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nica Jus Navigandi, na Internet : www.jus.com .br/doutrina/incincol .htm . Argüição de descumprimento de preceito funda- mental: parâmetro de controle e objeto . In : Argüi- ção de descumprimento de preceito fundamental : análises à luz da Lei n° 9 .882/99 . André Ramos Ta- vares e Walter Cláudius Rothenburg, organizado- res . São Paulo: Atlas, 2001, p .128-149 . RAMOS, Elival da Silva . Argüição de descumprimento de preceito fundamental : delineamento do instituto . In : Argüição de descumprimento de preceito funda- mental : análises à luz da Lei n``-' 9 .882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, orga- nizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p . 122-123 . ROTHENBURG, Walter Cláudius . Argüição de descum- primento de preceito fundamental. ln : Argüição de descumprimento de preceito fundamental : análises à luz da Lei n 2 9.882/99 . André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores . São Paulo: Atlas, 2001, p . 198-238 . SARLET, Ingo Wolfgang . Argüição de descumprimento de preceito fundamental: alguns aspectos controversos . In : Argüição de descumprimento de preceito fun- damental : análises à luz da Lei n° 9 .882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, orga- nizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p . 150-171 . 1 16093 OBJETO DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 11 TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO GILMAR FERREIRA MENDES* Em continuação a artigo publicado nesta revista, no qual foram tecidas considerações sobre aspectos gerais da argüição de descumprimento de preceito fundamental e sobre o controle do direito pré-constitucional, seguem-se abaixo reflexões sobre outros temas referentes ao objeto da argüição . 3. O controle direto de constitucional idade do di- reito municipal em face da Constituição Federal Tal como anotado, a Constituição de 1988 autori- zou o constituinte estadual a instituir o controle abstrato de normas do direito estadual e municipal em face da Constituição estadual . Subsistia, porém, uma ampla inse- gurança em razão da falta de um mecanismo expedito de controle de constitucional idade . Deve-se observar, outros- sim, que, dada a estrutura diferenciada da federação bra- sileira, algumas entidades comunais têm uma importância idêntica, pelo menos do prisma econômico e social, à de muitas unidades federadas, o que conferia gravidade à ausênciá de controle normativo eficaz . 1 SARMENTO, Daniel . Apontamentos sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental. In : Ar- güição de descumprimento de preceito fundamen- tal : análises à luz da Lei n 2 9 .882/99 . André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizado- res . São Paulo: Atlas, 2001, p . 91 . SILVA, José Afonso da . Aplicabilidade das normas consti- tucionais . 3 . ed ., São Paulo : Malheiros, 1999, p . 130 . . Curso de direito constitucional positivo . 13'-' ed ., São Paulo: Malheiros, 1996, p . 530 . TAVARES, André Ramos . Argüição de descumprimento de preceito constitucional fundamental : aspectos es- senciais do instituto na Constituição e na lei. In : Ar- güição de descumprimento de preceito fundamen- tal : análises à luz da Lei n 2 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizado- res . São Paulo: Atlas, 2001 . *Advogado e Professor no Paraná . Assessor Jurídico Coor- denador da COAMO. Especialista em Administração Uni- versitária pela UEM e em Direito Civil e Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas - FGV. Mestrando em Direi- to Civil pela Universidade Estadual de Maringá - UEM . No contexto da revisão constitucional de 1994, es- forçou-se para superar, ainda que parcialmente, essa si- tuação, adotando-se o chamado "incidente de inconstitu- cionalidade", que haveria de ser suscitado perante o Su- premo Tribunal Federal, em caso de dúvida ou controvér- sia sobre a constitucional idade de leis ou atos normativos federais, estaduais e municipais' . A Lei n2 9.882, de 1999, veio, em boa hora, contri- buir para a superação dessa lacuna, contemplando expres- samente a possibilidade de controle de constitucionalida- de do direito municipal no âmbito desse processo especi- ai . Ao contrário do imaginado por alguns, não será ne- cessário que o Supremo Tribunal Federal aprecie as questões constitucionais relativas ao direito de todos os municípios . Nos casos relevantes, bastará que decida uma questão-padrão com força vinculante . Se entendermos, como parece recomendável, que o efeito vinculante abrange também os fundamentos deter- minantes da decisão, poderemos dizer, com tranqüilidade, que não apenas a lei objeto da declaração de inconstitu- cionalidade no município "A", mas toda e qualquer lei municipal de idêntico teor não mais poderão ser aplica- das . ' Ver Relatoria da Revisão Constitucional, Pareceres Pro- duzidos (Histórico), Tomo I, Parecer n° 27, p . 