regra como um padrão de conduta e a reconhece como sendo obrigatória;
ao ser promulgada de acordo com a maneira estipulada por uma regra secundária, as regras são válidas;
 
Regra secundária fundamental: regra de reconhecimento: fundamento de validade de todas as regras.
É a única regra em um sistema jurídico cuja obrigatoriedade deriva necessariamente da aceitação.
 
Hart, assim como Austin, reconhece que as regras jurídicas possuem limites imprecisos (textura aberta) e explica casos difíceis em termos de um exercício de poder discricionário por parte dos juízes para decidi-los por meio de nova legislação.
 
3. Regras, princípios e políticas:
 
Ao debaterem em casos difíceis, os juristas recorrem a padrões que não funcionam como regras, como princípios e políticas;
o positivismo é um modelo de um único teste fundamental que nos obriga a ignorar o importante papel desempenhado por esses padrões.
 
Política: tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria social;
Princípio: tipo de padrão que deve ser observado por exigência de justiça, equidade ou outra dimensão moral e não porque promove uma situação desejável.
 
A diferença entre regras e princípios é a natureza lógica.
Regras são aplicadas à maneira do tudo ou nada: ou a regra é válida ou não é. Sem dúvidas, ela pode conter exceções, contudo o enunciado da regra leva em conta as suas exceções. Todas as exceções podem ser arroladas e quanto mais forem, mais completo será o enunciado da regra.
Já no caso dos princípios, as exceções não são suscetíveis de enumeração, pois teríamos de incluir casos já ocorridos no passado, mas também casos imaginários e isso não contribuiria para um enunciado mais exato ou completo do princípio. Um princípio pode não prevalecer em diversos casos; isso não significa que ele não pertença ao sistema jurídico, já que em outros ele pode ser decisivo. Afirmar que um princípio pertence a um ordenamento significa que ele deve ser levado em conta pelas autoridades públicas como uma razão que inclina numa ou noutra direção.
Os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância inexistente nas regras; quando eles se intercruzam na resolução de um conflito, leva-se em conta a força relativa de cada um.
Uma regra jurídica pode ser funcionalmente mais importante que outra, porque desempenha papel maior ou mais importante na regulação do comportamento; porém, quando duas regras estão em conflito, uma delas não pode ser válida. A decisão de saber qual é válida poderá se basear na promulgada pela autoridade de grau superior, na mais específica, na que é sustentada pelos princípios mais importantes, etc.
 
4. Os princípios e o conceito de direito:
 
Princípios são citados para justificar a adoção e aplicação de uma nova regra.
No conceito de obrigação jurídica, princípios devem ser levados em conta. Orientações que podem ser seguidas:
alguns princípios teriam obrigatoriedade de lei, isto é, o direito inclui tanto princípios como regras;
negar que princípios possam ser obrigatórios e afirmar que o juiz, muitas vezes, vai além do direito, aplicando princípios extralegais para decidir um caso.
 
Os positivistas sustentam que quando um caso não é coberto por uma regra clara, o juiz deve exercer seu poder discricionário para decidi-lo mediante a criação de um novo item de legislação.
 
5. O poder discricionário:
 
Quando alguém é encarregado de tomar decisões segundo padrões estabelecidos por determinada autoridade.
Em sentido fraco, significa usar discernimento na aplicação dos padrões que foram estabelecidos por uma autoridade; em sentido forte, não há limitações de padrões da autoridade em questão (mas não significa que se está livre para decidir sem recorrer a padrões de bom senso e equidade, mas apenas que a decisão não é controlada por um padrão formulado por uma autoridade em particular).
 
Doutrina positivista:
juiz possui poder discricionário quando não há uma regra clara estabelecida disponível; assim, quando esgota as regras à sua disposição, o juiz não está obrigado por quaisquer padrões derivados da autoridade, isto é, os padrões jurídicos que não são regras e são usados pelos juízes não impõem obrigações a estes (são padrões extrajurídicos tipicamente utilizados nos tribunais).
 
Positivista argumenta que princípios não podem ser vinculantes ou obrigatórios.
Não há nada no caráter lógico do princípio que o torne incapaz de obrigar; ainda que não se possa falar que um princípio obriga de fato a autoridade pública, pode se afirmar que o juiz tem o dever de ponderar os princípios relevantes num caso.
 
A não ser que pelo menos alguns princípios sejam reconhecidos como obrigatórios pelos juízes e considerados como necessários para chegar a certas decisões, nenhuma regra ou muito poucas poderão ser então consideradas como obrigatórias para eles.
 
Os juízes só podem mudar regras em vigor para casos específicos quando um outro princípio importante justifica a modificação ou quando alguns padrões importantes se opõem à doutrina estabelecida.
 
6. A regra do reconhecimento:
 
O autor pretende: negar o poder discricionário dos juízes, pelo menos na acepção forte, e reduzi-lo a capacidade de julgar e defender os princípios como pertencentes à esfera do direito.
 
O autorrejeita a doutrina positivista segundo a qual o direito de uma comunidade se distingue de outros padrões sociais através de um teste que toma a forma de regras supremas (pois esse teste não inclui os princípios no conceito de direito); rejeita a doutrina positivista do poder discricionário judicial e, por fim, rejeita a doutrina de obrigação jurídica positivista, colocando que existe a possibilidade de que uma obrigação jurídica seja imposta por uma constelação de princípios, bem como por regras.