1.1 Teoria Geral do Direito - Aurora Tomazini - Capítulo 3
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1.1 Teoria Geral do Direito - Aurora Tomazini - Capítulo 3


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CAPÍTULO III 
 
DIREITO POSITIVO, CIÊNCIA DO DIREITO E REALIDADE SOCIAL 
 
 
SUMÁRIO: 1. Direito positivo e Ciência do Direito; 2. Critérios diferenciadores 
das linguagens do direito positivo e da Ciência do Direito; 2.1. Quanto à função; 
2.2. Quanto ao objeto; 2.3. Quanto ao nível de linguagem; 2.4. Quanto ao tipo ou 
grau de elaboração; 2.5. Quanto à estrutura; 2.6. Quanto aos valores; 2.7. Quanto 
à coerência; 2.8. Síntese. 
 
 
1. DIREITO POSITIVO E CIÊNCIA DO DIREITO 
Dentre as inúmeras referências denotativas do termo \u201cdireito\u201d encontramos duas 
realidades distintas: o direito positivo e a Ciência do Direito, dois mundos muito diferentes, que não se 
confundem, mas que, por serem representados linguisticamente pela mesma palavra e por serem 
ambos tomados como objeto do saber jurídico, acabam não sendo percebidos separadamente por todos. 
Quando entramos na Faculdade de Direito, somos apresentados a dois tipos de 
textos: os professores nos recomendam uma série de livros para leitura, alguns contendo textos de lei 
(ex: os Códigos, a Constituição, os compêndios de legislação), produzidos por autoridade competente e 
outros contendo descrições destas leis, produzidos pelos mais renomados juristas, os quais 
denominamos de doutrina. Logo notamos que estes últimos referem-se aos primeiros. Ambos são 
textos jurídicos e diante deles a distinção nos salta aos olhos. Sem maiores problemas podemos 
reconhecer a existência de duas realidades: uma envolvendo os textos da doutrina e outra formada 
pelos textos legislativos: Ciência do Direito ali e direito positivo aqui. Com este exemplo, fica fácil 
compreender que o estudo do direito comporta dois campos de observação e, por isso, se instaura a 
confusão, que é reforçada pela ambigüidade do termo \u201cdireito\u201d, empregado para denotar tanto uma 
quanto outra realidade. 
Conforme alerta PAULO DE BARROS CARVALHO, os autores, de um modo 
geral, não têm dado a devida importância às dessemelhanças que separam estes dois campos do saber 
jurídico criando uma enorme confusão de conceitos ao utilizarem-se de propriedades de uma das 
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realidades para definição da outra96. O autor traz um bom exemplo em que tal confusão pode 
atrapalhar o aprendizado, demonstrando a importância de se ter bem demarcada tal distinção quando 
da definição do conceito de \u201cdireito tributário\u201d. O ilustre professor enfatiza a importância de se 
considerar, em primeiro lugar, sob qual ângulo a definição irá se pautar: sob o campo do direito 
tributário positivo, ou sob o campo do Direito Tributário enquanto Ciência e destaca que se esta 
separação não for feita, perde-se o rigor descritivo, instaurando-se certa instabilidade semântica que 
compromete a compreensão do objeto, dado que as características de tais campos não se misturam97. 
Assim, é de fundamental importância destacar as diferenças que afastam estas duas 
regiões, para não misturarmos os conceitos atinentes à Ciência do Direito ao nos referirmos à realidade 
do direito positivo, ou vice e versa. 
HANS KELSEN já frisava esta distinção utilizando-se da expressão \u201cproposição 
jurídica\u201d para referir-se às formulações da Ciência Jurídica e da elocução \u201cnorma jurídica\u201d para aludir-
se aos elementos do direito positivo98 e advertia que \u201cas manifestações por meio das quais a Ciência 
Jurídica descreve o direito, não devem ser confundidas com as normas criadas pelas autoridades 
legislativas, dado que estas são prescritivas, enquanto aquelas são descritivas99. Embora naquela época 
ainda não se trabalhasse com o emprego de recursos da lingüística no estudo do direito, o autor já se 
preocupava com a distinção entre estes dois planos do conhecimento jurídico. O emprego da 
lingüística só veio a reforçar substancialmente as diferenças entre Ciência do Direito e direito positivo, 
já demarcadas por KELSEN, pois, ao pensarmos nos dois planos enquanto corpos de linguagem, 
podemos diferenciá-los por meio de critérios lingüísticos. 
 Antes de voltarmo-nos a tais critérios, contudo, fazemos aqui um parêntese para 
advertir sobre o uso do termo \u201cproposição jurídica\u201d, utilizado por KELSEN para referir-se às 
manifestações científicas, quando se contrapõe à realidade do direito positivo, formado por \u201cnormas 
jurídicas\u201d. Trabalhamos com o termo \u201cproposição\u201d na acepção de \u201csignificação\u201d, isto é, aquilo que 
construímos em nossa mente como resultado de um processo hermenêutico. Logo, nesta acepção e 
partindo da premissa que tanto o direito positivo e a Ciência do Direito são textos, formados com a 
sistematização de enunciados, a expressão \u201cproposição jurídica\u201d pode ser empregada para referir-se 
tanto à significação dos enunciados da Ciência do Direito, quanto dos enunciados do direito positivo. 
 
