Aula de monitoria 01 - 26-09-13 - Constitucionalismo & Neoconstitucionalismo

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Aula 01 - 26-09-13 – Constitucionalismo & Neoconstitucionalismo 
Monitor Acadêmico - Hudemberg Melo 
 
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Conteúdo 
 
1 Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo – Aplicações Práticas ............................................. 2 
1.1 Um breve conceito de Constituição ................................................................................................................. 2 
1.2 Constitucionalismo = Limitação estatal ....................................................................................................... 2 
1.2.1 Constitucionalismo Moderno .................................................................................................................. 2 
1.2.2 Constitucionalismo Social ........................................................................................................................ 5 
1.3 Neocostitucionalismo (constitucionalismo contemporâneo) ........................................................................... 7 
1.3.1 Características do Neoconstitucionalismo ............................................................................................... 9 
 
 
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1 Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo – Aplicações Práticas 
1.1 Um breve conceito de Constituição 
CONSTITUIÇÃO é um documento que organiza o Estado. 
 
A CONSTITUIÇÃO traz normas de organização de um Estado e elenca um rol de Direitos e Garantias Fundamentais. Ter 
essa compreensão do que é a constituição, faz-se necessário para entendermos o conceito de Constitucionalismo e de 
Neoconstitucionalimo. 
 
Qual o objetivo de termos uma constituição que traz em seu bojo normas de organização de um Estado e Elenca um rol 
de direitos e Garantias Fundamentais? Resposta: O Objetivo é a limitação do Poder do Estado. 
 
 
1.2 Constitucionalismo = Limitação estatal 
“Denomina-se CONSTITUCIONALISMO o movimento político, jurídico e ideológico que 
concebeu ou aperfeiçoou a ideia de estruturação racional do Estado e de limitação do exercício de 
seu poder, concretizada pela elaboração de um documento escrito destinado a representar sua lei 
fundamental e suprema”. 
Não importa em que fase do constitucionalismo está a se falar, pois ele sempre esteve ligado à 
ideia de LIMITAÇÃO ESTATAL. 
 
1.2.1 Constitucionalismo Moderno 
Assim, com o advento do Constitucionalismo Moderno no século XVIII se adota uma 
técnica mais refinada juntamente com a concepção de Estado de Direito, mas sem abandonar o 
conceito de LIMITAÇÃO DO PODER ESTATAL. 
Pode-se até falar que o constitucionalismo é consequência dessa ideia de Estado de Direito. 
Estado de Direito = Estado submetido à lei/ norma. 
Dessa forma, quando submetemos o Estado à lei/norma, estamos na verdade limitando o seu poder. 
 
A ideia de Direito Natural passa a ser substituída pelo Positivismo Jurídico, porque não vale 
mais a ideia de que se tem um direito pelo mero fato de ser humano e de que direito não deve 
está positivado em lugar nenhum. Logicamente isso não trazia segurança jurídica para a 
sociedade. 
Portanto, surge o Positivo Jurídico com a finalidade de trazer para a sociedade a Segurança 
Jurídica. 
Positivismo Jurídico  Segurança Jurídica  o direito para ser direito deve estar positivado. Leia-se: o direito deve ser 
elaborado por um órgão investido de competência. 
 
 
Dentro dessa óptica (=perspectiva, visão, aspecto) do Constitucionalismo Moderno, o que 
esse documento deve conter para ser denominado validamente de constituição? 
Resposta: para que o documento possa vir a ser denominado validamente de constituição, ele 
teria que reunir pelo menos três elementos, quais sejam: 
1.Documento Escrito (para dar maior divulgação social do conteúdo daquela norma 
positivada); 
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Consequências: a partir do momento em que se têm documentos escritos que regulam a 
atuação estatal, observa-se que essa atuação estatal passa a ser calculável (=como o estado irá 
atuar) e previsível (=quando o estado irá atuar). 
...atuação estatal passa a ser CALCULÁVEL(=como o estado irá atuar) e PREVISÍVEL (=quando o estado irá atuar) 
 
Isso posto, verifica-se que a atuação estatal se regula por um documento escrito que torna a 
sua conduta previsível e calculável. 
 
