Evolução do controle de constitucionalidade de tipo francês

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Evolução do controle deconstitucionalidade de tipo francês
Joaquim B. Barbosa Gomes
Sumário
Introdução. 1. Das características do contro-le e dos seus atores principais. 11 Da legitima-ção. 1.2. A ampliação da legitimação para exer-cício do controle. 1.3. A emergência do bloc deconstitutionnalité. 1.4. O surgimento na Quinta
República de um verdadeiro sistema de alter-nância. 2. Do órgão controlador e das normasobjeto do controle. 2.1. Qualificação técnica. 2.2.Modernidade. 3. Das atribuições do ConselhoConstitucional e dos atos suscetíveis de con-trole. 3.1. Das atribuições extrajurisdicionais e
semijurisdicionais. 3.2. Das competências tipi-camente jurisdicionais. 3.3. Dos atos normati-vos imunes ao controle. 3.4. Controle de cons-titucionalidade da lei já promulgada. 4. Do pro-cedimento e das decisões. 4.1. Da legitimação.4.2. Dos prazos. 4.3. Dos requisitos de proposi-tura da ação e da sua evolução procedimental.
4.4. Das regras procedimentais. 4.5. Das deci-sões. 5. Síntese da obra jurisprudencial do Con-selho Constitucional. 6. Criticas, controvérsiase propostas de alteração do sistema de contro-le de tipo francês. 6.1. Conselho Constitucio-nal: órgão jurisdicional ou órgão político? 6.2.As propostas de reforma do Conselho.
Introdução
A França, como boa parte das democra-
Joaquim B. Barbosa Gomes é Professor da cias da Europa Ocidental, só veio a instituirFaculdade de Direito da UERJ. Doutor em Di- um sistema de justiça constitucional após a
reito Público pela Universidade de Paris-II (Pan- segunda guerra mundial. Por força da suathéon-Assas). Visiting Scholar na Columbia Iaw especificidade histórica e das idiossincrasi-School, NY. Membro do Ministério Público as institucionais dela decorrentes, a escolhaFederal.

do modelo de justiça constitucional naquele
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país se fez em acentuado contraste com os cação da constitucionalidade se opera an-
paradigmasatéentãoexistentesnamatéria- tes da promulgação da lei, embora, como
o modelo norte-americano de controle de cons- demonstraremos mais adiante, isso não seja
titucionalidade a posteriori, difuso e verifica- inteiramente verdadeiro no caso francês. Para
do no caso concreto e o modelo kelseniano, alguns, a primeira e grande virtude do siste-
de tipo concentrado e abstrato. Os constituin- ma de controle preventivo (ver FERREIRA
tes franceses de 1958 optaram pelo sistema FILHO, 2000) consiste em que, nessa moda-
concentrado e abstrato, porém preventivo.
	
lidade de controle, aborta-se a inconstitucio-
Tendo o sistema francês evoluído signi- nalidade no nascedouro, impedindo que a
ficativamente nos últimos quarenta anos e lei inconstitucional produza seus efeitos
sendo bastante escassa a bibliografia em deletérios antes de a jurisdição constitucio-
vernáculo sobre o assunto, pareceu-nos nal poder retirar-lhe a eficácia.
oportuno abordar o tema, ainda que sem a
	
O controle preventivo tem, por outro lado,
profundidade desejável.
	
um inegável efeito dissuasivo e um impacto
Assim, trataremos num primeiro momen- político talvez mais importante do que o
to das características gerais do sistema de controle a posteriori, especialmente em paí-
controle e dos seus atores principais, com ses que adotam o sistema parlamentar de
especial ênfase para as suas singularida- governo, em que a troca de Gabinete e de
des, as suas virtudes e deficiências em com- coloração política da Administração ocorre
paração com o modelo dito norte-america- com freqüência. Em geral, nesse sistema de
no. Especial atenção será consagrada ao governo, a alternância entre equipes gover-
estudo do órgão titular do controle, da sua namentais significa às vezes alteração radi-
organização e especial modo de renovação cal na agenda política da nação. E nada é
da respectiva composição, bem como das mais embaraçoso politicamente para uma
normas objeto do controle.
	
nova equipe governamental, ungida e legi-
Num segundo momento, abordaremos timada pelo voto popular, do que ver sua
de forma sucinta alguns dos aspectos mais plataforma de campanha cair por terra
salientes da jurisprudência produzida pela abruptamente por força de decisões emana-
jurisdição constitucional francesa nesses das de autoridades não legitimadas pelo
últimos quarenta anos.
	
sufrágio popular. Nessas situações, pode
A título de conclusão, tentaremos fazer soçobrar, da noite para o dia, uma medida
um balanço das críticas, controvérsias e pro- administrativa de impacto que simboliza
postas de reforma do sistema que vêm sen- todo um processo de alternância política,
do feitas nos últimos anos, impulsionadas todo o conteúdo programático de um parti-
em grande parte pela progressiva facilita- do político importante que por longo tempo
ção dos estudos comparativos que a revolu- esteve à espera de sua vez para alçar-se ao
ção das comunicações tem propiciado.
	
poder, enfim, toda a entente ideológica entre
um determinado líder político e parcela sig-
1. Das características do controle
	
nificativa do eleitorado. Sem dúvida, o con-
(ver VIEIRA, 1989) e dos seus
	
trole de constitucionalidade preventivo, com
atores principais
	
seus prazos exíguos e peremptórios, com a
característica de bloqueio político insuplan-
Objetivamente, pode-se dizer que o con- tável que lhe é às vezes peculiar, com a in-
trole de constitucionalidade de tipo preven- cômoda proximidade temporal entre os de-
tivo se notabiliza por algumas virtudes e por bates político e jurídico, tem não raro um
algumas deficiências.
	
-
	
impacto político muito maior do que o do
A principal característica desse sistema, controle a posteriori, que ocorre quase sem-
como se sabe, reside rio fato de que a verifi- pre muito tempo após a entrada em vigên-
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cia das normas questionadas, incidindo não indivíduo que se sinta atingido por um dos
raro sobre situações já consumadas e irre- seus dispositivos, seja no caso concreto seja
versíveis na prática'.
	
em abstrato. Em outras palavras, uma vez
Por fim, o controle preventivo, caso exer- promulgada a lei, tendo ela passado ou não
cido com rigor e acompanhado de vigilân- sob o crivo da jurisdição constitucional,
cia cotidiana por partes dos legitimados, tem aquele que se sentir prejudicado pela inci-
a inegável vantagem de não permitir a ins- dência de suas normas não tem meios de
tauração da incerteza e da insegurança ju- combatê-la em sede jurisdicional. Em pri-
rídicas, eis que corta na raiz o experimenta- meiro lugar, porque os órgãos jurisdicionais
lismo e as oscilações típicas do controle di- ordinários, mesmo os de cúpula como a
fuso e a posteriori.
	
Corte de Cassação e o Conselho de Estado,
Mas as insuficiências e os inconvenien- não têm o exame da constitucionalidade das
tes do sistema preventivo de tipo francês são leis entre as suas atribuições jurisdicionais.
também largamente conhecidos. Em primei- Noutras palavras, ao julgarem um litígio
ro lugar, questiona-se a própria eficácia do entre particulares ou entre estes e uma enti-
sistema preventivo em si. Isso porque, es- dade estatal, os juízes ordinários franceses
tando o acionamento da justiça constitucio- não têm poder de afastar a aplicação de uma
nal nesse sistema condicionado à observân- lei ao caso do concreto por considerá-la in-
cia de prazos e dependente de iniciativas constitucional. Tal vedação é decorrência
de autoridades políticas, é grande o risco de dos dogmas herdados da Revolução (ver
leis importantes e constitucionalmente du- MERRYMAN, 1996), especialmente o da
vidosas serem promulgadas sem que uni sacralização da lei e o da proibição aos juí-
dos titulares do direito de ação tome a inicia- zes de proferir decisões de caráter normati-
tiva de questioná-las perante o Conselho vo (arrêt de reglement). Em segundo lugar,
Constitucional. A hipótese não é deser porque sendo o controle de tipo preventivo,
descartada, embora ela seja de ocorrência rara, uma vez declarada a compatibilidade da lei
dada a acirrada clivagem político-ideológica com o texto constitucional ou mesmo ultra-
que caracteriza o sistema político da França=. passado in albis o prazo para se desencade-
Por outro lado, mesmo aquelas leis que ar o processo de controle, a lei torna-se ato
passam pelo crivo da jurisdição constitucio- legislativo irreversível, ou seja, nasce a im-
nal podem no futuro vir a apresentar sinto- possibilidade jurídica da declaração, no bojo
mas de inconstitucionalidade, seja por se de um processo entre partes, da sua irrecon-
tratar de inconstitucionalidade que era me- ciliabilidade com a lei maior.
ramente virtual ao tempo da verificação abs-
	
Em suma, o cidadão é inteiramente ex-
trata da constitucionalidade e se concreti- cluído do sistema de controle da constitucio-
zou no momento da aplicação concreta da nalidade das leis, para o qual se prevê uma
lei, seja por força do fenômeno da mutação legitimação de natureza oficialesca.
constitucional. Por outro lado, a inconstitu-
cionalidade pode advir de modificação ul-
	
