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Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br 1. Inquérito Policial (cont.) ......................................................................................... 2 1.1 Início do Inquérito (cont.) ................................................................................. 2 1.1.1 Ação Penal Pública Incondicionada (cont.) ................................................. 2 1.1.1.1 De ofício ............................................................................................... 2 1.1.1.2 Requisição judicial (?) .......................................................................... 2 1.1.1.3 Requisição do membro do MP ............................................................. 3 1.1.1.4 Requerimento do ofendido ou seu representante legal ..................... 3 1.1.1.5 Requerimento de qualquer do povo ................................................... 4 1.1.2 Ação Penal Pública condicionada ................................................................ 6 1.1.3 Ação Penal privada ...................................................................................... 9 1.1.4 Auto de Prisão em Flagrante ....................................................................... 9 1.2 Desenvolvimento do Inquérito ......................................................................... 9 1.3 Conclusão do Inquérito Policial ...................................................................... 10 1.3.1 Prazos ......................................................................................................... 10 1.3.2 Remessa dos autos .................................................................................... 11 1.4 Arquivamento do Inquérito Policial ................................................................ 12 1.4.1 O artigo 28 do CPP ..................................................................................... 13 1.4.2 Ação Penal privada subsidiária da pública ................................................ 15 1.4.3 Arquivamento implícito ou tácito .............................................................. 17 1.4.4 Arquivamento indireto .............................................................................. 18 1.5 Desarquivamento do Inquérito....................................................................... 22 1.6 Quadro esquemático sobre formas de instauração do IP .............................. 24 2. Ação Penal ............................................................................................................ 25 2.1 Ação Penal pública incondicionada ................................................................ 25 2.1.1 Princípios ................................................................................................... 25 2.1.1.1 Obrigatoriedade ................................................................................. 25 Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1. Inquérito Policial (cont.) 1.1 Início do Inquérito (cont.) 1.1.1 Ação Penal Pública Incondicionada (cont.) 1.1.1.1 De ofício CPP, Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I - de ofício; A instauração ex officio ocorrerá, apenas, nas ações penais incondicionadas. 1.1.1.2 Requisição judicial (?) CPP, Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. Conforme orientação dominante na doutrina e na jurisprudência, a requisição judicial, por violar o Sistema Acusatório, não foi recepcionada pela Carta Política vigente, tendo em vista ser conferida ao Ministério Público, pela Constituição da República, a atribuição para promover privativamente a ação penal pública. No mais, ao proceder à requisição, o juiz não está agindo como qualquer um do povo, eis que, nos autos, está atuando. Importante destacar que, o inquérito instaurado com base numa requisição judicial que, posteriormente, transforme-se num processo criminal, em princípio, não contamina o feito judicial. Isso porque, em regra, os vícios do inquérito policial não contaminam, a princípio, a ação penal subsequente. Salvo, quando a inicial acusatória foi lastreada exclusivamente nesse inquérito policial contaminado. Como o inquérito não é a única peça possível a subsidiar uma denúncia, em havendo outros elementos que deem ensejo a inicial acusatória, mesmo que haja algum vício de origem, a ação penal não será totalmente contaminada por esse vício. Ao tomar ciência de uma infração penal, o magistrado, com arrimo legal no artigo 40 do CPP, comunicará o fato ao MP. Trata-se de uma notitia criminis judicial, compatível com a ordem constitucional vigente. Veja que é diversa de requisição de instauração de inquérito. CPP, Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública [incondicionada], remeterão ao Ministério Público [titular da ação penal pública] as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br Exemplo: