Resumo do Livro Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro - Nilo Batista

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Resumo do livro introdução crítica ao direito penal brasileiro. Auto Nilo Batista.
Resumo do acadêmico de direito da Universidade Positivo, João Constanski Neto.
1.    Direito Penal e Sociedade
     O direito penal é legislado para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que se organizou de determinada maneira. Sua característica finalística diz que o direito existe para que algo se realize. Ele é disposto pelo estado para a sólida realização de fins, tendo uma missão política de garantir as condições de vida da sociedade e a finalidade de combater crimes, esse combate que pode ser oferecido ao crime se reduz ao crime acontecido e registrado. Sua função é conservadora ou de controle social e sob certas condições o direito pode desempenar também as funções educativa e transformadora.
    A sociedade faz o direito nascer de suas necessidades fundamentais e deixa-se ser disciplinada por ele, dele recebendo a estabilidade e a própria possibilidade de sobrevivência.
Os fins do estado são fundamentais para a compreensão da finalidade do direito penal.
2.    Direito Penal e Sistema Penal
    O direito penal é o conjunto de normas jurídicas que preveem os crimes e lhes conferem sanções, bem como disciplinam a incidência e validade de tais normas, a estrutura geral do crime, e a aplicação e execução das sanções cominadas.
    A realização do direito penal é dada por um grupo composto pelas instituições policiais, judiciárias e penitenciárias, segundo regras jurídicas pertinentes, denominados de sistema penal, que em seu desempenho real contradiz com a pretensão de afirmação como sistema garantidor da ordem social justa, ou seja, é apresentado como sistema igualitário e possui funcionamento seletivo, ou ainda como justo e desempenhado como repressivo, ou comprometido com a proteção da dignidade humana, quando na verdade é estigmatizante.
3.    Criminologia
    Há uma divergência sobre o conceito de criminologia sendo para alguns autores, o processo de criação das normas penais e sociais relacionadas ao comportamento desviante, e para outros, um conjunto de conhecimentos, ao qual se atribui ou não caráter científico, cujo objetivo seria o exame casual-explicativo do crime e dos criminosos, de utilidade questionada.
     A prevenção de alguns juristas para com o trabalho da criminologia estava ligada a um pensamento jurídico de literalmente criar dois mundos epistemologicamente incomunicáveis, quando na verdade, ser e dever ser se relacionam como fato e valor, assim como saber criminológico e saber jurídico-penal se comunicam permanentemente.
     A criminologia crítica não aceita como inquestionável o código penal e investiga como, por que e para quem se elaborou este código, interessando-se também por comportamentos desviantes além de procurar verificar o desempenho prático do sistema penal, ou seja, fazer aparecer o invisível, assim pode ser entendido como a capacidade de interpretar a realidade.
4.    Política Criminal
    Entende-se por política criminal, os princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. A segurança pública, a política judiciária e a penitenciária são integrantes da política criminal.
    Para Baratta existem quatro indicações para uma política criminal: estruturar-se como política de transformação social e institucional - para a construção da igualdade, da democracia e de modos de vida comunitária e civil mais humanos -, instituir tutela penal em campos que afetam interesses essenciais - o uso alternativo do direito -, e contrair ao máximo o sistema punitivo - promover a reinserção social do condenado e pugnar pela abolição da pena privativa de liberdade além de uma batalha cultural e ideológica em favor do desenvolvimento de uma consciência alternativa no campo das condutas desviantes e da criminalidade.
5.    Direito Penal ou Direito Criminal?
    A conduta oposta à norma é denominada ato ilícito o qual cabe sanção, que se por sua vez se for de espécie particularmente grave é chamada de pena e o ato ilícito praticado, de crime, havendo assim uma relação lógica entre pena e crime.
    A designação direito penal ou direito criminal é dada pelas seguintes variáveis: a influência da opção do legislador, paradigmas doutrinários, e a variável mais importante, a capacidade de compreender determinados conteúdos. Assim, prevalece à expressão direito penal por a pena ser condição de existência jurídica do crime e por as medidas de segurança constituírem juridicamente sanções com caráter retributivo, e, portanto com indiscutível matriz penal.