1.1. Da legitimação
terior do próprio texto da constituição.
	
Com efeito, somente os atores políticos
Outro sério defeito do sistema de jurisdi- de alta envergadura institucional têm legi-
ção constitucional de tipo francês diz res- timidade para participar do processo de
peito à não-participação do cidadão ou da controle da constitucionalidade das leis na
sociedade civil organizada no processo de França. Na versão original da Constituição
controle. Com efeito, no sistema de controle de 1958, apenas o Presidente da República,
implantado pela Constituição francesa de o Primeiro-Ministro e os presidentes da As-
1958, não há espaço para a arguição da in- sembléia Nacional e do Senado podiam sus-
constitucionalidade da lei por parte de um citar o exame da constitucionalidade de
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uma lei perante o Conselho Constitucional. constitucionalidade, passando a questionar
Era evidente a ineficácia do sistema naque- perante o Conselho inúmeros atos normati-
les primeiros anos de vigência da constitui- vos da Situação. Com isso, a participação
ção, eis que naquela época o sistema políti- no processo de controle de constitucionali- '
co era relativamente monolítico, com o par- dade passou a constituir o que muitos auto-
tido gaullista dominando inteiramente a res franceses consideram um verdadeiro
cena política: seus lideres ocupavam a Pre- "estatuto da oposição" ao poder político le-
sidência da República, a chefia de Governo gitimamente investido. Noutras palavras,
e a presidência da Assembléia, só restando um instrumento de defesa e de expressão
o Senado, que era e ainda é dominado por da minoria parlamentar.
urna coalização de partidos centristas rela-
tivamente independentes dos gaullistas,
	
1.3. A emergência do bloc de
mas necessariamente adversários dos
		
constitutionnaliteparti-
dários da esquerda. Era natural, portanto, em Outro fator que contribuiu imensamen-
um quadro institucional como esse, que a ju- te para o aprimoramento do sistema foi a
risdição constitucional fosse uma mera facha- decisão proferida pelo Conselho Constitu-
da, com pouco ou quase nenhum desafio ju- cional em 1971, em um caso envolvendo o
rídico às normas postas em vigência sob a direito constitucional de associação.
inspiração de uma maioria parlamentar avas-
	
Até então, o Conselho usava como parâ-
saladora e de um Governo dela emanado.
	
metro do controle única e exclusivamente
Três fatores, no entanto, vieram modifi- os 92 artigos da sintética Constituição pro-
car radicalmente os dados da questão nas mulgada em 1958. Nem mesmo o seu preâm-
décadas seguintes aos anos 60, dois de na- bulo, rico sob o prisma principiológico, era
tureza essencialmente jurídica e um de cu- tido como dotado de densidade normativa
nho político-institucional.
	
suficiente para servir de base ao controle de
normas. Mas, a partir da mencionada deci-
1.2. A ampliação da legitimação para o
	
são de 1971, o controle passou a ser efetua-
do não mais apenas em face do texto da
De fato, em 1974, o Presidente Giscard Constituição, mas tendo como parâmetro o
d'Estaing submeteu ao Parlamento um pro- que a doutrina passou a qualificar como bloc
jeto de emenda constitucional que estendeu de constitutionnalité, isto é, um catálogo de
a 60 deputados ou a 60 senadores a legiti- normas constitucionais e supraconstitucio-
mação para suscitar o controle da constitu- nais composto não apenas pelos 92 artigos
cionalidade das leis perante o Conselho da Constituição, mas igualmente pelo seu
Constitucional. Essa alteração teve o efeito Preâmbulo, que por sua vez remete direta-
de multiplicar o número de ações de incons- mente à Declaração Universal dos Direitos
titucionalidade 3, fazendo surgir a partir de do Homem e do Cidadão de 1789 e ao Preâm-
então dois fenômenos por nós também co- bulo da Constituição de 1946, fonte de qua-
nhecidos desde os primeiros anos de vigên- se todos os direitos sociais fundamentais do
cia da Constituição de 1988: a judicializa- país. O Conselho passou também a consi-
ção da política e a politização do Direito. derar como integrante do bloc de constitutio-
Com efeito, a oposição de esquerda, que até nnalité os "princípios constitucionais reco-
então se mantivera à margem do processo nhecidos pelas leis da República", isto é,
político, passou a enxergar no controle de todo um catálogo de normas e princípios
constitucionalidade um formidável instru- liberalizantes que o país adotou a partir de
mento de pressão política e de veiculação 1875, ou seja, desde quando se desvinculou
do seu descontentamento com a situação definitivamente do sistema monárquico.
geral do país. Apoderou-se do controle de Nos anos 80, incorporou uma nova catego-
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ria normativa como norma de referência do membros vitalícios os ex-presidentes da
controle, os chamados "princípios sociais, República, aos quais a Constituição e a lei
políticos e econômicos particularmente ne- orgânica do Conselho Constitucional dão o
cessários ao nosso tempo", os quais permi- privilégio de ter assento efetivo no Conse-
tem uma constante atualização e compati- lho, desde que observem umdever comum a
bilização das vetustas concepções de 1789 todos os magistrados do pais: o dever de
com as idéias prevalecentes no tempo pre- reserva quanto às questões decididas na via
sente. Portanto, a criação do bloc ampliou jurisdicional. Noutras palavras, não lhes é
sensivelmente as possibilidades do contro- permitido politizar nem pu blicizar o pro-
le, na medida em que a obra ordinária do cesso decisório e deliberativo do órgão, o
Parlamento passou a ser confrontada com que é extremamente difícil para políticos
normas supraconstitucionais de ambição e profissionais. Talvez por esse motivo, ne-
aceitação universais, muitas delas já fazen- nhum ex-presidente da Quinta República
do parte da consciência político-filosófica fez até hoje uso da faculdade constitucional
de boa parte do mundo.
	
de ter assento no Conselho Constitucional'.
1.4
	
Ou seja, trata-se de previsão constitucional
. O surgimento na Quinta
	
que caiu em desuso, não sendo raros os dou-República de uni verdadeiro sistema
	
trinadores que pedem a sua abolição pura ede alternância política
	
simples.
Por fim, com a subida da esquerda ao Os membros nomeados são os que exer-
poder em 1981 e com a consagração de um cem na sua plenitude a função jurisdicio-
verdadeiro sistema de alternância política, nal no seio do Conselho. Compõem um co-
o controle jurisdicional de normas, que a legiado de nove membros, sendo três desig-
princípio era repudiado por setores impor- nados pelo Presidente da República, trêstantes do espectro político, especialmente pelo Presidente da Assembléia Nacional e
pelos partidos de esquerda, adquiriu defi- três pelo Presidente do Senado. O mandato
nitivamente as suas lettres de noblesse, pas- tem a duração de nove anos, não permitida
sando a ser utilizado e aceito alternada e a recondução. A cada três anos são feitas
indistintamente por todos as vertentes poli- três nomeações, uma por cada autoridade
ticas do país. Em suma, cresceu não só em titular do direito de nomeação. A exemplo
intensidade, mas igualmente em credibili- do que ocorre em outros sistemas de jurisdi-
dade e visibilidade.
	
ção constitucional, cabe ao Chefe de Estado
nomear o Presidente do Conselho, respei-
2. Do órgão controlador e das normas tando, é claro, o prazo de duração dos res-
objeto do controle
	
pectivos mandatos. Assim, sempre que ocor-
rer a vacância do cargo de Presidente do
Dando curso a uma tradição multisse- colegiado, o Presidente da República terá
cular, a Constituição da Quinta República duas opções: ou bem ele nomeia para o car-
deu ao órgão titular da jurisdição constitu- go um dos membros já em exercício, que exer-
cional a denominação de Conselho Consti- cerá a presidência até o fim do seu próprio
tucional, deixando de lado denominações mandato de nove anos, ou ele designa para
mais adaptadas à função jurisdicional tais o cargo de Presidente o novo membro a que
como Corte ou Tribunal'.
	
trienalmente ele tem direito de nomear, vin-
O Conselho Constitucional' é composto do este a ter o direito de dirigir o Conselho
por duas categorias de membros: os mem- por todo o período de duração do seu man-
bros vitalícios ( membres de droit) e os mem- dato. Vale dizer, a prerrogativa que tem o
bros nomeados para um mandato de nove chefe de Estado de nomear o presidente do
anos (membres nommés). Têm a qualidade de Conselho Constitucional não o habilita a
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substituir um presidente que esteja no exer- da instabilidade política que marcou as
cício do cargo.
	
duas Repúblicas precedentes. Sua função
primordial hoje é muito mais a de protetor
2.1. Qualificação técnica
	
dos direitos fundamentais. Essa mudança
A exemplo do que ocorre com diversos crucial na natureza das funções do Conse-
órgãos de cúpula da jurisdição constitucio- lho fez-se acompanhar de uma perceptível
nal, a começar pela Corte Suprema dos EUA, alteração, tanto nos métodos de atuação do
não se exige o diploma de bacharel em Di- órgão, quanto no tipo de pessoas que pas-
reito para os membros do Conselho Consti- saram a nele ter assento ao longo do tempo.
tucional. Isso talvez se explique pelo fato de Assim, se é certo que nas primeiras compo-
que o Conselho foi concebido inicialmente sições do Conselho a predominância era de
como um órgão político de contenção do membros oriundos da classe política, um
Parlamento, ramo todo-poderoso do poder balanço geral do quadro de ex-membros do
tanto na Terceira (1875-1940) quanto na órgão mostrará que por ele passaram figu-
Quarta República (1946-1958). Pouquíssi- ras exponenciais do mundo jurídico fran-
mos juristas contestam essa falta de exigên- cês, tais como Renê Cassin, jurista mundial-
cia de qualificação jurídica, talvez conforta- mente conhecido, figura-chave na recons-
dos pelo fato de que o exame comparativo trução da paisagem jurídica internacional
das cortes supremas e constitucionais mos- no pós Segunda Guerra, com passagens por
tra que pessoas de formação exclusivamen- funções-chave como a de vice-presidente do
te jurídica e com prática profissional restri- Conselho de Estado (a mais elevada autori-
ta a essa área do conhecimento não são vo- dade jurisdicional do país na área do con-
cacionadas a exercer o monopólio sobre esse tencioso administrativo) e de membro da
tipo de função constitucional, em razão do Corte Européia de Direitos Humanos; R.
dogmatismo cego e da estreiteza de visão a Lécourt, outro ex-membro da Corte Euro-
que a exclusividade no exercício da profis- péia de Direitos Humanos; Marcel Waline
são jurídica não raro conduz. A composi- e Georges Vedei, dois grandes expoentes do
ção ideal das cortes constitucionais é, sem direito público europeu na segunda metade
dúvida alguma, aquela que reúne um razoá- do século XX; Bernard Chénot, também ex-
vel número de profissionais experimenta- vice-presidente do Conselho de Estado;
dos oriundos do Poder judiciário ou do Mi- François Luchaire, Robert Badinter e Jac-
nistério Público, de professores universitá- ques Robert, publicistas eminentes, além de
rios de primeira linha e de preferência ver- inúmeros outros respeitados profissionais
sados em questões constitucionais e, por fim, do Direito.
de pessoas egressas da vida política, mas Por outro lado, em sintonia com o pro-
com sólidos conhecimentos na área admi- cesso evolutivo que transformou o Conse-
nistrativa, social, econômica e jurídica, mas lho Constitucional de órgão político em ór-
não necessariamente ex-advogados militan- gão jurisdicional, os profissionais do Direi-
tes, pois o que conta aqui são a largueur de to paulatinamente também foram assumin-
vue e a visão diferenciada em questões de do as rédeas da Instituição, ainda que sem
Estado, que a vida política proporciona. exclusividade. Com efeito, segundo levan-
De qualquer sorte, a realidade mostra que tamento recente (ver FAVOREU et al, 2000,
a evolução político-constitucional da Fran- p. 306), dos 57 membros nomeados entre
ça nos últimos quarenta anos mudou com- 1959 e 2000, cerca de 90% eram titulares de
pletamente os dados da questão: o Conse- diplomas que dão acesso às carreiras de
lho Constitucional não é mais um mero ór- magistrado da justiça comum ou da justiça
gão de contenção dos arroubos e exorbitân- administrativa; 40% eram doutores em Di-
cias políticas do Legislativo, causa maior reito e 20% professores efetivos das facul-
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dades de Direito. Outro.dado importante: titucionais o controle da regularidade das
quase um terço dos nomeados no menciona- eleições presidenciais e das eleições parla-
do período participaram de unia maneira ou mentares, missão que, vista do ponto de vis-
de outra à elaboração da Constituição de 1958. ta do direito comparado, ele cumpre com
bastante zelo, haja vista que não é incomum
2.2. Modernidade
	