crime de falso testemunho. Percebendo a falsidade, sem prejuízo da prisão em flagrante, o magistrado remeterá cópias do depoimento, e de outras igualmente importantes, ao MP, para adoção das medidas cabíveis. Esse é o caminho correto, previsto no art. 40, CPP. 1.1.1.3 Requisição do membro do MP CPP, Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. A requisição do Ministério Público é uma ordem; não, um pedido. Assim, em princípio, não pode ser desatendida, vinculando o Delegado. O que não implica dizer que o Delegado seja subordinado ao MP. Com efeito, a requisição deve ser acolhida pelo Delegado de Polícia, exceto se manifestamente ilegal. Nesse bojo, segundo jurisprudência antiga do STF, eis que não há hierarquia entre o membro do Parquet e o Delegado de Polícia, caso este se recuse em cumprir requisição emanada daquele, não incorrerá em crime de desobediência; será uma falta disciplinar (mero ilícito administrativo), conforme o caso1. Observação: em virtude de tratar-se de jurisprudência antiga, alerta o professor que deve ela ser vista com ressalvas. Isso porque, hodiernamente, entende-se que um funcionário público pode desobedecer ou desacatar outro, independentemente do grau hierárquico. Tal raciocínio poderia ser aplicado entre MP e Delegado de Polícia, embora, repita-se, não haja qualquer posicionamento recente para esse caso específico. 1.1.1.4 Requerimento do ofendido ou seu representante legal CPP, Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimentodo ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. Prima facie, esclareça-se que, ainda, está a tratar-se de ação penal pública incondicionada. Na hipótese, a partir das informações carreadas pelo ofendido ou seu representante legal, a autoridade policial, conforme seu juízo de discricionariedade, instaurará o inquérito policial. 1 Tema já cobrado em provas do CESPE. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br 1.1.1.5 Requerimento de qualquer do povo A notitia criminis trazida por um terceiro (“qualquer pessoa do povo”), não vinculado ao fato (isto é, que não a vítima ou seu representante legal), chamar-se-á delatio criminis. Antes de instaurar o inquérito, o Delegado, por cautela, procederá à verificação da procedência de informações (popularmente, conhecida como VPI). Art. 5º, § 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. A autoridade policial não poderá instaurar o IP de plano quando a notitia criminis é trazida por qualquer do povo. Com efeito, o inquérito instaurado com base em delatio sem a verificação da procedência das informações pode ser trancado pela via do habeas corpus. Todavia, se, no curso das investigações, o que foi trazido na delatio criminis exclusivamente se confirmar, não haverá que se falar em vício, motivo por que incabível o trancamento por meio de habeas corpus. Notitia criminis inqualificada/anônima/apócrifa Trata-se da popular denúncia anônima. A orientação da Suprema Corte é pela vedação da instauração de investigação com base, exclusivamente, em denúncia anônima/apócrifa/inqualificada. Isso porque a denúncia anônima deve ser tratada como delatio criminis. ANONIMATO - NOTÍCIA DE PRÁTICA CRIMINOSA - PERSECUÇÃO CRIMINAL - IMPROPRIEDADE. Não serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente. (HC 84827, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/08/2007, DJe-147 DIVULG 22-11-2007 PUBLIC 23-11-2007 DJ 23-11-2007 PP-00079 EMENT VOL- 02300-03 PP-00435) Inclusive, aquele que der causa a procedimento investigatório por meio da imputação de crime a pessoa que se sabe ser inocente comete crime de denunciação caluniosa, nos termos do artigo 339 do CP, sobre o qual incide um aumento de pena no caso do anonimato. CP, Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000) Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br § 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. Nada obstante, os precedentes jurisprudenciais posicionam-se no sentido de que a denúncia anônima não impede a instauração do inquérito. In casu, a autoridade policial deverá realizar a verificação da procedência de informações. Nesse contexto, desenvolvida essa verificação e constatado que a notícia anônima não possui qualquer respaldo, a autoridade policial deixa de proceder à instauração do inquérito. Ementa: Penal e Processo Penal. Agravo Regimental em Habeas Corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes – arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Denúncia anônima. Aptidão para deflagrar a investigação. Escutas telefônicas e prorrogações. Medidas autorizadas após o surgimento de indícios de envolvimento do paciente nos fatos investigados. Legalidade. Decisões fundamentadas. Inexistência de afronta ao art. 93, IX, da CF. Temas de fundo não examinados pelo Tribunal a quo. Supressão de instância. Inviabilidade do habeas corpus para analisar requisitos de admissibilidade de recursos. 