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www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Luciano Figueiredo 1 Pessoa Jurídica Tema III Direito Civil Começando do Zero. Elaboração: Luciano L. Figueiredo1. 1. Conceito e Aquisição da Personalidade Jurídica Proposta atual de leitura da Pessoa Jurídica sobre o influxo da Função Social. Nesse contexto o enunciado nº 53 da Jornada de Direito Civil: Deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referencia externa. Quando há aquisição da personalidade jurídica? Art. 45 – Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do poder executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. 1 Advogado. Sócio do Figueiredo & Figueiredo Advocacia e Consultoria. Graduado em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS). Especialista (Pós-Graduado) em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor de Direito Civil. Coordenador Científico do IBDFAM/BA. Palestrante. Autor de Artigos Científicos e Livros Jurídicos. Fanpage: Luciano Lima Figueiredo. Twitter: @civilfigueiredo. Instagram: @lucianolimafigueiredo. Qual a teoria adotada no Brasil para o surgimento da Pessoa Jurídica? Faz-se necessária alguma outra autorização? Qual a natureza jurídica do registro da Pessoa Jurídica? 2. Princípio da Separação ou Independência ou Autonomia Desprovido de artigo específico versando sobre ele no Código Civil, decorre da inteligência dos artigos 46, V e 1052, ambos do Código Civil. Art. 46. O registro declarará: V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. 2.1 Desconsideração da Pessoa Jurídica: (“Disregard Doutrine”) Código de Processo Civil: Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens: I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). II - do sócio, nos termos da lei; III - do devedor, quando em poder de terceiros; IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução. Código Civil: Art. 50. Em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Luciano Figueiredo 2 pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. O CC adota uma teoria maior e objetiva. E os outros ramos do direito? # A jurisprudência do STJ tem diferenciado a “teoria maior” da “teoria menor” da desconsideração da pessoa jurídica: (Idem no Informativo 415, STJ). Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público.Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos. (RESP 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI,TERCEIRA TURMA, julgado em 04.12.2003, DJ 29.03.2004 p. 230) www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Luciano Figueiredo 3 # Questões polêmicas sobre desconsideração: # Questões polêmicas sobre desconsideração: a) Extingue a pessoa jurídica? b) Pode atingir qualquer modalidade de pessoa jurídica? (Enunciado 284, CJF) c) Pode ser arguida pela própria pessoa jurídica? (Enunciado 285, CJF) d) Pode ser na modalidade inversa? (Enunciado 283, CJF) O Superior Tribunal de Justiça admitiu a hipótese, afirmando que “Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/2002, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na nor- ma. A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando fo- rem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. REsp 948.117 (Info 440)” Fiquem atentos! DIREITO CIVIL. LEGITIMIDADEATIVA PARA REQUERER DESCONSIDERAÇÃO. INVERSA DE PERSONALIDADE JURÍDICA. Se o sócio controlador de sociedade empresária transferir parte de seus bens à pessoa jurídica controlada com o intuito de fraudar partilha em dissolução de união estável, a companheira prejudicada, ainda que integre a sociedade empresária na condição de sócia minoritária, terá legitimidade para requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica de modo a resguardar sua meação. Inicialmente, ressalte-se que a Terceira Turma do STJ já decidiu pela possibilidade de desconsideração inversa da personalidade jurídica – que se caracteriza pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio –, em razão de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/2002 (REsp 948.117-MS, DJe 3/8/2010). Quanto à legitimidade para atuar como parte no processo, por possuir, em regra, vinculação com o direito material, é conferida, na maioria das vezes, somente aos titulares da relação de direito material. Dessa forma, a legitimidade para requerer a desconsideração é atribuída, em regra, ao familiar que tenha sido lesado, titular do direito material perseguido, consoante a regra segundo a qual “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei” (art. 6º do CPC). Nota-se, nesse contexto, que a legitimidade para requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica da sociedade não decorre da condição de sócia, mas sim da condição de companheira do sócio controlador acusado de cometer abuso de direito com o intuito de fraudar a partilha. Além do mais, embora