vê-lo decretar a perda de mandato parla-
Num outro registro, mas bem ilustrativo mentar por vício no processoeleitoral, abu-
de sua adaptação aos novos tempos e ao so do poder econômico ou ocorrência de in-
exemplo de outras cortes similares, o Con- compatibilidade. Aliás, entre as suas atri-
selho Constitucional, no ano de 2000, teve buições, essa é a mais expressiva do ponto
ocasião de ostentar uma façanha raríssima, de vista quantitativo' e é a que apresenta
qual seja, a presença em sua composição características típicas de urna jurisdição
efetiva de 3 mulheres ao mesmo tempo: a comum, com regras procedimentais rígidas,
Conselheira Noelle Lenoir, a primeira mu- contraditório estrito etc.
lher a ter assento no órgão, nomeada em
	
Por fim, o Conselho exerce, a par das ati-
1992; Simone Veil, ex-magistrada e ex-mi- vidades tipicamente jurisdicionais do con-
nistra de Estado, nomeada em 1998; e Mo- trole de constitucionalidade, duas atribui-
nique Pelletier, nomeada em 2000. Ou seja, ções da mais alta relevância, reveladoras do
um terço da composição do órgão.
	
seu status constitucional elevado. Em primei-
ro lugar, nas situações de crise constitucio-
3. Das Atribuições do Conselho
	
nal, o Chefe de Estado deve necessariamen-
Constitucional e dos atos
	
te consultá-lo antes de fazer uso dos pode-
suscetíveis de controle
	
res excepcionais que lhe são conferidos pelo
famoso artigo 16 da Constituição de 1958.
3.1. Das atribuições extrajurisdicionais e
	
Em segundo, a ele é dada a prerrogativade
sentijurisdicionais
	
declarar pelo voto da maioria absoluta de
seus membros a vacância do cargo de Presi-
Detentor exclusivo da jurisdição consti- dente da República, em casos de impedi-
tucional na França, o Conselho Constitucio- mento, doença, incompatibilidade etc.
nal, a exemplo de outras cortes constitucio-
nais, é titular de algumas atribuições cons-
	
3.2. Das courisd ic cias tipicamente
titucionais que vão além da missão pura-
	
juiscücionais
mente jurisdicional. Cabe-lhe, por exemplo, No que diz respeito às competências ti-
velar pela regularidade jurídica das opera- picamente jurisdicionais, as atribuições do
ções do referendum, instituto de longa sedi- órgão são de ordem variada, umas de cará-
mentação na vida institucional francesa, ter preventivo e obrigatório, outras de cará-
pelo qual o povo é chamado a participar ter preventivo e facultativo e umas poucas
diretamente da produção normativa do outras de caráter facultativo e a posteriori.
país, aprovando leis de natureza constitu- A mais importante entre essas atribui-
cional (emendas) e infraconstitucional. ções, o controle de constitucionalidade das
Noutras palavras, no exercício dessa missão leis, é a prevista nos artigos 54 e 61 da Cons-
constitucional, cumpre-lhe exercer o papel de tituição. De acordo com o artigo 61, cabe ao
"autenticador da expressã) da vontade na- Conselho, em primeiro lugar, exercer o con-
cional" (FAVOREU, 2000, p. 311). trole da conformidade constitucional das
Ao Conselho Constitucional cabe ainda leis orgânicas (similares às nossas leis com-
uma atividade bastante similar à que é exer- plementares) e dos regulamentos internos
cida entre nós pela Justiça Eleitoral. Com das Assembléias parlamentares. Trata-se de
efeito, figura entre as suas atribuições cons- um controle preventivo e obrigatório, sem o
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qual nenhuma dessas modalidades norma- constitucionais legitimadas, a compatibili-
tivas adquire eficácia. Quanto às leis orgâ- dade com a Constituição de dois tipos dis-
nicas, a explicação para essa obrigatorieda- tintos de atos normativos: a lei ordinária '
de do controle reveste-se de grande razoabi- votada pelo Parlamento e os tratados inter-
lidade: por ser a constituição francesa bas- nacionais. No caso da lei ordinária, após
tante sucinta, o funcionamento efetivo de sua votação regular pelas duas Casas do
inúmeras instituições reguladas em termos Parlamento, mas antes da promulgação, o
genéricos no texto constitucional condicio- Conselho verifica, mediante provocação, a
na-se à sua disciplina de forma mais deta- sua compatibilidade com a Constituição.
lhada em nível de lei complementar. Já a Constatada a inconstitucionalidade, nasce
obrigatoriedade do controle preventivo dos um empecilho instransponível à promulga-
regulamentos das assembléias parlamenta- ção e, por via de conseqüência, à entrada
res encontra explicação na história consti- em vigor da lei. Ao Parlamento só restará
tucional da Terceira e da Quarta ltepúbli- alterar a lei, escoimando-a dos dispositivos
cas: era exatamente por meio de manobras incompatíveis com o texto constitucional, ou
regimentais duvidosas e de chicanas proce- simplesmente desistir da sua aprovação. Já
dimentais que as Assembléias francesas no que diz respeito aos tratados internacio-
conseguiam bloquear o funcionamento re- nais, toda vez que o Conselho Constitucio-
gular de instituições políticas vitais em re- nal constata, no curso da sua atividade de
gime parlamentar, tais como a moção de cen- controle da constitucionalidade, que um
sura e a dissolução do Parlamento. Com isso, determinado tratado negociado pelo Gover-
impunham de forma prepotente a sua von- no traz em seu bojo uma cláusula que se
tade ao Executivo, criando instabilidade choca com algum dispositivo constitucio-
governamental e desequilíbrio institucional, nal, a ratificação do instrumento normativo
quase operando, assim, a conversão do re- internacional fica suspensa até que se pro-
gime parlamentar em "regime de assem- mova a alteração constitucional necessária
bléia"e. Assim, para evitar que o funciona- à compatibilização entre as duas categorias
mento regular das instituições continuasse normativas.
a ser deturpado pelas manobras e chicanas
	
Essas são as duas modalidades de con-
conduzidas pelas lideranças parlamenta- trole constitucional mais freqüentes, as que
res, a Constituição de 1958 instituiu o cha- compõem nos dias atuais o essencial das
mado "parlamentarismo racionalizado" atividades jurisdicionais do Conselho, ex-
(ver CRUZ, 1999), isto é, um regime parla- cetuada a atividade de controle jurisdicio-
mentar disciplinado por regras rígidas de nal do processo eleitoral de escolha do Presi-
relacionamento entre o Executivo e o Legis- dente da República e dos membros do Par-
lativo. Entre essas regras rígidas, especial lamento. Mas o controle de constitucionali-
atenção passou a ser dedicada aos regimen- dade francês não se esgota aí. Contrariamen-
tos do Senado e da Assembléia Nacional, te ao que se pensa, o Conselho Constitucio-
pois era por meio da manipulação de suas nal exerce ainda um outro tipo de atividade
normas que o Legislativo conseguia chan- jurisdicional bem específico, fruto das ino-
tagear e impor a sua vontade ao Executivo. vações estruturais que a Constituição da
Daí a obrigatoriedade, instituída pela Cons- Quinta República ousou implantar.
tituição de 1958, do exame obrigatório e pre-
	
Com efeito, entre as novidades institucio-
ventivo dos regimentos antes da sua entra- nais da Quinta República francesa, figura
da em vigor.
	
uma inovação que à época foi vista como
Por outro lado, com base nos artigos 54 e uma verdadeira "revolução jurídica": a se-
61, alínea 1, o Conselho examina, mediante paração rígida entre o que é do "domínio da
ação de iniciativa de uma das autoridades lei" e o que é do "domínio do regulamento".
104
	