1. A denúncia anônima é apta à deflagração da persecução penal quando seguida de diligências para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração de inquérito policial. Precedentes: HC 108.147, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º.02.13; HC 105.484, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16.04.13; HC 99.490, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º.02.11; HC 98.345, Primeira Turma, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe de 17.09.10; HC 95.244, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 30.04.10. 2. In casu, a Polícia, a partir de denúncia anônima, deu início às investigações para apurar a eventual prática dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes, tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. Deveras, a denúncia anônima constituiu apenas o “ponto de partida” para o início das investigações antes da instauração do inquérito policial e a interceptação telefônica e prorrogações foram deferidas somente após o surgimento de indícios apontando o envolvimento do paciente nos fatos investigados, a justificar a determinação judicial devidamente fundamentada, como exige o art. 93, IX, da Constituição Federal. 4. O prazo originalmente estabelecido para a interceptação telefônica pode ser prorrogado, sendo certo que as decisões posteriores que autorizarem a prorrogação, sem acrescentar novos motivos, “evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento”. Precedente: HC 100.172, Plenário, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 25.09.13. 5. O édito condenatório não está baseado somente nas escutas telefônicas, mas, também, em consistente acervo probatório produzido no curso da instrução criminal. 6. As questões suscitadas nas razões da impetração não foram examinadas pelo Tribunal a quo, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial, sob o fundamento de inobservância de requisitos formais (ausência de prequestionamento, vedação ao exame de prova e inexistência de demonstração de divergência jurisprudencial). 7. O objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos (HC 112.756, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 13.03.13; HC 113.660, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 13.02.13; HC 112.130, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 08/06/2012). 8. Agravo regimental em habeas corpus desprovido. (HC 120234 AgR, Relator(a):Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2014 PUBLIC 26-03-2014) 1.1.2 Ação Penal Pública condicionada CPP, Art. 5º [...] § 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado. c/c CPP, Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. O que é representação? Representação é mera manifestação de vontade de autorização do início da persecução criminal. Exemplo1: o crime de ameaça, descrito no artigo 147 do CP, é condicionado à representação. CP, Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Exemplo2: estupro, também, é de ação penal condicionada à representação. Salvo, se se tratar de vítima vulnerável ou menor de 18 anos. Nesse bojo, discute-se, inclusive, sobre se o enunciado 6082 da súmula do STF estaria prejudicado por conta das alterações promovidas pela Lei 12.015/2009. CP, Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. 2 “NO CRIME DE ESTUPRO, PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA REAL, A AÇÃO PENAL É PÚBLICA INCONDICIONADA.” Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br Quem pode representar? Além da vítima e de seu representante legal, poderão exercer o direito de representação, em caso de falecimento, cônjuge ou companheiro (esse último, conforme entendimento doutrinário), ascendente, descendente ou irmão (C2ADI). CPP, Art. 24, §1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. De que forma representar? Em regra, é feita pessoalmente. Excepcionalmente, será externada por procurador com poderes especiais. CPP, Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. § 1o A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz [feita uma representação perante o magistrado, este procederá conforme a sistemática delineada no artigo 40 do CPP] ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida. § 2o A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria. § 3o Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remete‑lo‑á à autoridade que o for. § 4o A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito. § 5o O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias. Qual o prazo para representar? O prazo para a representação é de 6 meses, contados do instante no qual o ofendido toma ciência da autoria do delito. CPP, Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do artigo 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Por se tratar de prazo referente ao jus puniendi, ou seja, prazo de natureza penal, conta-se