2.Separação dos Poderes. (um Poder fiscaliza a atividade do outro – Sistema de freios e contrapesos). Veja 
o Artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão inspirado nos escritos do autor de 
O Espírito das Leis (L'Esprit des lois), Montesquieu. 
 
 
 
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão1 
(Estes são os artigos tratados na declaração original de 1789) 
 
Os representantes do povo francês, constituídos em Assembleia Nacional, 
considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem 
são as únicas causas das infelicidades públicas e da corrupção dos governos, resolveram 
expor, numa Declaração solene, os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, 
a fim de que esta Declaração, constantemente presente a todos os membros do corpo 
social, lhes lembre sem cessar seus direitos e deveres; de modo que seus atos do poder 
legislativo e do poder executivo, podendo ser a qualquer momento confrontados com o 
fim de toda instituição política, sejam mais respeitados, para que as reclamações dos 
cidadãos, fundamentadas em geral em princípios simples e incontestáveis, voltem-se 
sempre para a manutenção da Constituição e a felicidade geral. 
Por conseguinte, a Assembleia Nacional reconhece e declara, em presença e sob os 
auspícios do Ser supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão: 
Art. 1º. Os homens nascem e vivem livres e iguais em direitos. As diferenças sociais só podem ser fundamentadas 
no interesse comum. 
Art. 2º. O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses 
direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. 
Art. 3º. O princípio de toda Soberania reside essencialmente na Nação(=no povo). Nenhuma instituição nem 
nenhum indivíduo pode exercer autoridade que não emane expressamente dela. 
Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique outro: assim, o exercício dos direitos 
naturais de cada homem tem como única baliza a que assegura aos outros membros da sociedade o gozo dos 
mesmos direitos. Essas balizas só podem ser determinadas pela Lei. 
Art.5º. A lei só pode proibir as ações prejudiciais à sociedade. Tudo o que não for proibido por lei não pode ser 
impedido, e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordena. 
Art.6º. A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer para sua formação, 
pessoalmente ou através de seus representantes. Ela deve ser a mesma para todos, seja aos que protege, seja 
aos que pune. Todos os cidadãos sendo iguais aos seus olhos são igualmente admissíveis a todas as dignidades, 
lugares e empregos públicos, segundo sua capacidade e sem outra distinção, além de suas virtudes e seus 
talentos. 
Art. 7º. Nenhum homem pode ser acusado, preso ou detido senão quando assim determinado pela lei e de acordo 
com as formas que ela prescreveu. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrárias 
 
1 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: Íntegra do documento original. http://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia/declaracao-dos-direitos-do-homem-e-do-cidadao-integra-do-documento-original.htm 
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devem ser punidos. Mas todo homem intimado ou convocado em nome da lei deve obedecer imediatamente: ele 
se torna culpado pela resistência. 
Art. 8º. A lei só deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão em 
virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada. 
Art. 9º. Todo homem é presumido inocente até ser declarado culpado. No caso de se julgar indispensável sua 
prisão, qualquer excesso desnecessário para se assegurar de sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei. 
Art. 10º. Ninguém deve ser perseguido por suas opiniões, mesmo religiosas, desde que sua manifestação não 
atrapalhe a ordem pública estabelecida pela lei. 
Art. 11º. A livre comunicação dos pensamentos e opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem: todo 
cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, embora deva responder pelo abuso dessa liberdade 
nos casos determinados pela lei. 
Art. 12º. A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública: essa força é, portanto, 
instituída para o benefício de todos e não para a utilidade particular daqueles a quem ela está confiada. 
Art. 13º. Para a manutenção da força pública e para as despesas da administração, uma contribuição comum é 
indispensável: ela deve ser igualmente repartida entre todos os cidadãos, de acordo com suas faculdades. 
Art. 14º. Os cidadãos têm o direito de constatar, por si mesmos ou por seus representantes, a necessidade da 
contribuição pública, de consenti-la livremente e de vigiar seu emprego, de determinar sua quota, lançamento, 
recuperação e duração. 
Art. 15º. A sociedade tem o direito de pedir contas de sua administração a todos os agentes do poder público. 
Art. 16º. Toda a sociedade onde a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes 
determinada, não tem Constituição. 
Art. 17º. Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode ser dele privado senão quando a 
necessidade pública, legalmente constatada, assim o exija evidentemente, e sob a condição de uma justa e prévia 
indenização. 
 
