Do positivismo ao pós-positivismo jurídico. O atual paradigma jusfilosófico constitucional
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Do positivismo ao pós-positivismo jurídico. O atual paradigma jusfilosófico constitucional


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Brasília a. 48 n. 189 jan./mar. 2011 105
Sumário
Introdução. 1. O positivismo jurídico. 2. 
O pós-positivismo jurídico. 2.1. A questão 
dos valores: abertura valorativa do sistema. 
2.2. Normas jurídicas: princípios e regras. 2.3. 
Constituição: locus principal dos princípios. 2.4. 
Aumento do foco político no Judiciário. 2.5. Al-
guns excessos de correntes extremadas do pós-
-positivismo: um alerta necessário. Conclusão. 
Introdução
O neoconstitucionalismo é em essência 
uma nomenclatura utilizada para informar 
um novo direito constitucional, composto 
por pensamentos ora coincidentes, ora até 
mesmo antagônicos em relação ao constitu-
cionalismo clássico. Uma das características 
do neoconstitucionalismo é estruturar-se 
sobre a perspectiva filosófica do pós-
-positivismo1. Nesse contexto, a busca de 
uma identidade para esse pensamento 
jusfilosófico atual é um problema que ne-
cessita de investigação mais aprofundada. 
É essa pesquisa que se propõe no presente 
trabalho. 
Diante do inicialmente exposto, o obje-
tivo do presente estudo será a identificação 
de características do pós-positivismo \u2013 pen-
1 Nesse sentido, ver Luis Roberto Barroso (2007, p. 
22) e George Marmelstein (2008, p. 10-15). Este último, 
em que pese não utilizar o termo neoconstituciona-
lismo, baseia sua teoria dos direitos fundamentais na 
perspectiva do pós-positivismo.
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes é 
Doutorando em Direito pela Universidade de 
Brasília (UnB), Mestre em Direito Público pela 
Universidade Federal de Uberlândia (UFU), 
pós-graduado em Direito Público, é professor 
de Direito Constitucional e Direito Tributário do 
UniCEUB/DF, Procurador do Distrito Federal, 
advogado e consultor em Brasília.
Guilherme Pereira Dolabella Bicalho é Mes-
trando em Direito pela Universidade de Brasília 
(UnB), pós-graduado em Direito da Economia 
e da Empresa pela Fundação Getúlio Vargas 
(FGV), é professor de Direito Tributário do 
Instituto dos Magistrados do Distrito Federal 
(IMAG/DF), Procurador do Distrito Federal, ad-
vogado e consultor em Brasília e Belo Horizonte.
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes e 
Guilherme Pereira Dolabella Bicalho
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jurídico
O atual paradigma jusfilosófico constitucional
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samento filosófico basilar, orientador, para 
a interpretação e concreção da legislação 
constitucional \u2013 identificadas no pensa-
mento de autores contemporâneos que 
se propõem a estudar o tema, tecendo-se 
algumas comparações entre eles.
Para atingir os objetivos propostos, foi 
utilizada pesquisa bibliográfica em que se 
buscou identificar os trabalhos científicos 
mais relevantes sobre o tema, com o objeti-
vo de realizar um trabalho com amplitude 
suficiente para sua utilização como revisão 
bibliográfica a demonstrar a realidade so-
cial estudada.
1. Positivismo jurídico
Muitas vezes o direito foi responsável 
por sacrificar um de seus grandes objeti-
vos \u2013 a justiça \u2013 em nome da segurança 
jurídica. Mas isso teve uma explicação. Na 
transição da idade média para a moderna, 
de meados do século XVIII ao início do sé-
culo XIX, a sociedade reclamava limites ao 
poder concentrado e ilimitado do soberano. 
Buscavam-se barreiras aos arbítrios dos reis 
absolutistas.
Os movimentos constitucionais mo-
dernos, cuja origem remonta às criações 
da Constituição francesa de 1791 e da 
Constituição dos Estados Unidos de 1787, 
trouxeram consigo também um mito no 
sistema jurídico: a lei. Esse instrumento 
conformador da liberdade dos cidadãos 
passa a ser considerado o único a legitimar 
a limitação dos seus direitos. Somente a 
lei válida poderia impor obrigações aos 
cidadãos. A lei e o primado da soberania 
popular ganham tamanha importância 
que são alçados a um patamar de dogma 
(MENDES et al., 2007, p. 176-180). 
