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TEORIA PURA DO DIREITO V - Dinâmica Jurídica Hans Kelsen Grupo: Daniela Teles Gabriela Chehab Larissa Souza Luiz Adriano Biografia - Hans Kelsen ● Praga, 11 de outubro de 1881 - Berkeley, 19 de abril de 1973. ● Formou-se em Direito pela Universidade de Viena. ● Doutor em 1906. De origem judia e politicamente social-democrata foi perseguido pelo nazismo. ● Fugiu para a Suíça, República Tcheca e por fim Estados Unidos. ● Escreveu Teoria Pura do Direito(Reıne Rechtslehre) em 1934. SENTIDO DA QUESTÃO RELATIVA AO FUNDAMENTO DE VALIDADE ● Toda Ordem Normativa é validada por uma Norma Fundamental (Grundnorm). ● Todas as normas são validadas por uma Norma Fundamental, exceto a própria Norma Fundamental, que é pressuposta. ● Um Sistema de Normas são todas as normas fundamentadas por uma mesma Norma Fundamental. PRINCÍPIO ESTÁTICO E O PRINCÍPIO DINÂMICO ● Princípio Estático: Nesse sistema as normas são validadas pelo conteúdo da Norma Fundamental e são deduzíveis dela. Na visão de Kelsen esse sistema seria insustentável, pois o estabelecimento de uma norma deve ser um ato de vontade. ● Princípio Dinâmico: Nesse sistema a Norma Fundamental institui um fato produtor de norma, ou seja, atribui poder a uma autoridade legisladora ou estabelece uma regra para a criação de outras normas. O FUNDAMENTO DE VALIDADE DE UMA ORDEM JURÍDICA ● Por que uma norma é válida? ● Para Kelsen a validade de uma norma não se dá pelo seu conteúdo mas porque ela foi produzida segundo um processo específico (ato especial de criação) descrito por uma norma superior. Ao tentar formular uma teoria pura, única e exclusiva do Direito, o autor descarta todas as outras possíveis formas de validação de uma lei baseadas em conhecimentos de outras áreas, sendo assim ele propõe um sistema em que o próprio Direito regula o que é válido e não válido. Por isso a validez de uma norma apenas pode ser dada por outra norma e não por critérios exteriores de justiça e moral. Uma norma superior sempre valida uma norma inferior e assim por diante. O FUNDAMENTO DE VALIDADE DE UMA ORDEM JURÍDICA ● A norma como dever-ser ● O ponto de partida do Direito Positivo: a norma fundamental ● O princípio do caráter dinâmico e o ordenamento jurídico ○ Ex: Homicídio x Execução de Pena Morte A NORMA FUNDAMENTAL COMO PRESSUPOSIÇÃO LÓGICO-TRANSCEDENTAL ● “Na pressuposição da norma fundamental não é afirmado qualquer valor transcendente ao Direito positivo” (KELSEN, 1998, p.141); ● Como é possível uma interpretação da natureza da norma fundamental que não recorra a autoridades metajurídicas (Deus ou a natureza)? Apenas sob a condição de pressupormos a norma fundamental; ● A ciência jurídica não se propõe a explicar aquilo que transcende a norma fundamental, e como ciência simplesmente constata que a norma fundamental é pressuposta pelos juristas ao produzir as leis. A UNIDADE LÓGICA DA ORDEM JURÍDICA; CONFLITO DE NORMAS ● Princípio de não-contradição: quando há um conflito de normas não se decide em função de qual é verdadeira e qual é falsa mas qual é a válida, e automaticamente a outra se torna inválida. Tais conflitos devem ser resolvidos pela INTERPRETAÇÃO. ● Normas de um mesmo escalão colocadas por um mesmo órgão em momentos distintos: será valida aquela que foi posta por último, a mais recente ( lex posterıor derogat prıori ● Disposições que se contrariam dentro de uma mesma norma: é deixado a um tribunal competente a escolha entre as duas. ● >Contradição Parcial: interpretação do sentido lógico. A UNIDADE LÓGICA DA ORDEM JURÍDICA; CONFLITO DE NORMAS ● Quando sentido nenhum é possível via interpretação a norma não válida. Percebemos então que norma fundamental não dá sentido a uma norma, pressupõe-se que a norma já contenha sentido antes de sua validação; ● Quando dois órgãos emitem dois julgamentos diferentes sobre o mesmo caso é o poder executivo que decidirá qual dos dois será efetivado, logo aquele que for efetivado se torna válido e aquele que não for efetivado é ineficaz e se torna inválido. LEGITIMIDADE E EFETIVIDADE ● O tempo de validade de uma norma pode ser determinado, por ela própria ou por uma norma mais elevada que a regula. ● A norma de uma ordem jurídica é valida até a sua validade terminar por um modo determinado por meio dela própria, ou até substituída pela validade de uma outra norma desta ordem jurídica; ● A norma fundamental refere-se