312 e s . Rtl'tRI ÓRIO 1011 1)E JURISPRUDÊNCIA- 2 •' QUINZENA DE )UNI IODE 2001- N" 12/2001 - CAI)ERNO 1 -MONA 116 Em outras palavras, se o Supremo Tribunal afirmar, em um processo de argüição de descumprimento, que a Lei "X", cio Município de São Paulo, que prevê a institui- ção do IPTU progressivo é inconstitucional, essa decisão terá efeito não apenas em relação a esse texto normativo, mas também em relação aos textos normativos de teor idêntico editados por todos os demais entes comunais . 4. Pedido de declaração de constitucional idade (ação declaratória) do direito estadual e municipal e ar- güição de descumprimento A Lei n2 9882, de 1999, previu, expressamente, a possibilidade de controle de constitucional idade do di- reito estadual e do direito municipal e no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental . Poderá ocorrer, assim, a formulação de pleitos com objetivo de obter a declaração de constitucional idade ou de inconstitucionalidade, toda vez que da controvérsia judicial instaurada possa resultar sério prejuízo à aplica- ção clã norma, com possível lesão a preceito fundamental da Constituição . De certa forma, a instituição da argüição de des- c:umprimento de preceito fundamental completa o quadro das "ações declaratórias", ao permitir que não apenas o direito federal, mas também o direito estadual e municipal possam ser objeto de pedido de declaração de constitu- cionalidade . 5 . A lesão a preceito decorrente de mera interpre- tação judicial Pode ocorrer unia lesão a preceito fundada em sim- ples interpretação judicial do texto constitucional . Nesses casos, a controvérsia não tem por base a legitimidade ou não de uma lei ou de um ato normativo, mas se assenta simplesmente na legitimidade ou não de uma dada inter- pretação constitucional . No âmbito do recurso extraordi- nário, essa situação apresenta-se como um caso de deci- são judicial que contraria diretamente a Constituição (art . 102, III, "a") . Não parece haver dúvida de que, diante dos termos amplos do art . 1`-' da Lei n 4 9 .882, de 1999, essa hipótese poderá ser objeto de argüição de descumprimento - lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público -, até porque se cuida de uma situação trivial no âmbito de controle de constitucional idade difuso . Assim, o ato judicial de interpretação direta de um preceito fundamental poderá conter um violação da nor- ma constitucional . Nessa hipótese, caberá a propositura da argüição de descumprimento para se evitar a lesão a preceito fundamental resultante desse ato judicial do Po- der Público, nos termos do art . 1 2 da lei n2 9.882/99 . 6. Contrariedade à Constituição decorrente de de- cisão judicialsem base legal (ou fundada em uma falsa base legal) Problema igualmente relevante coloca-se em rela- ção às decisões de única ou de última instância que, por falta de fundamento legal, acabam por lesar relevantes princípios da ordem constitucional . Uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afete situação individual revela-se igualmente contrária à TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação (Auffanggrundrecht) .' Se se admite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculam todos os poderes e que a decisão judicial deve observar a cons- tituição e a lei, não é difícil compreender que a decisão judicial que se revele desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos o princí- pio da legalidade . A propósito, assinalou a Corte Constitucional alemã : "na interpretação do direito ordinário, especialmente dos conceitos gerais indeterminados (Generalklausel) devem os tribunais levar em conta os parâmetros fixados na Lei Fundamental . Se o tribunal não observa esses parâme- tros, então ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de observar ; nesse caso, o julgado deve ser cas- sado no processo de recurso constitucional" (Verfassungsbeschwerde) (BVerfGE 7, 198 (207); 12, 113 (124); 13, 318 (325) .' Não há dúvida de que essa orientação prepara al- gumas dificuldades, podendo converter a Corte Constitu- cional em autêntico Tribunal de revisão . E que, se a lei deve ser aferida en) face de toda a Constituição, as deci- sões hão de ter a sua legitimidade verificada em face da Constituição e de toda a ordem jurídica . Se se admitisse que toda decisão contrária ao direito ordinário é uma de- cisão inconstitucional, ter-se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial ilegal .