nos termos do artigo 10 do Código Penal, incluindo-se o dia do início, excluindo-se Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br o dia do final, não se interrompendo, suspendendo, ou prorrogando-se até o dia útil seguinte, no caso de findar em dia não útil. Há alguma peculiaridade da representação em sede de JECRIM? No âmbito do Juizado Especial Criminal, em que pese não existir instauração de inquérito policial, faz-se necessária a manifestação da representação pela confecção do termo circunstanciado. Para além disso, é imperiosa a ratificação dessa representação na audiência preliminar, pela vítima ou seu representante legal, caso não seja obtida a conciliação. No ponto, vide o artigo 75 da Lei 9.099/95: Lei 9.099/95, Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo. Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei. Quais os casos de requisição do Ministro da Justiça? A requisição do Ministro da Justiça ocorre em: (i) crime praticado fora do Brasil, por estrangeiro, contra brasileiro (artigo 7º, §3º, “b”, CP – extraterritorialidade condicionada - Princípio da Personalidade passiva). CP, art, 7º, § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: b) houve requisição do Ministro da Justiça. Dependerá dessa requisição do Ministro da Justiça por ser uma decisão política; (ii) crime contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, par. único do CP). CP, Art. 141. As penas cominadas neste Capítulo aumentam‑se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I – contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; c/c CP, Art. 145 [...] Parágrafo único. Procede‑se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código. Segundo alguns autores, “a requisição é uma representação oficial”. É verdadeiro ato de conveniência política, emanado do Ministro da Justiça. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br 1.1.3 Ação Penal privada O art. 5º, em seu § 5º, estabelece que a autoridade policial só pode proceder a inquérito a pedido de quem tenha legitimidade para intentar a ação penal privada (manifestação essa que deve ser feita dentro do prazo decadencial de 06 meses).Não se instaura o inquérito de ofício e nem por meio de delatio criminis. CPP, Art. 5º, § 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intenta‑la. CPP, Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada. CPP, Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 1.1.4 Auto de Prisão em Flagrante CPP, Art. 8º Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro. Além da cognição comum – feita a partir da notitia criminis, existe a cognição coercitiva, que é feita a partir da lavratura do auto de prisão em flagrante, o qual faz as vezes da portaria. O art. 8º, CPP remete a leitura aos artigos 301 e seguintes, que tratam da comunicação do flagrante. No flagrante (art. 301 a 310, CPP), o preso será conduzido à presença da autoridade policial, para a lavratura do respectivo auto, o qual dará ensejo à instauração do IPL. Nos crimes de ação penal pública condicionada a representação e nos crimes de ação penal privada será sempre possível a captura, como expressão do poder de polícia do Estado, mas a lavratura do auto de prisão em flagrante vai depender da concordância do ofendido ou do seu representante legal3. 1.2 Desenvolvimento do Inquérito Por se tratar de um procedimento administrativo, o inquérito policial não segue um rito. Há, verdadeiramente, uma sequência de atos a ser seguida, sequência esta que, exemplificativamente, encontra-se consignada nos artigos 6º e 7º, CPP. Por lógico, a adoção 3 Trecho integralmente extraído do material fornecido pelo professor. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br desses atos investigatórios, salvo no caso de exame de corpo de delito, dá-se nos ditames de um juízo de conveniência e oportunidade do delegado de polícia. CPP, Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei nº 5.970, de 1973) II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. Observação: a Lei 12.830/2013 estabeleceu que a atividade da autoridade policial não é meramente administrativa. Tampouco é judicial. Em verdade, é jurídica. Lei 12.830/2013, Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. 1.3 Conclusão do Inquérito Policial 1.3.1 Prazos CPP, Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. INDICIADO PRESO INDICIADO SOLTO JUSTIÇA COMUM/ESTADUAL (REGRA GERAL, ART. 10 CPP) 10 dias, sem prorrogação 30 dias, prorrogáveis ao critério do juiz JUSTIÇA FEDERAL (ART. 66, LEI 5.010/66) 15 dias, prorrogáveis por igual período 30 dias, prorrogáveis a critério do juiz LEI DE DROGAS (ART. 51) 30 dias, prorrogáveis por igual período 90 dias, prorrogáveis por igual período CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR 4 (ART. 10, §1º, LEI 1.521/51) 10 dias 10 dias Nota1: o prazo para a Justiça Federal é diferenciado, porquanto, em 1966, quando a Lei 5.010 foi editada, a Justiça Federal era notadamente embrionária. Não possuía a proporção da qual goza hoje. Nota2: o exemplo acerca dos crimes contra a economia popular foi extraído de outra aula ministrada pelo professor Marcelo, aqui, no Curso Ênfase. 