3.A Constituição terá um Rol de Direitos e Garantias Fundamentais (D.G.F.). (Esses 
Direitos e Garantias Fundamentais surgem para conter a atuação estatal. Blindam, dessa forma, o 
indivíduo numa espécie de escudo protetor para protegê-lo de uma indevida 
atuação estatal). 
 
O que é preciso para que o estado garanta a minha liberdade de expressão? 
Resposta: Basta que ele NÃO me censure! 
 
O que é preciso para que o estado garanta a minha liberdade de ir e vir? 
Resposta: Basta que ele NÃO me prenda! 
 
Verifica-se, dessa forma, que os D.G.F. trazem para o Estado deveres de omissão.  Estado liberal de direito  DIREITOS 
DE PRIMEIRA DIMENSÃO. 
 
 
D.G.F. 
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E quais são os primeiros documentos históricos que marcam esse Constitucionalismo 
Moderno? 
A Constituição Norte-americana de 1787; 
A Constituição Francesa de 1791. 
Observação: essas constituições são denominadas – quanto a sua FINALIDADE- de Constituição 
Garantia. E quanto à EXTENSÃO, eram Constituições Concisas ou Sintéticas por tratarem de poucas 
matérias. 
 
1.2.2 Constitucionalismo Social 
Após esse Constitucionalismo Moderno marcado pelo Estado Liberal, o Estado se vê na 
obrigação de sair da função de meramente observador (=não intervencionista) para interferir nas 
relações entre particulares, haja vista o grave quadro de desigualdade social, leia-se: um indivíduo 
dominando o outro indivíduo em razão do poderia econômico – isso no final do Século XIX com a 
revolução industrial e que se agrava ainda mais no início do Século XX com a Primeira Guerra Mundial. 
Dessa forma, o estado precisava mudar o seu papel, surge, assim, o Constitucionalismo Social. 
Vê-se, por conseguinte, que o estado deve promover políticas públicas, atuações positivas, objetivando 
garantir um quadro de igualdade social. Por exemplo, o Estado começa a dar saúde para aqueles 
que não a tem; o Estado começa a promover a educação para aqueles que não a tem etc. 
Por seu turno, enquanto as constituições do Constitucionalismo Moderno eram marcadas por 
Direitos de Primeira Dimensão, as Constituições do Constitucionalismo Social são marcadas por 
Direitos de Segunda Dimensão que são consubstanciadas por ações positivas do Estado. Por 
exemplo, os direitos sociais expressos na CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 
(CRFB) em seu artigo 6º. 
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a 
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, 
na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010) 
 
E quais são as constituições que marcam a origem desse Constitucionalismo Social? 
Resposta. São basicamente dois documentos, quais sejam: a Constituição Mexicana de 1917; e 
a Constituição Alemã de 1919 (=Constituição da República de Weimar de 1919, ou ainda, 
Constituição de Weimar de 1919). 
Assim sendo, essas constituições vão se ocupar em observar não só os direitos sociais, mas 
também os direitos econômicos, assim como os direitos culturais. 
Observação. E qual é o marco histórico brasileiro dessa positivação do Constitucionalismo 
Social? No Brasil, a sua origem se dá com a Constituição de 1934. 
 