Revista de Informação Legislativa
Segundo esse esquema de separação de titucionais complexas, para cujo deslinde
competências normativas previsto na Cons- era indispensável a existênciade um órgão
tituição, o Parlamento tem competência competente para o exercício da jurisdição
para legislar somente sobre as matérias ex- tipicamente constitucional. Porexemplo: em
plicitamente elencadas no artigo 34 da Cons- que categoria normativa passariam a se en-
tituição 9 . Tudo o que sobejar à enumeração quadrar após 1958 as leis votadas pelo Par-
do artigo 34 pertence à esfera, ao "domí- lamento anteriormente à vigência da Cons-
nio", do Regulamento, ou seja, inclui-se na tituição, tratando de matérias que após essa
alçada normativa do Executivo. Em reali- data passaram a integrar o domínio regula-
dade, muitas dessas "inovações" foram ins- mentar? Como proceder à alteração dessas
tituídas com o objetivo único de levar a cabo leis a partir de 1958?
o apoucamento do poder Legislativo e de Aí é que entra a outra variante do con-
fortalecimento do Executivo. Em virtude trole de constitucionalidade francês, de tipo
dessa separação dos domínios legislativo e especialissimo e exercida a posteriori. E o
regulamentar, cabe ao Conselho Constitu- procedimento de "delegalização", previsto
cional intervir para dizer o que é da alçada no artigo 37, alínea 2, da Constituição. Com
do Legislativo e o que é da alçada do Execu- efeito, a Constituição estabelece (art. 37) que
tivo, cumprindo assim uma das missões as matérias não incluídas explicitamente no
clássicas da justiça constitucional - o des- domínio da lei passariam a ter natureza re-
linde de conflitos de competência entre ór- gulamentar após a vigência da Constitui-
gãos constitucionais soberanos.
	
ção. Assim, se uma determinada matéria foi
O Conselho Constitucional desincumbe- disciplinada antes de 1958 por via legislati-
se dessa missão específica em duas situa- vã e após 1958 essa matéria passou parao
ções distintas: a priori, em caráter preventi- domínio regulamentar, sua alteração por
vo, e a posteriori, isto é, após a entrada em decreto do Executivo passou a ser constitu-
vigor da lei. A intervenção a priori se dá no cionalmente viável após a vigência da Con-
curso do processo legislativo. Com efeito, se tituição. Mas, após 1958, se o Parlamento
ao longo da discussão e deliberação de um decidir disciplinar uma matéria agora in-
projeto de lei de iniciativa parlamentar ficar clulda no âmbito da competência regula-
constatado que a respectiva proposta legis- mentar, o Executivo pode alterar o respecti-
lativa não é do domínio da lei ou incide vo ato normativo por decreto, desde que o
sobre matéria objeto de uma delegação le- Conselho Constitucional declare que aque-
gislativa outorgada pelo Parlamento ao Exe- la norma tem, em realidade, um caráter emi-
cutivo, este pode opor-se à aprovação do nentemente regulamentar. Em outras pala-
projeto por meio de uma moção de irreceva- vras, por meio do procedimento de" delega-
bilité, isto é, uma moção impeditiva da deli- lização ', o Conselho decide, em caráter de-
beração do projeto. Acolhida a moção pela finitivo, se uma determinada norma legal
respectiva Casa Legislativa, o projeto sai da tem natureza de lei em sentido material ou
pauta de deliberação. Mas, se o presidente de lei em sentido formal. Decidindo-se pela
da Assembléia interessada se opuser à mo- última hipótese, o Conselho chancela a mo-
ção, estará caracterizado o litígio constitu- dificação da norma pelo Executivo por meio
cional para cujo deslinde o Conselho Cons- de decreto.
titucional será chamado a intervir por qual- Em resumo, a ação jurisdicional do Con-
quer um dos dois litigantes (o Legislativo selho Constitucional se exerce sobre atos
ou o Executivo), devendo tomar sua decisão normativos específicos, expressamente elen-
num prazo de oito dias.
	
cados na Constituição. Trata-se de contro-
A "revolução jurídica" de 1958 deu mar- lar a compatibilidade vertical com a Consti-
gem, como era de se esperar, a questões cons- tuição de atos de conteúdo normativo di-
Brasília a. 40 n. 158 abr./jan. 2003
	
105
verso. Em primeiro lugar, da lei propriamen- São também imunes à jurisdição consti-
te dita, expressão da vontade nacional como tucional os atos normativos (ordonnances)já dizia Rousseau. Em se tratando de lei or- editados pelo Executivo em razão de dele-
dinária, o controle é facultativo, isto é, de- gação legislativa ouforgada pelo Parlamen-
pende da iniciativa das autoridades consti- to. Tecnicamente, essa imunidade ao con-
tucionalmente legitimadas, tanto no que diz trole de constitucionalidade se explica pelo
respeito ao controle propriamente dito quan- fato de que, na França, antes de sua convali-
to no que pertine à chamada delegalisation. dação pelo Legislativo, a norma objeto de
Cogitou-se num certo momento de se modi- delegação tem hierarquia idêntica à do re-
ficar a Constituição para permitir ao Conse- gulamento. Por via de conseqüência, é umalho a possibilidade de decretar a sua auto- norma que se submete ao controle da juris-
saisine, isto é, o poder de iniciar ele próprio, dição administrativa, tanto pelas vias ordi-
de ofício, o procedimento de controle. Tal nárias quanto pela via especial do recoursproposta, porém, não foi adiante. Em segun- pour excès de pouvoir. Ao Conselho de Estado,
do lugar, o controle se exerce de forma obri- órgão de cúpula do contencioso adminis-
gatória e automática sobre as leis orgânicas trativo, cabe, com efeito, o controle em últi-
e sobre os regulamentos internos das as- ma instância da compatibilidade entre o
sembléias parlamentares. Por fim, existe ain- regulamento e a lei (controle de legalidade),
da o controle (mediante iniciativa de um dos ao Conselho Constitucional restando a in-
legitimados) dos tratados internacionais, cumbência exclusiva de verificar a com-
podendo esse controle ter como objeto tanto patibilidade entre a lei e a constituição (con-
o texto do tratado em si quanto a lei do Par- trole de constitucionalidade). Somente nolamento que o ratifica.
	
momento de sua aprovação por lei pelo Par-
3.3. Dos atos normativos imunes ao
	
lamento é que tais ordonnances, convertidas
controle
	
em lei material, podem ser objeto de contro-
le de constitucionalidade 10
Algumas modalidades normativas esca- São também imunes ao controle do Con-
pam, contudo, ao controle de normas exer- selho Constitucional as emendas constitu-
cido pelo Conselho Constitucional. Esse é o cionais. O Conselho já se manifestou nesse
caso, por exemplo, das leis oriundas da von- sentido por duas vezes. Uma delas ocorreu
tade popular - as chamadas "leis referen- por ocasião da ratificação do Tratado cons-
dárias". Adotando uma interpretação estri- titutivo da União Européia (Tratado de Ma-
ta do texto constitucional, e pretendendo astricht, posteriormente alterado pelo Tra-
com isso veicular a mensagem de que so- tado de Amsterdam). Acionado por um gru-
mente os atos do Parlamento, isto é, do po- po de mais de sessenta Senadores que im-
der constituído, seriam suscetíveis de mo- pugnavam o Tratado por considerá-lo aten-
dificar de forma nociva a estrutura e o equi- tatório à soberania nacional, o Conselho
líbrio entre os poderes, o Conselho já deci- Constitucional decidiu que o referido trata-
diu, por duas vezes, que a lei aprovada por do era, efetivamente, contrário à Constitui-
referendo não se enquadra no conceito de ção. Em razão dessa decisão, foi dado início
"lei" a que se refere a Constituição para ao procedimento constitucional de emenda
efeito de controle de constitucionalidade. à Constituição, para harmonizá-la com as
Noutras palavras, as modificações trazi- novas disposições contidas no tratado.
das ao ordenamento jurídico pela mani- Aprovada a emenda à Constituição, foi esta
festação do povo soberano não podem ser por sua vez impugnada perante o Conselho
coarctadas por autoridades jurisdicio- Constitucional, que no entanto rechaçou a
nais. Trata-se, pois, de atos imunes ao con- ação, no entendimento de que o poder con-
trole jurisdicional.
	
tituinte é soberano, exceto no que diz res-
106

Revista de Informação Legislativa
peito às limitações temporais, formais e

4.1. Da legitimação
materiais à reforma da Constituição. Em
	
Cerca de quatorze categorias diferentes
suma, inexiste na França, como de resto na de autoridades e pessoas têm legitimação
maior parte das grandes democracias oci- para acionar o Conselho Constitucionaldentais, controle de constitucionalidade de
emendas constitucionais.
	
para fins de exercício de uma das suas múl-
tiplas atribuições constitucionais. Esses le-
3.4. Controle de constitucionalidade
	
gitimados vão desde o Presidente da Repú-
da lei já promulgada
	
blica, Primeiro-Ministro, Deputados e Se-
Em princípio, como já vimos, a lei pro- nadores até os candidatos a cargos eletivos,
mulgada não pode mais ser objeto do con- o eleitor, o Ministério Público, o Préfet , as
trole de constitucionalidade. Entretanto, mesas e os presidentes das assembléias. A
duas decisões do Conselho Constitucional, legitimação se justifica em função do tipo
uma de 1985 e outra de 1999, vieram abrir de manifestação que se pede ao Conselho.
uma brecha nesse edifício teórico erguido cio alidade propriamente dito, como já Bis-
em torno do princípio segundo o qual so- semos, são legitimados o Presidente, o Pri-
mente as leis aprovadas pelo Parlamento
meiro-ministro, os presidentes do Senado e
mas ainda não sancionadas pelo Presiden- da Assembléia Nacional e, desde 1974, Bes-
te da República podem ser objeto do contro- senta deputados ou sessenta senadores.
le. Com efeito, nessas duas decisões oConselho declarou ser possível o reexa-