a companheira que se considera lesada também seja sócia, seria muito difícil a ela, quando não impossível, investigar os bens da empresa e garantir que eles não seriam indevidamente dissipados antes da conclusão da partilha, haja vista a condição de sócia minoritária. REsp 1.236.916-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2013. e) Pode ser na esfera administrativa? (RMS 151661/BA) f) Tem prazo? O STJ decidiu em 2011 que não há prazo decadencial para pleitear a desconsideração, pois se trata de um direito potestativo sem prazo para o seu exercício. Dessa forma, é possível que a descon- sideração ocorra em qualquer fase do processo. Aliás, o projeto do novo Código de Processo Civil prevê, até mesmo, um incidente de desconsideração, www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Luciano Figueiredo 4 para ser assegurado o devido processo legal. Vide o REsp 1.180.191/RJ (Informativo 468). 3. Classificação das Pessoas Jurídicas 3.1 Quanto à nacionalidade: Nacional ou Estrangeira - Decorrência da soberania. 3.2 Quanto à atividade executada 3.2.1 de Direito público – são aquelas previstas em Lei. Podem ser: a) DIREITO PÚBLICO INTERNO: poder público constituído (União, Estados, DF, Municípios, Territórios, suas autarquias e fundações). Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. b) DIREITO PÚBLICO EXTERNO: submetidas ao direito internacional público (as diversas nações, inclusive a Santa Sé, e os organismos internacionais como a ONU, a OEA, a FAO, a UNESCO etc) – art. 42, CC Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. 3.2.2 De direito privado - todas as demais (que não são previstas em lei): Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV – as organizações religiosas; V – os partidos políticos. VI – Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada. Na hora da prova? 01. TJ -PE 2012 - FCC Com relação às pessoas jurídicas de direito público interno e as de direito privado, é correto afirmar que: a) a criação, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas é livre, mas o poder público pode negar-lhes o registro dos atos constitutivos necessários ao seu funcionamento. b) as fundações e organizações religiosas são pessoas jurídicas de direito público interno. c) os partidos políticos e as associações são pessoas jurídicas de direito público interno. d) o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito no respectivo ato constitutivo, decai em três anos, contados na publicação da inscrição no registro competente. e) a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição dos atos constitutivos no respectivo registro, precedida, em qualquer hipótese, de aprovação ou autorização do Poder Executivo. 3.3 Quanto à estrutura: 3.3.1 Corporações (universitas personarum). Dividem-se em: a) Sociedades > Simples – são as antigas civis. > Empresárias – são as antigas comerciais. # Segundo o Código Civil, a sociedade empresária há de observar dois requisitos: I) tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário (art. 966); Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Luciano Figueiredo 5 a produção ou a circulação de bens ou de serviços. II) Registro no Registro Público de Empresas (Junta Comercial). # Segundo o art. 982: Sociedade de ações – sociedade empresária Sociedade cooperativa – sociedade simples # Sociedade entre cônjuges: (art. 977) é possível. A restrição imposta é de que não tenha casado no regime de comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. b) Associações Tem finalidade ideal: Art. 53 – Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não- econômicos. Tem estatuto, sendo os requisitos: I - a denominação, os fins e a sede da associação; II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dada pela Lei nº11.127, de 2005) VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei nº11.127, de 2005) Estatuto pode instituir categorias de associados com diferentes vantagens: Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. A qualidade de associado é transmissível? Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário. Para exclusão do associado há de ter devido processo legal e justa causa (art. 57 do CC): Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. O quefazer com o patrimônio na hipótese de extinção? Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. § 2º Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União. www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Luciano Figueiredo 6 Na hora da prova? 02 ( Prova: FCC - 2012 - TRF - 2ª REGIÃO - Analista Judiciário - Execução de Mandados / Direito Civil / Das Pessoas - Pessoa Jurídica;) Segundo o Código Civil brasileiro, no tocante às Associações, a qualidade de associado, em regra, é a) intransmissível. b) transmissível de forma onerosa ou gratuita. c) transmissível apenas de forma onerosa. d) transmissível apenas de forma gratuita. e) pública, incondicional e transmissível. 