Portanto, saímos do Estado Liberal de Direito e passamos ao Estado Social de Direito, ou seja, 
Estado ainda limitado, podendo, entretanto, promover ações positivas. Só para não esquecer: não 
importa de qual constitucionalismo está a se falar, uma vez que a ideia será sempre a de LIMITAÇÃO 
DO PODER ESTATAL, acontece que cada fase do constitucionalismo terá a sua característica própria. 
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Por sua vez, no Estado Social de Direito, quanto à finalidade, temos a Constituição Dirigente 
(programática) ou Social. E, além disso, quanto à extensão, por passar a tratar de outras matérias, 
essas constituições passam a ser chamadas de analíticas ou prolixas. 
 
E assim se manteve até o final da Segunda Guerra Mundial, quando há uma mudança radical no 
paradigma do constitucionalismo. Aí surge o constitucionalismo contemporâneo ou 
neoconstitucionalismo. 
 
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1.3 Neocostitucionalismo (constitucionalismo contemporâneo) 
Desde o constitucionalismo moderno o objetivo era dar segurança a sociedade, dessa forma 
vigorava a ideia do positivismo jurídico, lembrando que nessa época não havia uma preocupação 
com o conteúdo das normas. Logo, o que havia era uma preocupação com a forma de elaboração das 
normas. “Se a norma fosse elaborada por um órgão investido de competência, ok!!!!” 
Entretanto, por sua vez, após a Segunda Guerra Mundial e as atrocidades nazistas, houve uma 
mudança nesse paradigma jurídico-formalista. E, vale lembrar, por incrível que pareça, essas 
atrocidades da Alemanha Nazista - durante a II Grande Guerra - sob o ponto de vista do Positivismo 
Jurídico foram válidas. Observe, dessa forma, que as ações intentadas por Hitler e pelos membros do 
partido Nazista eram ações fundamentadas na ordem jurídica. Portanto, do ponto de visto jurídico 
eram ações válidas, entretanto não eram ações morais! Lembre-se do Julgamento de Nuremberg 
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Julgamentos_de_Nuremberg)e da alegação dos juízes alemães (e dos réus alemães de forma geral) 
perante esse Tribunal Militar Internacional que diziam em sua defesa: “eu estava simplesmente 
aplicando a lei do meu País”. 
Daí, a partir da Segunda Guerra Mundial, o direito passa a ser visto por outro ângulo. Não é toda 
norma que será válida. Por conseguinte, a norma para ser válida deve ser também uma NORMA 
MORAL! Destarte, aquela ideia de Positivismo é ultrapassada e surge o PÓS-POSITIVISMO. 
 
Óptica do Pós-positivismo 
 
Aproximação (ou reaproximação) do DIREITO e da ÉTICA (MORAL). 
 
Observação: Lembre-se que o conceito - stricto sensu (=em sentido restrito) - entre ética e moral é 
distinto, qual seja: 
 
ética 
 
[Do lat. ethica < gr. ethiké.] 
Substantivo feminino. 
1.Filos. Estudo dos juízos de apreciação referentes à conduta humana suscetível de qualificação do 
ponto de vista do bem e do mal, seja relativamente a determinada sociedade, seja de modo absoluto. 
 
 
 
moral 
 
[Do lat. morale, ‘relativo aos costumes’.] 
Substantivo feminino. 
1.Filos. Conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para 
qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada. 
 