6.    As três acepções da expressão direito penal.
     São acepções do direito penal: direito penal objetivo (jus poenale) - normas jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes e dispõe sobre seu funcionamento -, direito penal subjetivo (jus puniendi) - a faculdade de que seria titular o estado para cominar, aplicar e executar as penas -, e direito penal-ciência, é o estudo do direito penal.
7.    Direito penal como direito público.
    O Direito penal é público interno por suas normas conterem supostos objetivos onde prevalecem os interesses sociais e gerais visando assegurar bens essenciais a toda sociedade, e por só poder ser imposto pelo estado.
    A crítica da distinção a-histórica entre direito público e direito privado, a crítica do estado como abstração a-histórica e a crítica do positivismo jurídico-penal são perspectivas fundamentadoras do direito penal como direito público interno.
    Segundo Marilena Chauí, o positivismo jurídico toma o direito como um fato, enquanto o jusnaturalismo o apreende como ideia.
8.    Princípios básicos do direito penal.
    Os princípios do direito penal condicionam derivações e efeitos relevantes em situações jurídicas e são plataformas mínimas sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um estado democrático de direito. Estes foram reunidos através de suas naturezas axiomáticas (postulados) e a amplitude de sua expansão lógica.
    Para Nilo, são cinco os princípios básicos do direito penal: princípio da legalidade, da intervenção mínima, da humanidade, da lesividade e o princípio da culpabilidade.
9.    O Princípio da Legalidade.
     Surge com a revolução burguesa, este princípio garante o individuo perante o poder estatal e demarca este mesmo poder como espaço exclusivo da coerção penal. Ele é a base estrutural do próprio estado de direito e assegura a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas e também garante que o cidadão não será submetido à coerção penal distinta daquela predisposta na lei e veda que a lei possa retroagir para prejudicar o réu, tem como função principal ser constitutivo, pois constitui a pena legal, ou seja, se estabelece a positividade jurídico-penal, com a criação do crime, e a função de garantia, onde exclui as penas ilegais.
    Este pode ser decomposto em quatro funções: proibir a retroatividade da lei penal em detrimento do acusado; proibir a criação de crimes e penas pelo costume sendo esta permitida apenas por lei promulgada com as previsões constitucionais; proibir o emprego de analogias para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; e proibir incriminações vagas e indeterminadas, pois estas transcendem a violação do princípio da legalidade para ofender diversos direitos humanos fundamentais.
     São modalidades frequentes de violação do princípio da legalidade pelas incriminações vagas e indeterminadas: ocultação do núcleo do tipo (verbo que exprime a ação, nos crimes comissivos dolosos), emprego de elementos do tipo sem precisão semântica, e tipificações abertas e explicativas.
     No ordenamento jurídico brasileiro ele figura na Constituição, entre os direitos e garantias fundamentais, e no artigo 1º do código penal.
10. O Princípio da intervenção mínima.
    Foi também produzido por ocasião da ascensão da burguesia contra o sistema penal do absolutismo, mas não está expressamenteescrito na Constituição ou no Código Penal.
    É caracterizado pela fragmentariedade (impõe uma seleção dos bens jurídicos ofendidos ou das formas de ofensa a serem protegidas) e a subsidiariedade (autonomia do direito penal, sobre sua natureza constitutiva ou sancionadora, esta deve ser manifestada apenas quando qualquer outro se revele ineficiente).
     A Subsidiariedade coloca em questão a autonomia do direito penal, a qual predomina no Brasil o entendimento dele ser constitutivo, sendo os principais argumentos da corrente constitutiva: o caráter original do tratamento penal, a convivência de conceitos jurídicos com distintos conteúdos, e a existência de matéria só versada pelo direito penal.
    Para Beccaria proibir ações indiferentes não é prevenir crimes, mas criar novos.
    Segundo Tobias Barreto o Estado não deve recorrer ao direito penal se pode garantir proteção com outros instrumentos jurídicos.
11. O Princípio da Lesividade.
     Trata no campo penal da exterioridade e alteridade (ou bilateralidade) do direito. A conduta do sujeito autor do crime deve relacionar-se com o signo do outro sujeito, o bem jurídico, assim o direito penal só pode assegurar a ordem pacífica externa da sociedade.