96
 Curso de direito tributário, p. 1. 
97
 Curso de direito tributário, p. 13. 
98
 Teoria pura do direito, p. 80. 
99
 HANS KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 63 
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Por esta razão, embora compartilhemos com as diferenças delimitadas por KELSEN ao separar direito 
positivo e Ciência do Direito, não adotamos a terminologia por ele utilizada para identificar o discurso 
do cientista, em nível de metalinguagem. Preferimos utilizar \u201cproposições descritivas\u201d ou \u201ccientíficas\u201d 
para referirmo-nos à significação dos enunciados da Ciência do Direito e \u201cproposições normativas\u201d ou 
\u201cprescritivas\u201d quando tratarmos do sentido dos textos do direito positivo. Mas, independentemente da 
nomenclatura utilizada, necessário é que fixemos a existência das diferenças entre estas duas 
realidades jurídicas, de modo que possamos separá-las e identificá-las. 
Uma coisa é o direito positivo enquanto conjunto de normas jurídicas válidas num 
dado país, outra coisa é a Ciência do Direito enquanto conjunto de enunciados descritivos destas 
normas jurídicas. São dois planos de linguagem distintos, cujas diferenças devem estar bem definidas 
em nossa mente para não incidirmos no erro de confundi-los. 
2. CRITÉRIOS DIFERENCIADORES DAS LINGUAGENS DO DIREITO POSITIVO E DA 
CIÊNCIA DO DIREITO 
Dentro das premissas com as quais trabalhamos, atenta-se para um ponto comum: 
tanto o direito positivo como a Ciência do Direito constituem-se como linguagens, ambos são 
produtos de um processo comunicacional e, portanto, materializam-se como textos, cada qual, porém, 
com características e função próprias. Nesse sentido, diferençar direito positivo de Ciência do Direito 
importa eleger critérios de identificação que separem dois textos ou, no dizer de PAULO DE 
BARROS CARVALHO, duas linguagens. 
Passemos, então, à análise das diferenças que separam estas duas linguagens. 
2.1. Quanto à função 
A função de uma linguagem refere-se a sua forma de uso, isto é, o modo com que 
seu emissor dela utiliza-se para alcançar as finalidades que almeja. É determinada pelo animus que 
move seu emitente e estabelecida de acordo com as necessidades finalísticas de sua produção. 
Para implementar as relações comunicacionais que permeiam o campo social, 
utilizamo-nos de diferentes funções lingüísticas, em conformidade com a finalidade que desejamos 
alcançar em relação aos receptores das mensagens. Cada situação requer uma linguagem apropriada: 
quando, por exemplo, nossa vontade é relatar, indicar ou informar acerca de situações objetivas ou 
subjetivas que ocorrem no mundo existencial produzimos uma linguagem com função descritiva; para 
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expressar sentimentos emitimos uma linguagem com função expressiva de situações subjetivas; 
quando estamos diante de uma situação que desconhecemos, produzimos uma linguagem com função 
interrogativa; e para direcionar condutas emitimos uma linguagem prescritiva. 
Condizente com esta distinção PAULO DE BARROS CARVALHO, indo além da 
classificação proposta por ROMAN JAKOBSON100, identifica