` Enquanto essa orientação prevalece em relação à leis inconstitucionais, não se adota o mesmo entendi- mento no que concerne às decisões judiciais . Por essas razões, procura o Tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional . Sua admissibilidade dependeria, fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito, o juiz desconside- rou por completo ou essencialmente a influência dos di- reitos fundamentais, que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial .' Não raras vezes, observa a Corte Constitucional que determinada decisão judicial afigura-se insustentável, porque assente numa interpreta- ção objetivamente arbitrária da norma legal (Sie beruht vielmehr auf schlechthin unhaltbarer und darnit objektiv willkürlicher Auslegung der angewenderen Norrn) .' Assim, uma decisão que, v.g ., amplia o sentido de uni texto normativo penal para abranger uma dada con- cluta é considerada inconstitucional, por afronta ao princí- pio do nullum crimen nulla poena sine lege (LF, art . 103, 11) . 6 SCHLAICH . Das Bundesverfassungsgericht, cit ., p . 108 . BVerfGE 18, 85 (92 s .) ; cf ., também, ZUCK, Rüdiger . Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 2J ed., Muni- que, 1988, p. 220 . SCHLAICH . Das Bundesverfassungsgericht, cit ., p . 109 . Cf ., sobre o assunto, SCHLAICH . Das Bundesverfassungsgericht, cit., p . 109 . BVerfGE 64, 389 (394) . RI I'ERtORIO 1013 DE IURISPRUI)[NCIA - 2-' QUINZENA DL ZUNI 10 DE 2001 - W 1 2/2001 - CADERNO 1 - PÁGINA 325 Essa concepção da Corte Constitucional levou à formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a inten- sidade da restrição imposta aos direitos fundamentais (Stufentheorie), que admite uma aferição de constitucio- nalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de intervenção no âmbito de proteção dos direitos funda- mentais .' Embora o modelo de controle de constitucionalida- de exercido pelo Bundesverfassungsgericht revele especi- ficidades decorrentes sobretudo do sistema concentrado, é certo que a idéia de que a não-observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós . Essa conclusão revela-se tanto mais plausível se se considera que, tal como a Administração, o Poder Judiciá- rio está vinculado à Constituição e às leis (CF, art . 5°, §1 Certamente, afigurava-se extremamente difícil a a aplicação desse entendimento, entre nós, no âmbito do recurso extraordinário . O caráter acendradamente indivi- dual da impugnaçãD, a fragmenta riedade das teses apre- sentadas nesse processo, a exigência estrita de prequestio- namento contribuíam para dificultar a aplicação da orientação acima desenvolvida no âmbito do recurso ex- traordinário . A argüição de descumprimento de preceito funda- mental vem libertar o questionamento da decisão judicial concreta dessas amarras . 7 . Omissão legislativa e o controle de constitucio- nalidade no processo de controle abstrato de normas e na argüição de descumprimento de preceito fundamental Tal como vem sendo amplamente reconhecido, configura-se omissão legislativa não apenas quando o órgão legislativo não cumpre o seu dever, mas, também, quando o satisfaz de forma incompleta . Nesses casos, que configuram, em termos numéricos, a mais significativa categoria de omissão na jurisprudência da Corte Constitu- cional alemã", é de se admitir tanto um controle principal ou direto, como um controle incidental, uma vez que existe aqui norma que pode ser objeto de exame judicial" . Embora a omissão do legislador não possa ser, en- quanto tal, objeto do controle abstrato de normas`, não se deve excluir a possibilidade de que essa omissão venha ser examinada no controle de normas . Dado que no caso de unia omissão parcial há 11111,1 conduta positiva, não há corno deixar de reconhecer a admissibilidade, em princípio, da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato" . 7 o 10 11 ZUCK, Rüdiger . Das Recht der Verfassungsbeschwerd, 2 0 ed., Munique, 1968, p . 221 . BVerfGE 15, 46 (76); 22, 329 (362); 23, 1 (10) ; 25, 101 (110) ; 32, 365 (372); 47, 1 (33) ; 52, 369 (379) . Cf., a propósito, Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p . 152, nota 34 . Friesenhahn, Die Verfassungsgericlltsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland, p . 65 . Gusy, Parlamentarischer Cesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p . 