1.3.2 Remessa dos autos CPP, Art. 10. [...] §2º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. §2º No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. De acordo com a letra da lei, encaminham-se os autos ao juiz competente (art. 10, §1º, CPP). Na visão do professor, não há qualquer problemática em remeter os autos ao juiz competente, tendo em vista ser ele o controlador do prazo de conclusão do inquérito policial. Inclusive, já houve questões de provas cobrando a literalidade do CPP e que não foram anuladas. 4 Crimes contra a economia popular, por entendimento sumulado (498 do STF), são de competência da Justiça Estadual. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Contudo, invocando o sistema acusatório, sob o viés doutrinário, os autos deveriam ser remetidos ao Ministério Público, titular da ação penal pública. E isso propiciaria até mesmo uma maior dinâmica no requerimento de diligências, na promoção de arquivamento, etc. Aponta a doutrina que não deveria o magistrado ter contato com os autos do IP nesse momento pré-processual, em respeito ao sistema acusatório. CPP, Art. 10. [...] §3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz. A aplicação do §3º tem como pressuposto oindivíduo estar em liberdade. Assim, a requerimento da autoridade policial, o juiz deferirá o elastecimento do prazo para realização de novas diligências. Complementando o dispositivo em comento, o artigo 16 positiva que o membro do Ministério Público somente poderá devolver os autos do inquérito à autoridade policial se existirem diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia pendentes de realização. CPP, Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Inquérito instaurado para a apuração de crime cuja ação penal seja privada não é arquivado. É encaminhado para o juízo competente e, decorrido o prazo decadencial, declara-se extinta a punibilidade, o que impede a re-discussão do fato. Não existe arquivamento ou desarquivamento de inquérito em crime de ação penal privada. CPP, Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado [=cópias]. 1.4 Arquivamento do Inquérito Policial O arquivamento consiste na paralisação das investigações, por falta de elementos suficientes para a deflagração da ação penal. Requerido pelo Ministério Público, e ordenado pelo juiz, o despacho/decisão de arquivamento do inquérito não faz coisa julgada, porquanto é decisão (precária) tomada rebus sic standibus (enquanto as coisas permanecerem nesse estado). Cuida-se do controle judicial acerca do princípio da obrigatoriedade. Ressalte-se que o inquérito pode ser arquivado em relação a um fato e prosseguir em relação a outros. CPP, Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Na circunscrição de suas funções, a autoridade policial é regida pelo princípio da obrigatoriedade e indisponibilidade, motivo pelo qual não se lhe permite a determinação do inquérito policial. Chegando ao fim da investigação, seu dever é elaborar relatório final e remeter os autos para o juiz (orientação legal) ou para o MP (orientação doutrinária). Visto isso, infere-se serem possíveis três fins ao Inquérito Policial: (i) Retorno dos autos à Delegacia Policial para a realização de novas diligências – Artigo 10, §3º c/c art. 16, CPP; (ii) Pedido de arquivamento; (iii) Oferecimento da denúncia. Observação: rememoremo-nos que todas as manifestações do MP são fundamentadas (art. 129, CRFB). Ou seja, qualquer que seja sua ação (oferecimento de denúncia, promoção de arquivamento ou pedido de realização de diligências), deverá ela estar fundamentada. E isso possui repercussões diretas no tocante ao denominado arquivamento implícito ou indireto. 1.4.1 O artigo 28 do CPP Sistemática É a consagração do sistema acusatório. Caso o membro do MP requeira o arquivamento, e o juiz discorde das razões invocadas, os autos do inquérito serão remetidos ao chefe da instituição, o qual terá três opções: (i) concordar com o argumento do juiz e oferecer a denúncia; (ii) concordar, mas designar outro membro do órgão para fazê-lo; e (iii) insistir no arquivamento, posicionamento a que se vinculará o decisum do magistrado, haja vista o regramento constitucional segundo o qual ao Ministério Público é conferida a titularidade da Ação Penal pública (art. 129, I, CRFB).5 O juiz exerce esse controle da obrigatoriedade podendo ir contra as razões do MP, mas face ao princípio acusatório, em discordando, deverá aos autos ao Procurador Geral. Recusa pelo membro designado pelo PGR Dúvida que persiste é na hipótese de o membro do MP designado discordar da opinião do Procurador-Geral. Há quem entenda que a designação institucional deve ser acolhida e o membro do MP deve oferecer a denúncia, porquanto estaria a atuar como longa manus do Procurador-Geral. 