    Este é violado por dispositivos de lei inspirados na doutrina de segurança nacional, no campo político.
    Existem quatro funções do principio da lesividade: proibir a incriminação de uma atitude interna (desde que a atitude interna não esteja nitidamente associada a uma conduta externa), proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (não são punidos os ato preparatórios para o cometimento de crimes não executados, e a autolesão), proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais (o homem responde pelo que faz e não pelo que é.), e proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico (direito à diferença, relacionado às diversas classificações de bem jurídico).
    Cabe ressaltar que o bem jurídico resulta da criação política do crime mediante a imposição de pena a determinada conduta, este, no direito penal, cumpre cinco funções: axiológica, sistemático-classificatória, exegética, dogmática, e crítica.
12. Princípio da Humanidade.
    Postula da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade e está vinculado ao mesmo processo histórico dos anteriores. É reconhecido explicitamente pela nossa Constituição. Segundo este, a pena deve ser proporcional ao delito e úteis à sociedade, não podendo desconhecer o réu enquanto pessoa humana. Ele intervém na cominação, na aplicação e na execução da pena.
    A racionalidade da pena implica a ela ter um sentido compatível com o ser humano e suas cambiantes aspirações, pois se a pena detém-se na simples retributividade, converte seu modo em seu fim, não se distinguindo de vingança.
13. O Princípio da culpabilidade.
    Deve ser entendido como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva e também como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta a conduta do sujeito lhe seja reprovável.
    A reprovabilidade da conduta entende-se como o núcleo da ideia de culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite da pena. Ele impõe a subjetividade da responsabilidade penal, e a culpa não se presume.
    Tem-se também a personalidade da responsabilidade penal, da qual derivam duas consequências: a intranscedência (impede que a pena ultrapasse dos autores e partícipes do crime), e a individualização (a exigência de que a pena aplicada considere aquela pessoa concreta à qual se destina, a responsabilidade penal é sempre pessoal).
14. Um Direito Penal Subjetivo?
    O direito penal subjetivo é admitido, de modo geral, pelos autores brasileiros, e caracteriza-se como o poder de agir do estado de criar as infrações penais e as respectivas sanções, de natureza criminal, e de aplicar essas mesmas sanções, na forma do preceituado em lei, executando-as. Sua construção é pensável pelo contrato social e direito natural.
    A subjetividade distingue-se do dever da persecução penal que cabe ao estado, enquanto agente histórico do poder punitivo legítimo.
    Para Kelsen esse direito acaba por resultar tecnicamente inútil e politicamente perigoso.
15. A Missão (fins) do Direito Penal
     Esta se difere dos fins da pena, pois considera a interface pena/sociedade e subsidiariamente num criminoso antes do crime e abrange funcionalidade, utilidade e dignidade.
    Entre os autores brasileiros prevalece o entendimento de que a missão do direito penal é defender os bens jurídicos (importantes), colocando assim a defesa dos bens jurídicos como meio empregado para a defesa da sociedade, concebida eventualmente como o combate ao crime, à defesa de valores sociais ou o robustecimento na consciência social desses valores.
    Para Nilo, a missão é proteger os bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena.
     Para Sandoval há funções não declaradas da pena privativa de liberdade em três níveis: o nível psicossocial, o nível econômico-social e o nível político.
   
16. A Ciência do direto penal
    Tem o ordenamento jurídico-penal positivo como seu objeto e por finalidade permitir uma aplicação de soluções semelhantes e justa da lei penal, ou seja, segura e calculável a aplicação da lei, estabelecendo limites e definindo conceitos.
    O Método dogmático é constituído das seguintes etapas: demarcação do universo jurídico, análise e ordenação, simplificação e categorização. Estas etapas devem ser vencidas com obediência das seguintes leis ou princípios: lei de proibição da negação e lei de proibição da contradição.
    Sua função ideológica mais importante é afiançar a possibilidade de uma construção harmonizante das relações sociais. A construção dos conhecimentos dogmáticos deve incorporar os dados da realidade.
    A dogmática penal precisa manter-se rente a vida, recebendo seu influxo e sobre ela atuando, atenta a configuração da situação humana global a que se destina.