152 . [ l i TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO Tem-se, pois, aqui uma relativa, mas inequívoca fungibilidade entre a ação de inconstitucionalidade - di- reta ou no contexto da argüição de descumprimento - e o processo de controle abstrato da omissão, uma vez que as duas espécies - o de controle de normas e o de controle da omissão - acabam por ter - formal e substancialmente - o mesmo objeto, isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude . Essa peculiaridade restou evidenciada na ADIn 526, oferecida contra a Medida Provisória n° 296, de 1991, que concedia aumento de remuneração a segmento expressivo do funcionalismo público, em alegado desrespeito ao disposto no art . 37, X, da Constituição . Convém se registre passagem do voto proferido pelo eminente Relator, Minis- tro Sepúlveda Pertence, no julgamento do pedido de con- cessão de medida cautelar : "Põe-se aqui, entretanto, um problema sério e ainda não deslindado pela Corte, que é um dos tormentos ciocontrole da constitucional idade da lei pelo esta- lão do princípio da isonomia e suas derivações constitucionais . Se a ofensa à isonomia consiste, no texto da norma questionada, na imposição de restrição a alguém, que não se estenda aos que se encontram em posi- ção idêntica, a situação de desigualdade se resolve sem perplexidade pela declaração da invalidez da constrição discriminatória . A consagração positiva da teoria da inconstitucio- nalidade por omissão criou, no entanto, dilema cru- ciante, quando se trate, ao contrário, de ofensa à isonomia pela outorga por lei de vantagem a um ou mais grupos com exclusão de outro ou outros que, sob o ângulo considerado, deveriam incluir entre os beneficiários . É a hipótese, no quadro constitucional brasileiro, de lei que, à vista da erosão inflacionária do poder de compra da moeda, não dê alcance universal à revi- são de vencimentos, contrariando o art . 37, X, ou que, para cargos de atribuições iguais ou asseme- lhadas, fixe vencimentos díspares, negando obser- vância à imposição de tratamento igualitário do art . 39, § 1°, da Constituição . A alternativa que aí se põe ao órgão de controle é afirmar a inconstitucionalidade positiva de norma concessiva do benefício ou, sol) ouro prisma, a da omissão parcial consistente em não ter estendido o benefício a quantos satisfizessem os mesmos pres- supostos de fato subjacentes à outorga (Canotilho, 'Constituição Dirigente e Vinculação do legislador', 1992, 333 ss . ; 339 ; 'Direito Constitucional', 1986, pág . 831 ; Gilmar F . Mendes, 'Controle de Constitu- cionalidade', 1990, págs . 60 ss . ; Regina Ferrari, 'Efeitos da Declaração de Inconstituciona1idade', 1990, págs . 156 ss . ; Carmem Lúcia Rocha, 'O Prin- cípio Constitucional da Igualdade', 1990, pág . 42) : 'a censurabilidade do comportamento do legislador' - mostra Canotilho ('Constituição Dirigente', cit ., pág. 334), a partir da caracterização material da omissão legislativa -'tanto pode residir no acto po- sitivo - exclusão arbitrária de certos grupos das vantagens legais - como no procedimento omissivo - emanação de uma lei que contempla positiva- mente um grupo de cidadãos, esquecendo outros' . 1 REPERTORIO IOI3 DE JURISPRUDÊNCIA - 2' QUINZENA DE JUNHO DE 2001- N" 12/2001 - CADERNO 1 - PÁGINA 334 Se se adota a primeira solução - a declaração de in- constitucionalidade da lei por 'não favorecimento arbitrário' ou 'exclusão inconstitucional de vanta- gem' - que é a da nossa tradição (v . g . RE 102.553, 21-8-86, RT/ 120/725) - a decisão tem eficácia ful- minante, mas conduz a iniqüidades contra os bene- ficiados, quando a vantagem não traduz privilégio, mas imperativo de circunstâncias concretas, não obstante a exclusão indevida de outros, que ao gozo dela se apresentariam com os mesmos títulos . É o que ocorreria, no caso, com a suspensão caute- lar da eficácia da medida provisória, postulada na ADIn 525 : estaria prejudicado o aumento de venci- mentos da parcela mais numerosa do funcionalismo civil e militar, sem que daí resultasse benefício al- gum para os excluídos do seu alcance . A solução oposta - a da omissão parcial - seria sa- tisfatória, se resultasse na extensão do aumento - alegadamente, simples reajuste monetário - a todos quantos sofrem com a mesma intensidade a depre- ciação inflacionária dos vencimentos . A essa extensão da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, à luz do art . 103, § 2", CF, declaran- do a inconstitucionalidade por omissão da lei - seja ela absoluta ou relativa -, há de cingir-se a comuni- cá-la ao órgão legislativo competente, para que a supra . De resto, como assinalam estudiosos de inegável autoridade (v . g. Gilmar Mendes, ob . cit . pág . 