 
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Caso prático - meramente reflexivo - que trata stricto sensu da diferença entre Ética e Moral. Qual é a diferença afinal? 
Texto do Gustavo Bernardo que é Doutor em Literatura Comparada, Professor Associado de Teoria da 
Literatura no Instituto de Letras da UERJ e pesquisador do CNPq. 
http://www.revista.vestibular.uerj.br/coluna/coluna.php?seq_coluna=68 
Podemos responder a esta pergunta com uma história árabe. 
Um homem fugia de uma quadrilha de bandidos violentos quando encontrou, sentado na beira do caminho, o profeta Maomé. 
Ajoelhando-se à frente do profeta, o homem pediu ajuda: essa quadrilha quer o meu sangue, por favor, proteja-me! 
O profeta manteve a calma e respondeu: continue a fugir bem à minha frente, eu me encarrego dos que o estão perseguindo. 
Assim que o homem se afastou correndo, o profeta levantou-se e mudou de lugar, sentando-se na direção de outro ponto cardeal. Os 
sujeitos violentos chegaram e, sabendo que o profeta só podia dizer a verdade, descreveram o homem que perseguiam, perguntando-lhe se o 
tinha visto passar. 
O profeta pensou por um momento e respondeu: falo em nome daquele que detém em sua mão a minha alma de carne: desde que estou 
sentado aqui, não vi passar ninguém. 
Os perseguidores se conformaram e se lançaram por um outro caminho. O fugitivo teve a sua vida salva. 
O leitor entendeu, não? 
Não? 
Explico. 
A moral incorpora as regras que temos de seguir para vivermos em sociedade, regras estas determinadas pela própria sociedade. Quem 
segue as regras é uma pessoa moral; quem as desobedece, uma pessoa imoral. 
A ética, por sua vez, é a parte da filosofia que estuda a moral, isto é, que reflete sobre as regras morais. A reflexão ética pode inclusive 
contestar as regras morais vigentes, entendendo-as, por exemplo, ultrapassadas. 
Se o profeta fosse apenas um moralista, seguindo as regras sem pensar sobre elas, sem avaliar as consequências da sua aplicação 
irrefletida, ele não poderia ajudar o homem que fugia dos bandidos, a menos que arriscasse a própria vida. Ele teria de dizer a verdade, mesmo 
que a verdade tivesse como consequência a morte de uma pessoa inocente. 
Se avaliarmos a ação e as palavras do profeta com absoluto rigor moral, temos de condená-lo como imoral, porque em termos 
absolutos ele mentiu. Os bandidos não podiam saber que ele havia mudado de lugar e, na verdade, só queriam saber se ele tinha visto alguém, e 
não se ele tinha visto alguém “desde que estava sentado ali”. 
Se avaliarmos a ação e as palavras do profeta, no entanto, nos termos da ética filosófica, precisamos reconhecer que ele teve um 
comportamento ético, encontrando uma alternativa esperta para cumprir a regra moral de dizer sempre a verdade e, ao mesmo tempo, ajudar o 
fugitivo. Ele não respondeu exatamente ao que os bandidos perguntavam, mas ainda assim disse rigorosamente a verdade. Os bandidos é que não 
foram inteligentes o suficiente, como de resto homens violentos normalmente não o são, para atinarem com a malandragem da frase do profeta e 
então elaborarem uma pergunta mais específica, do tipo: na última meia hora, sua santidade viu este homem passar, e para onde ele foi? 
Logo, embora seja possível ser ético e moral ao mesmo tempo, como de certo modo o profeta o foi, ética e moral não são sinônimas. 
Também é perfeitamente possível ser ético e imoral ao mesmo tempo, quando desobedeço uma determinada regra moral porque, refletindo 
eticamente sobre ela, considero-a equivocada, ultrapassada ou simplesmente errada. 
Um exemplo famoso é o de Rosa Parks, a costureira negra que, em 1955, na cidade de Montgomery, no Alabama, nos Estados Unidos, 
desobedeceu à regra existente de que a maioria dos lugares dos ônibus era reservada para pessoas brancas. Já com certa idade, farta daquela 
humilhação moralmente oficial, Rosa se recusou a levantar para um branco sentar. O motorista chamou a polícia, que prendeu a mulher e a 
multou em dez dólares. O acontecimento provocou um movimento nacional de boicote aos ônibus e foi a gota d’água de que precisava o jovem 
pastor Martin Luther King para liderar a luta pela igualdade dos direitos civis. 
No ponto de vista dos brancos racistas, Rosa foi imoral, e eles estavam certos quanto a isso. Na verdade, a regra moral vigente é que 
estava errada, a moral é que era estúpida. A partir da sua reflexão ética a respeito, Rosa pôde deliberada e publicamente desobedecer àquela regra 
moral. 
Entretanto, é comum confundir os termos ética e moral, como se fossem a mesma coisa. Muitas vezes se confunde ética com espírito 
de corpo, que tem tudo a ver com moral mas nada com ética. Um médico seguiria a “ética” da sua profissão se, por exemplo, não “dedurasse” um 
colega que cometesse um erro grave e assim matasse um paciente. Um soldado seguiria a “ética” da sua profissão se, por exemplo, não 
“dedurasse” um colega que torturasse o inimigo. Nesses casos, o tal do espírito de corpo tem nada a ver com ética e tudo a ver com cumplicidade 
no erro ou no crime. 
Há que proceder eticamente, como o fez o profeta Maomé: não seguir as regras morais sem pensar, só porque são regras, e sim pensar 
sobre elas para encontrar a atitude e a palavra mais decentes, segundo o seu próprio julgamento. 
 