4.2. Dos prazos
me da constitucionalidade de unia lei já
promulgada, por ocasião do controle de Como já dissemos, omodelo de jurisdi-
uma lei posterior que a modifica. Tal con- ção constitucional adotado pela Constitui-
trole a posteriori já foi levado a efeito quatro ção francesa de 1958 reúne formas diversas
vezes desde 1985 e isso pode ser visto como de intervenção do órgão titular da jurisdi-
indicativo de uma tendência evolutiva do ção constitucional. Variam, por conseguin-
controle de tipo francês. Dessa evolução te, os prazos para as diversas modalidades
deflui necessariamente uma conclusão ló- de controle. Pode-se falar basicamente em
gica que, no entanto, não se acha explicita- dois tipos de prazos: a) prazos para sub-
da no texto constitucional: a de que a juris- missão do ato normativo ao controle do
prudência do Conselho Constitucional se Conselho, ou seja, prazos para o desenca-
impõe a todos os poderes públicos, exce- deamento do processo de controle; b) prazo
to a ele mesmo. Isso, naturalmente, viabi- dentro do qual deve ser proferida a decisão
liza a evolução da jurisprudência, permi- de constitucionalidade ou inconstituciona-
tindo a sua adaptação à rápida e cons- lidade. Há situações, porém, em que não há
tante evolução da sociedade.
	
qualquer exigência de prazo.
Vejamos inicialmente as hipóteses de
4. Do procedimento e das decisões
	
controle de constitucionalidade obrigatório,
isto é, o controle das leis orgânicas e o dos
Tratar do procedimento observado pe- regimentos internos das assembléias parla-
rante o Conselho Constitucional implica mentares. Cumpre saber inicialmente em
necessariamente dissertar sobre a legitima- que momento o ato normativo deve ser sub-
ção para agir, sobre os prazos, sobre os metido ao crivo do Conselho. Em se tratan-
requisitos indispensáveis à formalização do de leis orgânicas, o prazo para proposi-
e ao desenvolvimento da ação, bem como tora da ação constitucional é de 15 dias, a
sobre alguns aspectos das decisões pro- contar da data de aprovação final do proje-
priamente ditas. to de lei pelo Parlamento e sempre antes da
Brasilia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003
	
107
sua promulgação pelo chefe de Estado. No que conceme aos tratados internacio-
Quanto ao prazo para proferir a decisão, em nais, o prazo de propositura da ação de in-
princípio, nessa modalidade de controle, o constitucionalidade é fruto de construção
Conselho tem 30 dias para deliberar e deci- jurisdicional, já que a Constituição e a lei
dir, mas esse prazo pode ser encurtado para orgânica relativa à organização e ao funcio-
8 dias, caso o Primeiro Ministro manifeste namento do Conselho Constitucional são
expressamente um pedido de urgência. Es- silentes a esse respeito. Com efeito, por meio
sas regras de prazo para julgamento tam- de um julgado proferido em 1992", o Con-
bém se aplicam ao controle obrigatório dos selho Constitucional decidiu que o desen-
regimentos internos das assembléias parla- cadeamento do procedimento de controle da
mentares. Já quanto ao prazo de propositu- constitucionalidade de um instrumento por-
ra da ação constitucional no caso dos regi- mativo internacional pode se dar assim que
mentos, as soluções são menos evidentes. o ato tenha sido assinado "em nome da Re-
De fato, como os regimentos internos das pública francesa". Decidiu também que o
assembléias não se submetem à sanção do exercício do direito de ação constitucional
Executivo, e como não é nada incomum que nesse caso deve necessariamente preceder
haja incerteza quanto à data exata de entra- à internalização do texto objeto da negocia-
da em vigor de um ato normativo dessa na- ção internacional no ordenamento jurídico
tureza, dúvidas podem ocorrer quanto aos do país. Na prática, isso quer dizer que a
momentos inicial e final do prazo de propo- ação constitucional pode ser proposta tan-
situra dessa modalidade específica de ação to antes quanto no curso do procedimento
de inconstitucionalidade. Um regimento legislativo de ratificação do tratado. O pra-
interno pode ser aprovado numa legislatu- zo para o Conselho decidir é o mesmo pre-
ra para entrar em vigor somente na seguinte visto para o controle das leis ordinárias.
ou numa outra data qualquer. O certo, po- Por fim, em razão da sua própria especi-
rém, é que cabe ao presidente da Assembléia ficidade, o tratamento dos prazos é diverso
comunicar ao Conselho Constitucional a no que diz respeito à hipótese de controle
aprovação de um novo regimento, trans- de constitucionalidade a posteriori. De fato,
mitindo-lhe o texto respectivo. Feita essa no que pertine à hipótese de controle para
comunicação, começa a correr o prazo fins da chamada "delegalização ", a coloca-
para o exame do ato normativo, exame ção em marcha da jurisdição constitucional
esse que é condição inafastável de eficá- não se submete a prazos explícitos. Comefei-
cia do regimento. to, se o Executivo decidir alterar por decreto
Quanto às leis ordinárias, também é de uma lei que cuida de matéria que, segundo a
quinze dias o prazo para que os legitima- Constituição, insere-se no domínio do regu-
dos possam fazer uso da faculdade çonsti- lamento, a alteração somente poderá efeti-
tucional de acionar o Conselho. Nesse caso, var-se se o Conselho Constitucional decidir
a exemplo do que ocorre no controle das leis que aquele tema, de fato, pertence ao domínio
orgânicas, votada uma lei pelo Parlamento regulamentar e não ao domínio da lei. Nesse
e uma vez ajuizada a ação impugnando-a caso, o ajuizamento da ação pelo Primeiro-
por incompatibilidade com a Constituição, ministro deve ocorrer necessariamente antes
surge o efeito jurídico imediato da proposi- da alteração da norma, mas não há prazo es-
tura da ação constitucional: a suspensão do pecifico para tanto. Na prática, o Conselho
prazo de promulgação da lei, que é de quin- Constitucional pode ser chamado a qualquer
ze dias (art. 10) 12. 0 prazo para o Conselho tempo para dizer se um texto legislativo per-
proferir sua decisão é de trinta dias, tam- tence materialmente ao domínio da lei ou do
bém com possibilidade de redução para oito regulamento, mesmo depois de passados
dias, em caso de urgência.
	
muitos anos da promulgação da lei.
108
	
Revista de Informação Legislativa
4.3. Dos requisitos de prepositura da
	
Proposta a ação constitucional por um
ação e da sua evolução procedimental
	
dos legitimados ou comunicada a aprova-
ção pelo Parlamento de um ato normativo
O exercício do direito de ação perante o submetido ao controle obrigatório de cons-
Conselho Constitucional é bastante simplifi- titucionalidade, a arguição passa por um
cado, apresentando algumas discrepâncias exame prévio de admissibilidade em se tra-
em relação às exigências previstas nas ju- tando de hipótese de controle facultativo.
risdições administrativa e comum. Total- Declarada a inadmissibilidade de uma ação
mente gratuita 1 4, a jurisdição constitucional por qualquer motivo, essa decisão é defini-
francesa isenta os legitimados do pagamen- tiva, eis que as decisões do Conselho Cons-
to de qualquer tipo de despesa processual, titucional são irrecorríveis e não suscetíveis
bem como da representação por advogado, de exame por qualquer outro órgão jurisdi-
o que é bastante salutar nessa modalidade cional. Declarada admissível, cabe ao Pre-
de jurisdição. As petições dos legitimados sidente do Conselho Constitucional desig-
podem tomar a forma de simples carta-ofí- nar um relator para o caso. Aqui, a exemplo
cio, tanto no formato individual quanto no do que ocorre em outras CortesConstitucio-
coletivo. Assim, em se tratando de ação de nais ou Supremas, a começar pela Corte
autoria parlamentar, instaura-se a jurisdi- Suprema dos EUA, tem-se um exemplo do
ção por intermédio de uma única carta-ofí- poder extraordinário que detém o presiden-
cio contendo as sessenta assinaturas exigi- te do colegiado, consistente na prerrogati-
das, ou por meio de sessenta cartas indivi- va discricionária (costumeira, eis que não
dualizadas. Em razãoda dispensa do mi- prevista nos textos) de poder escolher o re-
nistério de advogado, a motivação da peti- lator, contrariamente, por exemplo, ao siste-
ção é facultativa: basta indicar os dispositi- ma vigente no Brasil - em que o relator é
vos considerados contrários à Constitui- escolhido de forma aleatória, por sorteio.
ção15 . O Conselho Constitucional, por seu Embora quase não o faça, o Presidente pode
turno, não restringe o seu exame nem à até mesmo autodesignar-se relator. Em re-
motivação eventualmente feita pelos auto- gra geral, as indicações para relatoria são
res nem aos dispositivos por eles aponta- feitas em função das especialidades técni-
dos como contrários à Constituição. Com cas de cada membro do Conselho 1 ó. Indica-
efeito, pode ocorrer de os requerentes indi- do o relator para um determinado caso, seu
carem um determinado dispositivo da lei nome, porém, não é tornado público. Essa
como contrário à Constituição e o Conselho praxe da confidencialidade do nome do re-
proclamar a constitucionalidade do dispo- lator tem como objetivo caracterizar a natu-
sitivo apontado, e ao mesmo tempo decla- reza coletiva e impessoal da decisão, bem
rar a inconstitucionalidade de outros dis- como subtrair o relator de eventuais pres-
positivos da lei não apontados pelos reque- sões - econômicas, políticas, religiosas etc.
rentes. Ou seja, mesmo que a impugnação 4 .4.pela autoridade legitimada incida so-
bre uma parte da lei, a decisão do Conselho Como já dissemos, o procedimento ob-
poderá incidir sobre a integralidade do tex- servado perante o Conselho Constitucional
to. Da mesma forma, podem os requerentes reveste-se de uma certa informalidade. No
indicar como parâmetro do controle um de- que diz respeito, por exemplo, ao controle
terminado componente do bloc de constituti- das leis orgânicas e dos regimentos das as-
onnalité e o Conselho declarar a inconstitu- sembléias, não há qualquer exigência de
cionalidade da norma por incompatibilida- observância do princípio do contraditório.
de com um outro princípio ou dispositivo Talvez isso se explique pelo fato de tratar-se
não apontado na petição.
	