70), o alvitre da inconstitucionalidade por omissão parcial ofensiva da isonomia - se pôde ser construída, a partir da Alemanha, nos regimes do monopólio do controle de normas pela Corte Constitucional -, suscita problemas relevantes de possível rejeição sistemática, se se cogita de transplantá-la para a de- licada simbiose institucional que se traduz na con- veniência, no direito brasileiro, entre o método de controle direto e concentrado no Supremo Tribunal e o sistema difuso . Ponderações que não seria oportuno expender aqui fazem, porém, com que não descarte de plano a aplicabilidade, no Brasil, da tese da inconstitucio- nalidade por omissão parcial . Ela, entretanto, não admite antecipação cautelar, sequer limitados efei- tos de sua declaração no julgamento definitivo ; muito menos para a extensão do benefício aos ex- cluídos, que nem na decisão final se poderia ob- ter" 12 . É certo que a declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação inconsti- tucional nesses casos de omissão inconstitucional . Uma cassação aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, tal como já admitido pelo Bundesverfassungsgericht em algumas decisões . Portanto, a principal problemática da omissão cio legislador situa-se menos na necessidade da instituição de determinados processos para o controle da omissão legis- lativa do que no desenvolvimento de fórmulas que per- ADIn 526, Relator : Ministro Sepúlveda Pertence, RT/ n 2 145, p . 101 (112-3) . [ 11 TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO mitam superar, de modo satisfatório, o estado de incons- titucionalidade. Em julgado mais moderno, também relativo à su- posta exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade, o Supremo Tribunal Federal vem de afirmar que não caberia à Corte converter a ação direta de in- constitucionalidade em ação de inconstitucionalidade por omissão . Tratava-se de argüição na qual se sustentava que o ato da Receita Federal, "ao não reconhecer a não- incidência do imposto (IPMF) apenas quanto a movimen- tação bancária ocorrida nas aquisições de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos promovidas pelas empresas jornalísticas", estaria "impondo a' exigên- cia do imposto relativamente às demais operações finan- ceiras de movimentação e transferência praticadas por essas empresas, em operações vinculadas à feitura do jor- nal, livros e periódicos, tais como pagamentos a fornece- dores de outros insumos, pagamentos de mão-de-obra e serviços necessários à confecção do jornal ( . . .)"" . "Configurada hipótese de ação de inconstitucionali- dade por omissão, em face dos termos do pedido, com base no § 2 2 do art . 103 da Lei Magna, o que incumbe ao Tribunal - afirma o Relator, Ministro Néri da Silveira - é negar curso à ação direta de in- constitucional idade 'ut' art . 102, 1, letra 'a', do Es- tatuto Supremo" . Na mesma linha de argumentação, concluiu o Ministro Sepúlveda Pertence que "o pe- dido da ação direta de inconstitucionalidade de norma é de todo diverso do pedido da ação de in- constitucionalidade por omissão", o que tornaria "inadmissível a conversão da ação de inconstitucio- nalidade positiva, que se propôs, em ação de in- constitucionalidade por omissão de normas"" . Ao contrário do afirmado na referida decisão, o problema, tal como já amplamente enfatizado, não de- corre propriamente do pedido, até porque, em um ou em outro caso, tem-se sempre um pedido de declaração de inconstitucionalidade . Em se tratando de omissão, a pró- pria norma incompleta ou defeituosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstitucionalidade, porque é de uma norma alegadamente inconstitucional que se cuida, ainda que a causa da inconstitucionalidade possa residir na sua incompletude . O art. 10 da Lei n 2 9.882, ao estatuir que o Supremo fixará as condições e o modode interpretação e aplicação do preceito fundamental vulnerado, abre uma nova pers- pectiva, não por criar uma nova via processual, mas jus- tamente por fornecer suporte técnico-legal em subsídio ao desenvolvimento de técnicas que permitam superar o es- tado de inconstitucionalidade decorrente da omissão . * Procurador da República . Professor Adjunto da Univer- sidade de Brasília (UnB) . Mestre em Direito pela Universi- dade de Brasília (UnB) . Doutor em Direito pela Universi- dade de Münster, República federal da Alemanha (RFA) . Advogado-Geral da União . " ADIn 986, Relator : Ministro Néri da Silveira, D/, 8 abr . 1994 . '4 ADIn 986, Relator : Ministro Néri da Silveira, D/, 8 abr . 1994 . REI'ERTORIO 1013 DE JURISPRUDÊNCIA - 2-' QUINZENA DE JUNHO DE 2001 - Nu 12/2001 - CADERNO 1 - PÁGINA 333 page 1 page 2 page 3 page 4
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