apenas a uma Constituição que é efetivamente estabelecida por um ato legislativo ou pelo costume que é eficaz; ● Uma ordem jurídica é efetivada se as normas postas de conformidade com ela são aplicadas e observadas na sociedade. “O princípio da legitimidade é limitado pelo princípio da efetividade.” VALIDADE E EFICÁCIA Relação entre o dever-ser da norma jurídica e o ser da realidade natural. ● Teoria Idealista: A ordem jurídica perde a sua validade quando deixa de ser eficaz → FALSA ● Teoria Realista: A validade do Direito se identifica plenamente com a sua eficácia → FALSA ● Teoria Pura o Direito: Quando a norma de dever-ser, aplicada pelo ato-de-ser,se identifica com a eficácia da ordem do ser, a eficácia da ordem jurídica como um todo e a eficácia de uma norma jurídica singular são condição da validade; ● Uma ordem jurídica é considerada válida quando as suas normas são eficazes, ou seja, são de fato observadas e aplicadas. A NORMA FUNDAMENTAL DO DIREITO INTERNACIONAL ● Uma norma do Direito Internacional geral reconhece a um indivíduo ou a um grupo de indivíduos o poder de, com base numa Constituição eficaz, criar e aplicar, como governo legítimo, uma ordem normativa de coerção; ● O Direito Internacional regula a conduta de todos os Estados entre si, são consideradas como normas jurídicas que vinculam os Estados; ● Uma das normas jurídicas de Direito Internacional reconhece aos Estados poder para regular as suas relações mútuas através de tratados. TEORIA DA NORMA FUNDAMENTAL E DOUTRINA DO DIREITO NATURAL ● Normas - ordem coerciva eficaz que deve ser aplicadas e observadas para que possa ser julgada justa ou injusta. ● Para Kelsen, justa é sinônimo de válido e injusto é sinônimo de inválido ● “O conteúdo de uma ordem jurídica positiva é completamente independente da sua norma fundamental” ---> Falha teórica (caso Rycharlisson) ● Relação com o Direito Positivo ● Coerência entre Direito Natural e Direito Positivo , caso contrário é considerado-se injusto e, portanto, inválido. ● Norma fundamental - sentido subjetivo dos criadores do Direito sendo igual ao sentido objetivo. ● Validade do Direito positivo se apoia numa norma pressuposta TEORIA DA NORMA FUNDAMENTAL E DOUTRINA DO DIREITO NATURAL A NORMA FUNDAMENTAL DO DIREITO NATURAL ● A norma fundamental do Direito positivo não apresenta qualquer critério para apreciação da justiça ou injustiça daquele Direito; ● Vários Direitos naturais, muito diversos entre si e contraditórios uns com os outros; proveniente do coletivo; ● Direito Natural – vontade de Deus, costumes, tradições, crenças, ... CASO RYCHARLISSON ● Jogador Rycharlisson vs. Diretor adiministrativo do Plameiras, Cyrillo; ● Trechos de parcialidade: Se fosse homossexual, [...] melhor seria que abandonasse os gramados… Trazer o episódio à Justiça, [...] é senão dar dimensão exagerada a um fato insignificante… [...] futebol é jogo viril, varonil, não homossexual. Cada macaco no seu galho RESUMINDO a tese de Kelsen CRÍTICAS TÉRCIO SAMPAIO ● Desafio Kelsenaino (Qual o limite da teoria Kelseniana?) ● Valor extremamente dogmático; ● Justeza de uma lei/norma; ● Reducionismo (separa as dimensões sociais, valorativas e humanas da Teoria Pura do Direito) HART ● A norma fundamental de Kelsentem sempre o mesmo conteúdo; porque é simplesmente a regra de que a constituição ou aqueles “que estatuíram a primeira constituição” devem ser obedecidos; ● Aparência de uniformidade e simplicidade pode ser enganadora. ● Reino Unido, não há constituição escrita; ● Regra do Reconhecimento: evolução da Norma Fundamental SCHIAVELLO ● A Norma Fundamental e a Regra de Reconhecimento são regras superiores do ordenamento jurídico; ● Regra de Reconhecimento −> produto de uma prática social, podendo assumir caráter empírico/; ● Norma Fundamental −> uma existência metafísica em que a noção da validade é central para seu pensamento; WACKS NORMA FUNDAMENTAL Baseada na Coerção Ficcionalmente pressuposta Sua função é validar todas as normas de um sistema Só existe uma norma fundamental Fornece validade a todo o ordenamento jurídico, e também é fonte de todas as outras normas Permite que o aplicador do direito interprete a validade das normas em um campo de significação não-contraditório Pressuposta em termos de eficácia; dessa forma, precisa ser válida A sua escolha não é arbritária e depende necessariamente da eficácia
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