 
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Voltando para o momento de transição do Positivismo para o PÓS-POSITIVISMO. 
...e com essa ideia do PÓS-positivismo APÓS a Segunda Guerra Mundial, ou seja, a 
reaproximação do Direito com a Ética (moral), surge, dessa forma, o Neoconstitucionalismo. 
 
1.3.1 Características do Neoconstitucionalismo 
 
Marco histórico: Constituição Alemã de Bonn de 1949 (para o Brasil o neoconstitucionalismo se 
deu com a Constituição de 1988); 
 reaproximação entre Direito e Ética; 
Neoconstitucionalismo Pós-positivismo: 
 Princípio da dignidade da pessoa humana a qual passa a ser elemento 
central de toda ordem jurídica e regulador de toda função da atividade 
estatal; 
 Normatividade dos PRINCÍPIOS. 
 
 Surge a força normativa da Constituição: Estado Constitucional de Direito (=Consenso) 
 
 Direitos de Terceira Dimensão 
 (direito ao meio ambiente saudável) 
Jurisdição Constitucional (é democrático ou 
não atribuir a fiscalização da Constituição ao Poder 
Judiciário?) ...isso é chamado de dificuldade 
contramajoritária, pois até que pontoé legítimo, 
um órgão o qual não é eleito pelo povo (STF), 
afastar uma decisão a qual é tomada pelo próprio 
povo?! A resposta é simples: a Jurisdição 
Constitucional deve fazer respeitar a Constituição, 
mesmo contra a vontade de uma maioria. O Poder 
Judiciário é imparcial, por não ser eleito. 
novas técnicas de hermenêutica 
constitucional 
 
Observação: o Estado Constitucional de Direito tem o dever de respeitar o direito das minorias. Ex: 
criação de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), uma vez que apenas com 1/3 poderá ser 
instalada a CPI. 
O pedido de instauração de uma CPI no Congresso pode ser feito por um terço dos Senadores ou um terço dos Deputados 
Federais. No Senado, por exemplo, composto por 81 senadores, são necessárias 27 assinaturas. 
O STF já decidiu, em defesa das minorias parlamentares, no Mandado de Segurança n°. 26.441 que havendo este 
requerimento de 1/3 dos membros da casa legislativa e cumpridos os outros requisitos exigidos na legislação, a maioria não 
pode tentar obstar a instalação da CPI através de remessa da matéria para o julgamento no plenário. 
Fonte: Wikipédia 
 
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E qual seria a aplicação prática em respeitar esses direitos das minorias? 
A consequência é evidente, pois quem detivesse a maioria no parlamento não seria fiscalizado. 
E o dever natural de uma CPI é que as minorias fiscalizem as maiorias. 
 
 
 
Observação. Outra aplicação prática. 
 
Qual o quórum de aprovação de uma Emenda à Constituição? 
O quórum de 3/5. Veja que não é uma mera maioria que consegue aprovar uma emenda à 
constituição, assim, se faz necessário a participação das minorias nesse processo modificativo, pois 
qualquer quórum qualificado exige a participação das minorias.