3.3.2 Fundações (universitas bonorum) – (universalidade de bens) Etapas para a criação de uma fundação - há uma série ordenada de etapas que devem ser observadas, a saber: 1º) Afetação de Bens Livres por meio do Ato de Dotação Patrimonial, seja mediante Escritura Pública (para atos inter vivos) ou Testamento (para atos causa mortis – público, particular ou cerrado). Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Esse rol de finalidades previstos no art. 62 e taxativo ou exemplificativo? 8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único. 9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos. Posicionamento para Prova: Taxativo. O ato de instituição, acaso realizado por mecanismo inter vivos, é irretratável. Art. 64, CC: Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial. Caso o patrimônio afetado seja insuficiente. art. 63: Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante. 2º) Elaboração dos Estatutos (não é contrato social); - Pode ser: a) Direta: feita pelo próprio instituidor. b) Indireta ou Fiduciária: quando nomeia alguém para fazê-lo. E se não o fizer? 3º) Aprovação dos Estatutos Quem aprova é o MP, na dicção do art. 65 do CC: Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Luciano Figueiredo 7 E se for o próprio MP quem o fez? 4º) Realização do Registro Civil do Estatuto (no Cartório de Pessoa Jurídica) A Alteração do Estatuto - Art. 67: Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma: I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; II - não contrarie ou desvirtue o fim desta; III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado. A minoria de gestores vencida (aqueles 1/3 que opinaram em desfavor da alteração), terão o prazo de 10 dias para impugnar a modificação estatutária. Art. 68: Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias. A Fiscalização (§2°, art. 66) das fundações deve ser feita pelo MP Estadual, ainda que as referidas as Fundações tenham abrangência nacional, sendo a competência a da localização da fundação. “Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. § 1º. Se funcionarem no Distrito Federal, ou no Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. § 2º. Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público”. Diga-se que o §1º do art. 66 foi declarado inconstitucional pelo ADI 2794, proposta pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONAMP. Seguiu o STF o Enunciado 10 do CJF. No caso de extinção – art 69: Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando- se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. Na hora da prova? 03. (FCC/TRT/1 R/ 2013). A Fundação Juju foi regularmente criada para atuar no benefício de crianças carentes e está em plena atividade na cidade do Rio de Janeiro. Uma das pessoas competen- tes para gerir e representar a Fundação Juju pretende alterar o seu estatuto. Para tanto, a alteração não pode contrariar o fim da Fundação e, além disso, deverá ser deliberada (A) pela maioria absoluta dos competentes para gerir e representar a fundação e aprovada pelo órgão do Ministério Público, com possibilidade de suprimento judicial caso este denegue a aprovação. (B) por dois terços dos competentes para gerir e repre- sentar a fundação e aprovada pelo órgão do Minis- tério Público, com possibilidade de suprimento judicial caso este denegue a aprovação. (C) pela maioria simples dos competentes para gerir e representar a fundação e homologada pelo Juiz competente, após aprovação pelo Ministério Público. (D) pela maioria absoluta dos competentes para gerir e representar a fundação e www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Luciano Figueiredo 8 homologada pelo Juiz competente, após aprovação do Ministério Público. (E) por todas as pessoas competentes para gerir e re- presentar a fundação e homologada pelo Juiz com- petente, após aprovação do Ministério Público. 4. Extinção da Pessoa Jurídica Na hora da prova? 04. (TRT 12. FCC. 2013) No tocante às pessoas jurídicas: (A) começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com o início efetivo de suas atividades ao público. (B) de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros, ressalvadodireito regressivo contra os causadores do dano, se houver por parte destes culpa ou dolo. (C) a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das instituições religiosas é condicional, por ser laico o Estado brasileiro, que deverá autorizar ou não seu reconhecimento e registro. (D) os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito público interno. (E) as autarquias e as associações públicas são pessoas jurídicas de direito privado. www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Luciano Figueiredo 9 GABARITO 01. D 02. A 03. B 04. B
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