Roger Aguiar (2004, p. 146) condensa o 
pensamento da época ao aduzir que a \u201cco-
locação da lei no patamar de um comando 
estratificado, abstrato e absolutamente 
coercitivo atendia certamente ao reclamo 
da sociedade da época, em repúdio aos 
desmandos e extravagâncias produzidos 
pelo absolutismo\u201d. E qual era o reclamo 
da sociedade: a limitação do soberano, a im-
posição de balizas às suas arbitrariedades.
A lei passa a ser considerada a expressão 
máxima da soberania popular, soberania 
essa que é considerada o fundamento cen-
tral para a criação dos Estados modernos. 
\u201cO povo não poderia ser apenas o autor da 
Constituição, mas tinha de ser o soberano, 
sem se deixar travar pela Constituição. A 
visão radical da soberania popular ganha 
espaço\u201d (MENDES et al., 2007, p. 176). 
A representação política, nesse contexto, 
\u201ctem como ponto de partida a teoria da 
soberania nacional e a soberania nacional 
conduz a um governo representativo\u201d (CA-
NOTILHO, 2003, p. 113). A titularidade do 
poder passa a ser atribuída ao povo, mas 
para o seu exercício era necessária a dele-
gação desse poder aos seus representantes, 
os quais seriam então os únicos legitimados 
para confeccionar a maior expressão da 
vontade popular \u2013 a lei. Esse pensamento 
foi imortalizado no art. 6o da Declaração 
francesa de 1789, o qual dispunha que a lei 
\u201cé a expressão da vontade geral\u201d. E conti-
nuava: \u201cTodos os cidadãos têm o direito 
de concorrer, pessoalmente ou através dos 
seus representantes, para a sua formação\u201d.
Com esses fundamentos, criou-se um 
ambiente extremamente favorável à super-
valorização desse diploma normativo. A lei 
adquire, então, um novo status, nunca visto 
na história. A sociedade necessitava afastar 
a abertura do sistema jurídico aos valores 
jusnaturais, uma vez que muitas atrocida-
des eram realizadas em nome do Direito e 
de seus princípios naturais (religiosos ou 
não). Nesse contexto, buscava-se segurança 
jurídica e objetividade do sistema, e o Direito 
positivo cumpriu bem esse papel. 
Essa mudança, decorrente também da 
estruturação do Estado moderno, ocorreu 
sobre três pilares. O primeiro refere-se à 
posição da norma positiva no sistema. Como 
dito, a lei passa a ganhar mais relevância 
jurídica que os postulados principiológicos, 
a ponto de afastar os princípios não posi-
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tivados do ordenamento, ou no mínimo 
retirar-lhes a força normativa. As normas 
de conduta passam a ser adstritas à lei, a 
qual passa a ser o ponto central de confor-
mação da sociedade. Com isso, os códigos 
são transportados para o centro do Direito.
O segundo trata do modo de confecção 
desse diploma normativo. Antes desse 
momento, a lei não se formava a partir de 
construções teóricas, mas, sim, de um es-
tudo dos casos concretos, fruto do legado 
romano. A formulação de leis passava por 
uma minuciosa análise dos casos concretos 
e das soluções aplicáveis aos mesmos. Na 
modernidade, as leis adquirem \u201cum cará-
ter de abstração desconhecido em épocas 
pretéritas, passando a expressar um padrão 
de comportamento contido em uma relação 
obrigatória entre uma hipótese abstrata e 
sua conseqüência\u201d (AGUIAR, 2004, p. 145).
O terceiro é quanto à forma de aplicação 
das leis. A partir de então, a lei passa a pre-
ver uma solução a priori, sendo aplicada 
ao caso concreto por meio de um método 
dedutivo. Passa a ser um \u201ccomando estrati-
ficado, abstrato e absolutamente coercitivo\u201d 
(Idem, p. 146), não permitindo soluções 
criadas a posteriori de sua confecção, ou 
seja, os efeitos decorrentes da aplicação da 
norma são conhecidos anteriormente a sua 
concreção, o que atendia a uma necessidade 
de proteção dos indivíduos em face dos 
desmandos dos soberanos absolutistas. 
Ganha-se em segurança jurídica e objeti-
vidade.
É nesse contexto que surge o positivismo 
jurídico2 contrapondo-se ao jusnaturalismo 
2 O objeto do presente estudo não se aproxima do 
positivismo jurídico,