de um controle objetivo, automático, obriga-
Brasília a. 40 n. 158 abr./jun. 2003
	
109
tório, inteiramente desvinculado de confli- a partir da emenda de 1974, foi um maior
tos de interesses intersubjetivos''. Tampou- interesse político na declaração de incorls-
co há contraditório no procedimento de "de- titucionalidade dessa ou daquela medida
legalização" previsto no artigo 37.2 da Cons- governamental ou parlamentar concretiza-
tituição, que também tem natureza objetiva da em lei. Em razão dessa "judicialização
e pertine à divisão de competências entre do processo político" e da correspondente
Legislativo e Executivo. "politização do Direito", cresceu em impor-
Já no que diz respeito ao controle facul- tância o problema da observância do con-
tativo das leis ordinárias, consolidou-se na traditório. Sinal evidente disso pode ser cons-
prática do Conselho um arremedo de con- tatado nos arrazoados que acompanham as
traditório que pode ser assim resumido: pro- petições, que ganharam em volume e sofis-
posta a ação de inconstitucionalidade e ul- ticação.
trapassada a fase de admissibilidade, e fei- Feita a defesa do ato normativo por quem
ta uma notificação da sua propositura às de direito (na maioria dos casos, o Secretá-
demais autoridades detentoras da legitimi- rio-Geral do Governo, em nome deste, mas
dade para desencadear o contencioso cons- também os presidentes das assembléias par-
titucional (Presidente da República, Primei- lamentares em se tratando de lei de iniciati-
ro-ministro e Presidentes das Assembléias va parlamentar), não é incomum que os au-
parlamentares). Por seu turno, os Presiden- tores da ação façam uso do direito de répli-
tes das assembléias dão ciência da proposi- ca (mémoire arnpliatif de Ia saisine), a fim de
tura da ação aos respectivos membros. A combater os argumentos alinhados na defe-
notificação do Presidente da República se sa do ato. Tudo isso, claro, tem caráter bas-
explica pelo fato de que a admissibilidade tante informal, já que é facultativa a apre-
da ação implica suspensão automática do sentação de peças jurídicas, seja na funda-
prazo de promulgação da lei. Já a informa- mentação da ação seja na defesa do ato nor-
ção da propositura ao Primeiro-Ministro mativo. A seguir, o Conselho Constitucio-
tem várias explicações: em primeiro lugar, nal publica no Diário oficial a íntegra da lei,
por ser ele o chefe do Governo, que tem imen- acompanhada dos arrazoados jurídicos que
sa e cotidiana interferência no processo par- dão sustentação tanto à ação de inconstitu-
lamentar; em segundo, porque é dele a inici- cionalidade quanto à defesa do ato norma-
ativa da maioria esmagadora de todas as tivo impugnado. Tal publicação, incomum
leis aprovadas pelo Parlamento; e, por últi- na prática jurisdicional comparada pela sua
mo, por encontrar-se sob as suas ordens uma extensão, abrangendo a totalidade das pe-
autoridade-chave de todo o esquema de po- ças do debate contraditório, reduz sensivel-
der na França: o secretário-geral do Gover- mente, para alguns, a força e a credibilida-
no, uma espécie de correia de transmissão de de uma crítica que era freqüentemente
entre a Presidência da República, o Gabine- feita à, práxis jurisdicional do Conselho
te e o Parlamento. Na prática, é o Secretário- Constitucional: a de ser um órgão jurisdicio-
geral do Governo18 quem faz a "defesa" da nal envolto em segredo!
l ei impugnada por inconstitucionalidade -
	
O Relator, cujo poder de instrução é de
um costume constitucional bastante critica- natureza inquisitorial, ao proceder à instru-
do nos dias atuais (ver JAN, 2001, p. 473).
	
ção do feito, toma às vezes a iniciativa de
O certo é que a não-previsão nos textos ouvir os dirigentes dos órgãos destinatários
de um procedimento contraditório mais rí- da norma questionada ou pessoas que de
gido e estruturado é fruto da circunstância alguma forma estiveram envolvidas na sua
de que não há, de fato, direitos subjetivos elaboração. Não raramente são também
envolvidos nesse tipo de controle de nor- ouvidos pelo Relator os argumentos técni-
mas. O que passou a ocorrer, especialmente cos dos representantes dos órgãos envolvi-
110
	
Revista de Informação Legislativa
dos. Ele pode também convocar e interrogar titucional ser um órgão externo às duas ou-
as autoridades cuja atuação funcional te- tras ordens de jurisdição e por isso mesmo
nha pertinência com o texto impugnado, não dispor de meios processuais de impor
colher a opinião de experts na matéria trata- suas decisões, hoje essas dúvidas desapa-
da pela lei. Mas todas essas consultas são receram completamente, e tanto a Corte de
informais, elas não estão previstas nas nor- Cassação quanto o Conselho de Estado ob-
mas constitucionais e legais do contencioso servam fielmente as decisões do Conselho.
constitucional. Em suma, são costumes cons- No seu aspecto formal, as decisões do
titucionais que se desenvolveram ao longo Conselho são bastante semelhantes às das
dos últimos quarenta anos,
	
outras jurisdições do país. Ao contrário da
Se a informalidade é um dado inegável tradição do nosso STF e da Corte Suprema
no que diz respeito às regras procedimen- dos EUA, em que as decisões tomam a for-
tais, o Conselho consagra um rigor todo es- ma dissertativa, na França elas são redigi-
pecial à constituição daquilo que se conven- das e motivadas sob a forma de "conside-
cionou chamar de dossier de travail do pro- randa", "visto que", "atendendo a que",
cesso constitucional, isto é, a documenta- para só então concluir-se como dispositivo
ção anexa preparada pelo secretariado do da decisão. Os "consideranda" e "vistos"
Conselho e que serve de apoio às delibera- integram o conteúdo da decisão. Esse méto-
ções do órgão jurisdicional. Esse dossier de do, paraquem não é com ele familiarizado,
travail compreende uma enorme variedade dificulta sensivelmente a compreensão do
de documentos, incluindo desde os respec- conteúdo da decisão.
tivos projetos de leis e as atas dos debates
	
Num primeiro momento, as decisões do
parlamentares até a jurisprudência de Cor- Conselho eram bastante sucintas, seguindo
tes estrangeiras, da Corte Européia de Di- aliás a tradição jurisdicional do país. Na
reitos Humanos, da Corte de justiça das França, é comum dizer-se que, em matéria
Comunidades Européias, das jurisdições jurisdicional, "la concision est Ia règle d'or".
administrativa e comum sobre o assunto em Mas, nas últimas duas décadas, as decisões
discussão. Embora não haja previsão legal do Conselho Constitucional tornaram-se
da figura do arnicus curiae, são incluídas no bastante longas, algumas com cerca de cem
dossier de travail as observações favoráveis e "considera nd a".
contrárias à lei formuladas por pessoas físi- A exemplo das demais cortes constituci-
cas e jurídicas, por associações e outras ins- onais européias, bem como do nosso STF, o
tituições que se interessem pela questão Conselho Constitucional utiliza com bas-
constitucional em debate.
	
tante freqüência a técnica da interpretação
Assim, concluída a instrução e elabora- conforme (décision de conforrnité sous reserve
do o relatório, o Relator leva o caso ao Ple- d'interprétation) 19 . Por meio dessa técnica, o
nário para deliberação com os demais mem- órgão jurisdicional emite uma decisão de
bros do Conselho, que decidem secretamen- conformidade da lei com a Constituição,
te, sem a presença de quem quer que seja.
	
desde que aplicada única e exclusivamente
4.5. Das decisões
	
no sentido estipulado no julgado. São deci-
sões que, no dizer do Professor FAVOREU,
As decisões do Conselho Constitucional têm conteúdo "construtivo, neutralizante ou
têm efeito erga ~es, pois nos termos do diretivo", por elas são emitidos comandos
art. 62 da Constituição elas "se impõem aos interpretativos precisos em direção ao in-
poderes públicos". Se é certo que nos pri- térprete ou aplicador da lei, que assim so-
meiros anos da Quinta República houve mente poderá aplicá-la em conformidade
dúvidas sobre a eficácia desse dispositivo com as diretrizes interpretativas fixadas na
constitucional em razão de o Conselho Cons- decisão jurisdicional.
Brasília a, 40 n. 158 abr./jun. 2003
	
111
Não é incomum encontrar nas decisões ser exercida sobre ela uma vigilância cerra-
do Conselho toda uma gama de conceitos e da, de modo a impedir que o legislador, su-
princípios desenvolvidos ao longo de déca- posto protetor das liberdades fundamentais,
das pela jurisdição administrativa, tais exceda-se e finde por violá-las. Mas o para-
como o princípio da proporcionalidade ou doxo da obra do Conselho Constitucional
da razoabilidade, as teorias do desvio e do nesse domínio reside no fato de que, ao mes-
excesso de poder, do erro manifesto de apre- mo tempo em que ele exerceu essa constante
ciação, do custo e benefício, e a dos princí- vigilância sobre o Parlamento, desautorizan-
pios gerais do direito.
	
do-o e tolhendo-lhe as ações, soube também
"reforçar" o papel institucional do Legisla-
5. Síntese da obra jurisprudencial do
	
tivo, alargando-lhe as competências, retiran-
Conselho Constitucional
	
do-o do confinamento institucional aviltante
no qual os constituintes de 1958 quiseram
A Constituição da Quinta República fran- situá-lo. Soube, sobretudo, erguer-se à con-
cesa foi promulgada em um momento de dição de protetor das liberdades fundamen-
profunda crise política, em meio a uma guer- tais, interpondo-se e contendo os arroubos
ra colonial (Guerra da Argélia). Esse fato, da maioria parlamentar.
somado às concepções políticas do líder O primeiro passo dado pelo Conselho
político incontestável que inspirou e coman- rumo a essa sua nova função protetora dos
dou todo o processo de sua elaboração direitos fundamentais foi dado em 1971 (ver
( General Charles de Gaulle), fez com que o FAVOREU; PHILLIP,1997, p. 249; TURPIN,
texto constitucional aprovado em 1958 trou- 1997, p. 33), com a célebre decisão Liberté
xesse em seu bojo diversas inovações cons- d'assocociation, pela qual ele instituiu o cha-
titucionais de natureza autoritária e poten- mado Bloc de constitutionnalité, afirmando
cialmente liberticidas, como é o caso da se- expressamente que a lei, por ser expressão
paração entre os domínios da lei e do regu- de uma determinada maioria política, ema-
l amento, do aviltamento do papel do Parla- nando na maioria das vezes do próprio Exe-
mento e a existência do famoso art. 16, que cutivo (ver TURPIN, 1998, p. 1837), como é
permite ao Chefe de Estado, em tempo de rotineiro em regime parlamentar, pode ser
crise institucional grave, a absorção de atentatória aos direitos do cidadão. Incoe-
competências específicas dos três Pode- rente, portanto (ver TURPIN,1998, p. 1837),
res estatais.
	
era a concepção até então predominante de
Boa parte do prestigio e da credibilidade que à lei e ao Parlamento incumbiria a pro-
de que goza hoje o Conselho Constitucional teção das liberdades do cidadão. Diante
vem do fato de que ao longo do tempo a sua dessa incongruência fundamental, o Con-
j urisprudência teve o efeito de mitigar, e em selho concebeu a idéia de um bloco de cons-
alguns casos de eliminar, a aspereza de cer- titucionalidade 20 , ou seja, um conjunto de
tas inovações trazidas pela Constituição.
	
normas e princípios de gênese e origem di-
De fato, até 1958 era consenso constitu- versas, aos quais ele passou a conferir sta-
cional inquestionável o entendimento de tus idêntico ao das normas constitucionais,
que em matéria de direitos fundamentais o impondo ao legislador a observância estri-
Parlamento é senhor absoluto. Ou seja, de ta desse bloc. Em suma, impôs ao Legisla-
acordo com essa antiga visão, a obra de cria- dor, à míngua de textos explícitos nesse Ben-
ção e proteção aos direitos fundamentais tido, uma verdadeira Charte jurisprudentiel-
seria tarefa da alçada do Legislativo. O Con- le des libertés, suprindo assim a lacuna veri-
selho Constitucional, paulatinamente, fez ficada no texto original da Constituição que,
ver aos franceses que não raro a própria lei como já dissemos, foi negligente quanto a
"pode ser liberticida". Por essa razão, deve esse aspecto, talvez em decorrência das cir-
112
	
Revista de Informação Legislativa
cunstâncias excepcionais em que se deu a
	
Em suma, numa ruptura brusca com as
sua elaboração.
	
idéias de Rousseau e de outros pensadores
Destaca-se, nesse movimento de afirma- iluministas que forjaram as bases filosóficas
ção institucional iniciado em 1971, a cons- da grande revolução de final do século XVIII
titucionalização dos chamados "princípios e doconstitucionalismo quese seguiu, o Con-
fundamentais extraídos das leis da Repú- selho Constitucional findou por "dessacrali-
blica". Tratou-se, nesse caso específico, da zar" a lei, reconhecendo que a lei, embora sen-
promoção ao status de norma constitucional do a "expressão da vontade nacional", pode
de toda uma gama de direitos fundamen- muitas vezes ser fonte de injustiça.
tais instituídos pelo legislador infraconsti- O Direito francês, que atéos anos 70 ain-
tucional durante o período considerado "a da se revelava conservador, insular e extre-
idade de ouro das liberdades públicas" (a mamente apegado às tradições, vem se ajus-
3a República, 1875-1940). Tais direitos, ja- tando aceleradamente à evolução do tempo
mais inseridos em uma norma constitucio- e das mentalidades, graças à própria evolu-
nal formal naquele período, embora já há ção da sociedade civil e do sistema político
longo tempo inteiramente consolidados na como um todo, mas também sob o influxo
prática social, correriam o risco de altera- da jurisdição constitucional. É notável o
ção oude revogação súbita por parte do caráter progressista de certas decisões pro-
poder constituído, se o Conselho Constitu- feridas pelo Conselho, especialmente no
cional não os tivesse alçado a um patamar domínio das liberdades fundamentais vin-
normativo superior, conferindo-lhes urna culadas às chamadas questions de société. É
proteção reforçada. Noutras palavras, o o caso, por exemplo, da decisão de 1975 que
Conselho converteu em cláusula pétrea, in- considerou constitucional a prática do abor-
suscetível de modificação pelo legislador to, reconhecendo o princípio do respeito de
infra-constitucional, todo o repertório legis- todo ser humano desde o começo da vida (o
lativo21 promulgado entre o fim do século que não se aplica aos embriões, considera-
XIX e as quatro primeiras décadas do sécu- dos "simples pessoas humanas em poten-
lo XX, normas essas que em última análise cial") e ao mesmo tempo autorizando as
simbolizaram a conversão do país em uma mulheres, en situation de détresse, a exercer o
plena democracia.
	
direito de aborto, ficando os médicos livres
Na esteira dessa nova postura jurispru- para atender ou não o pedido, segundo suas
dencial de monitoramento constante do le- próprias convicções, mas proibida a recusa
gislador infraconstitucional, o Conselho aos hospitais. É o caso, também, da decisão
promoveu ao longo dos anos a conciliação que validou a lei que instituiu o Pacto Civil
entre princípios e direitos constitucionais a de Solidariedade (PACS), uma denomina-
priori antagônicos tais como o direito de ção eufemistica para caracterizar a prote-
greve e o princípio da continuidade do ser- ção da lei à união livre entre pessoas, inclu-
viço público; entre o princípio do pluralis- sive do mesmo sexo, que gozam agora de
mo e da liberdade de imprensa; entre a pre- proteção reforçada tanto no plano fiscal
servação da ordem pública e o exercício das quanto no que diz respeito à fruição dos di-
liberdades individuais.
	
reitos sociais, sem contar o direito estendi-
Por outro lado, por meio da jurisprudên- do ao companheiro do mesmo sexo de per-
cia denominada cliquet anti-retour (ou "proi- manecer no imóvel alugado após a morte
bição de retrocesso"), o Conselho decidiu do outro companheiro.
que, em matéria de direitos fundamentais, o
	
A jurisprudência do Conselho Constitu-
legislador só pode intervir com o objetivo de cional é responsável pelo surgimento de um
torná-los mais efetivos, jamais para supri- fenômeno notável em todos os países dota-
mi-los ou diminuir-lhes o alcance".
	
dos de jurisdição constitucional e particu-
Brasília a. 40 n. 158 abr./jun. 2003
	
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larmente expressivo entre nós: a constituci- mento para o âmbito da jurisdição constitu-
o na lização da ordem jurídica. Até o adven- cional do chamado "controle da convencio-
to da Constituição de 1958, os operadores nalidade" das leis, isto é, o exame da com-
do Direito franceses não eram habituados a patibilidade entre as leis e os tratados e con-
i nterpretar e a aplicar diretamente a Consti- venções internacionais; outra, referente a
tuição aos casos concretos. A lei era sobera- uma possível introdução de uma prática
na nesse domínio. Aliás, não apenas na Fran- jurisdicional inteiramente estranha às in-
ça, mas também em vários outros países tituições jurisdicionais francesas: a possi-
europeus continentais, até boa parte do bilidade de se tornarem públicos os votos
século XX a Constituição era vista muito dissidentes.
mais como um documento político, um
pacto governativo, do que como um reper-
	
6.1. Conselho Constitucional: órgão
tório de normas jurídicas diretamente
	
jurisdicional ou órgão político?
aplicáveis. Hoje, graças à jurisdição cons- Em si, essa é uma questão desprovida de
titucional, ninguém mais contesta a nor- qualquer interesse prático atualmente. De
inatividade da Constituição. Na França, natureza política ou jurisdicional, o essen-
não obstante umas poucas críticas a um cial para um órgão incumbido da fiscaliza-
suposto "hyperconstitutionnalisme"ou ção das normas infraconstitucionais é o ri-
,, panconstitutionnalisme", a realidade é que gor com que ele exerce a missão que lhe foi
as duas ordens de jurisdição buscam cada confiada pela Constituição, especialmente
vez mais fundamentar suas decisões dire- no que diz respeito à proteção dos direitos
tamente na Constituição tal como interpre- fundamentais. Também crucial é a confian-
tada pela jurisdição constitucional e não ça e a credibilidade que dele deve emanar,
mais apenas na lei (FAVOREU, 1997, p. 355). em direção aos atores do mundo político em
geral, às forças econômicas e sociais da na-
6. Críticas, controvérsias e
	
ção e aos cidadãos em geral. O direito com-
propostas de alteração do sistema
	
parado nos mostra que, mesmo passados
de controle de tipo francês
	
mais de duzentos anos desde que a primei-
ra Corte de justiça ousou declarar-se com-
Devido à sua própria singularidade no petente para pronunciar a invalidade da
seio das demais democracias européias, o obra dos detentores da soberania popular,
sistema de controle de constitucionalidade essa delicada atribuição constitucional ain-
vigente na França foi por longo tempo obje- da é vista em certos cantos com reservas por
to de debates e controvérsias, algumas de- causa do seu caráter antimajoritário, sua
las já quase inteiramente pacificadas na aceitação definitiva só ocorrendo por força
doutrina. No campo das controvérsias, fi- da superior nobreza de sua missão, que é a
guram em primeiro plano a questão de sa- preservação da supremacia da constituição
ber se a missão levada a efeito pelo Conse- e a proteção aos direitos fundamentais do
lho Constitucional é ou não de caráter juris- cidadão. Mesmo no caso francês, esse deba-
dicional e, logo a seguir, o problema relati- te já está superado há muito tempo. O Con-
vo ao caráter preventivo do controle. A exem- selho Constitucional é, sem sombra de dú-
plo do que ocorre em outros países dotados vida, uma jurisdição. Aliás, membro da Con-
de jurisdição constitucional, também se ferència das Cortes Constitucionais desde os
questiona o modo de designação dos mem- anos 80, o próprio Conselho se considera uma
bros do órgão incumbido do controle. Mais jurisdição e não um órgão político.
recentemente, duas novas questões, ou su-
	
A polêmica serve, contudo, para sanar
gestões, afloraram nos meios jurídicos fran- certas dúvidas: o que caracterizaria uma "ju-
ceses: uma, atinente a um possível desloca- risdição", especialmente uma jurisdição in-
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Revista de Informação Legislativa
cumbida do controle da censtitucionalida- pedir que uma lei contrária à Constituição
de das leis? Que elementos essenciais seri- entre em vigor (art. 62.1 da Constituição:
am aptos a caracterizar o exercício da fun- "uma disposição declarada inconstitucio-
ção jurisdicional? O exercício da fiscaliza- nal não pode ser promulgada nem posta em
ção abstrata da constitucionalidade da lei aplicação"). É irrelevante, para efeito de sa-
antes da sua promulgação retira ao órgão ber se se trata ou não de uma decisão de
fiscalizador a sua possível natureza juris- cunho jurisdicional, se esse ato de conten-
dicional? A não observância de um ou ou- ção do poder político, característico de che-
tro aspecto do procedimento contraditório tí- cks-and-balances, ocorre antes ou depois da
pico dos litígios interindividuais é suficiente lei promulgada.
para caracterizar como "política" a missão Argumentos vinculados àquestão pro-
constitucional confiada ao órgão? O modo de cedimental também são avançados pelos
designação dos membros tem importância pouquíssimos juristas que ainda conside-
decisiva na caracterização da atividade do ram o Conselho Constitucional um órgão
órgão como política ou jurisdicional?
	
político. Alegam, em essência, que o proce-
Pascal JAN (1999; 2001, p. 531) e Bruno dimento observadopelo Conselho no julga-
GENEVOIS (1988; 2002, p. 516), indubita- mento dos casos que lhe são submetidos não
velmente dois entre os mais autorizados es- é inteiramente contraditório. De fato, como
pecialistas na obra do Conselho Constitucio- já tivemos oportunidade de assinalar, o Con-
nal nos dias atuais, são taxativos quando selho Constitucional foi concebido em 1958
afirmam que o Conselho Constitucional exer- para ser, na feliz expressão de Dominique
ce uma função jurisdicional. E o fazem por- CHAGNOLAUD (2002?, p. 511), um "cão
que, no seu entender, a instituição sediada de guarda do executivo" (chien de garde de
na ala Montpensier du Palais-Royal apre- l'exécutif), em detrimento do poder Legisla-
senta os signes caractéris tiques d'une juridicti- tivo. Sua criação se deu em urna época em
on, isto é: decide à luz de critérios jurídicos, que ainda eram acesas e potentes as obje-
com total independência, sobre uma ques- ções ideológicas, históricas e políticas con-
tão também jurídica que lhe é submetida. A tra qualquer tipo de controle de constitucio-
decisão que profere tem a força de coisa jul- nalidade. Em tais circunstâncias, é natural
gada, eis que, nos termos da Constituição, que não se tenha pensado em estabelecer
os seus julgados não ensejam qualquer tipo normas procedimentais rígidas, a exemplo
de recurso e "se impõem aos Poderes públi- das que regem o procedimento perante as
cos e a todas as autoridades administrati- demais esferas da justiça. Tanto os consti-
vas e jurisdicionais" (art. 62.2). Ora, o po- tuintes de 1958 quanto o legislador que apro-
der de impor suas decisões com força de vou a lei orgânica do Conselho tinham dú-
coisa julgada aos particulares e aos pode- vidas acerca da natureza jurídica do novo
res públicos em geral é, como bem assinala órgão e, por isso mesmo, deixaram a ques-
JAN, o que efetivamente caracteriza o poder tão em aberto. Como já dissemos, as regras
jurisdicional.
	
procedimentais do Conselho são relativa-
Por outro lado, o caráter preventivo do mente informais, fruto muito mais da expe-
controle exercido pelo Conselho Constitu- riência e da evolução e consolidação do pró-
cional não lhe retira a natureza jurisdicio- prio órgão do que resultado de regulamen-
nal, pois o que é decisivo é a natureza da tação normativa formal, ou seja, são costu-
atividade do órgão e não o momento em que meiras. Nelas não há muito espaço para ele-
ela se dá. Ou seja, relevante é o fato de a mentos clássicos do processo, tais como a
Constituição francesa outorgar ao Conselho sustentação oral,a a contradição e a repre-
o formidável poder de, baseando-se em con- sentação acentuada das partes. Mas esses
siderações e critérios de ordem jurídica, im- são traços encontráveis também em diver-
Braslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003
	
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sos outros modelos de controle abstrato de modo de designação dos membros do Con-
normas existentes em direito comparado. O selho, para fins de adaptá-lo a uma prová-
fato é que, para mitigar tais inconvenientes, vel futura nova realidade.
o Conselho veio paulatinamente absorvendo,
	
Entre as várias propostas doutrinárias
pela via do costume, alguns dos elementos de mudança do modo de nomeação dos
da prática jurisdicional contenciosa, como já membros da jurisdição constitucional fran-
tivemos oportunidade de mostrar.
	
cesa, chama a atenção a que sugere a ado-
O modo de designação dos seus mem- ção do sistema de listas tríplices, bem co-
bros, bastante diferenciado em relação à for- nhecido da prática constitucional brasilei-
ma de composição das duas outras ordens ra. Só que nesse caso a proposição é no sen-
de jurisdição, também não constitui a nosso tido de que as três atuais autoridades cons-
sentir um elemento apto a caracterizá-lo titucionais detentoras do direito de nomea-
como um órgão político. Com efeito, os mem- ção fiquem incumbidas de elaborar uma lis-
bros do Conselho Constitucional são nomea- ta de três nomes para cada nomeação, mas
dos pelo Presidente da República, pelo Pre- esses nomes teriam que angariar uma apro-
sidente do Senado e pelo Presidente da As- vação de no mínimo dois terços dos votos
sembléia Nacional, para um mandato fixo dos senadores e dos deputados. O mais vo-
de 9 anos. Terminado o mandato, eles retor- tado seria o nomeado. Um tal sistema, refor-
nam às suas atividades normais. E aí resi- çado pela exigência de uma aprovação por
de, sem dúvida alguma, uma grande dife- voto qualificado, teria sem dúvida alguma
rença em relação aos magistrados das duas a virtude de conferir maior densidade e le-
outras ordens de jurisdição, que são deten- gitimidade ao processo de designação, de-
tores de cargos efetivos e seguem ao longo sencorajando a nomeação, ou a tentativa
de suas vidas uma carreira estável no servi- de nomeação, de pessoas despreparadas,
ço público. Note-se, porém, quanto ao as- desequilibradas, inadaptadas à função,
pecto relativo aos titulares do direito de no- excessivamente motivadas no plano ideo-
meação, que na maioria esmagadora das lógico ou até mesmo desprovidas da indis-
Cortes supremas ou constitucionais o po- pensável reputação ilibada.
der de nomear os respectivos membros re-
	
O atual sistema de nomeação francês, no
cai sobre as autoridades políticas. Assim o nosso modo de entender, apresenta segura-
é o nos EUA, na Alemanha, na Espanha, no mente algumas vantagens. Entre elas, a cons-
Brasil e em vários outros países. Aliás, seria tante mudança no perfil dos membros e a
uma excrescência institucional, suscetível diversidade de pessoas escolhidas que o sis-
de dar margem ao mais insuportável corpo- tema de nomeação propicia. Nosso mestre,
rativismo, a idéia de se conceder a um órgão professor Jacques ROBERT, com a autori-
não depositário da legitimidade popular o dade de quem teve assento no Conselho de
poder da autocomposição pura e simples. 1989 a 1998, expõe com grande proprieda-
Os excessos, a arrogância e as derrapagens de os aspectos positivos do sistema rotati-
de certos setores do poder Judiciário brasi- vo de nomeação. Certamente levando em
leiro nos anos recentes são um forte estímu- conta a especificidade do sistema político
lo a que se evite esse tipo de nomeação por francês, em que às vezes as três autoridades
cooptação, que é absolutamente contrária detentoras do poder de nomeação são polí-
aos princípios democráticos.
	
ticos oriundos de três correntes ideológicas
De qualquer forma, talvez por força da distintas, Robert vislumbra nesse fato a sa-
pressão existente nos meios jurídicos há al- lutar vantagem de se poder nomear pessoas
gum tempo para que se institua modalida- de horizontes diversos, de origens diversas,
de de controle a posteriori, muitas propostas de etnias e crenças diversas, de idades di-
vêm sendo feitas no sentido de se alterar o versas e, por que não dizer, de formação pro-
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Revista de Informação Legislativa
fissional diversa. Sobre esse último ponto cargos, e muitas vezes neles permanecem
assim se manifesta ROBERT, com a autori- única e exclusivamente para impedir que o
dade insuspeita de quem é um dos mais poder político momentaneamente detentor da
respeitados publicistas franceses:
	
prerrogativa de preencher a vaga possa fazer
"II n'y a donc point que des hommes uso dessa prerrogativa. Mais uma vez, os
de loi ou de droit. Certes Tares sont ceux EUA são um exemplo eloqüente desses des-
qui n'ontfait aucune étude de droit. Mais vios propiciados pelas nomeações vitalícias','.
les juristes professionnels sont largemen- O sistema de nomeação rotativa, com-
te minoritaires. Et - à notre anis -i1 en est binado com as áleas do regime parlamen-
bien ainsi car plus les expériences de cha- tar, tem também a vantagem de desenco-
cun sont multiples, plus les activités des rafar o carreirismo. A esse respeito, Jacques
uns et des autres ont été variés...moins le ROBERT oferece apreciações judiciosas
Conseil