5 A ideia é a de que o poder de arquivar pertence a quem possui o poder de acusar. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br Segunda orientação assenta que é possível, em tese, em nome do princípio da independência funcional, que o membro designado se recuse a oferecer a denúncia, pedindo o arquivamento. Se o membro designado pelo PGR, também, entender que é caso de arquivamento, e se o juiz discordar, novamente, adota-se o procedimento do artigo 28 do CPP. Salvo, naturalmente, se, nesse ínterim, ocorrer nova causa fundamentadora do arquivamento, como, por exemplo, extinção da punibilidade. Por isso, para evitar constrangimentos, e um ciclo infinito de remessas para o Procurador-Geral, é comum que essa designação seja feita por membros inseridos no gabinete do chefe da instituição. O artigo 28 do CPP e o verbete nº 696 da Súmula do STF O artigo 28 do CPP, tamanha sua importância, aparece em diversas fases do processo. É o caso do sursis processual ou suspensão condicional do processo, sobre o qual pairam divergências acerca de sua natureza jurídica: prerrogativa do membro do MP ou direito subjetivo do réu? Parte da doutrina posiciona-se pela natureza de direito subjetivo do réu. Uma vez cumpridos os requisitos legais (art. 89, Lei 9.099/95), a proposta seria obrigatória por parte do membro do MP. Nesse sentido, decisão do final do ano de 2012, proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça e constante do informativo nº 513: DIREITO PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. OFERECIMENTO DO BENEFÍCIO AO ACUSADO POR PARTE DO JUÍZO COMPETENTE EM AÇÃO PENAL PÚBLICA. O juízo competente deverá, no âmbito de ação penal pública, oferecer o benefício da suspensão condicional do processo ao acusado caso constate, mediante provocação da parte interessada, não só a insubsistência dos fundamentos utilizados pelo Ministério Público para negar o benefício, mas o preenchimento dos requisitos especiais previstos no art. 89 da Lei n. 9.099/1995. A suspensão condicional do processo representa um direito subjetivo do acusado na hipótese em que atendidos os requisitos previstos no art. 89 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Por essa razão, os indispensáveis fundamentos da recusa da proposta pelo Ministério Público podem e devem ser submetidos ao juízo de legalidade por parte do Poder Judiciário. Além disso, diante de uma negativa de proposta infundada por parte do órgão ministerial, o Poder Judiciário estaria sendo compelido a prosseguir com uma persecução penal desnecessária, na medida em que a suspensão condicional do processo representa uma alternativa à persecução penal. Por efeito, tendo em vista o interesse público do instituto, a proposta de suspensão condicional do processo não pode ficar ao alvedrio do MP. Ademais, conforme se depreende da redação do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, além dos requisitos objetivos ali previstos para a suspensão condicional do processo, exige-se, também, a Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br observância dos requisitos subjetivos elencados no art. 77, II, do CP. Assim, pode-se imaginar, por exemplo, situação em que o Ministério Público negue a benesse ao acusado por consideração a elemento subjetivo elencado no art. 77, II, do CP, mas, ao final da instrução criminal, o magistrado sentenciante não encontre fundamentos idôneos para valorar negativamente os requisitos subjetivos previstos no art. 59 do CP (alguns comuns aos elencados no art. 77, II, do CP), fixando, assim, a pena-base no mínimo legal. Daí a importância de que os fundamentos utilizados pelo órgão ministerial para negar o benefício sejam submetidos, mediante provocação da parte interessada, ao juízo de legalidade do Poder Judiciário. HC 131.108-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/12/2012. Em sentido o Pretório Excelso sustenta que a proposta de suspensão é prerrogativa do Ministério Público, não havendo que se falar em direito subjetivo do réu. Aqui, entra em cena a súmula 696 do STF, segundo a qual, presentes os requisitos autorizadores do oferecimento da proposta, e recusando-se o membro do MP em propô-la (de maneira fundamentada, logicamente), o juiz, em discordando, remeterá os autos ao Procurador-Geral, numa analogia ao artigo 28 do CPP. Enunciado nº 696 – Súmula do STF REUNIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PERMISSIVOS DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, MAS SE RECUSANDO O PROMOTOR DE JUSTIÇA A PROPÔ-LA, O JUIZ, DISSENTINDO, REMETERÁ A QUESTÃO AO PROCURADOR-GERAL, APLICANDO-SE POR ANALOGIA O ART. 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. O artigo 28 do CPP e o artigo 384, §1º, do CPP (mutatio libelli) CPP, Art. 384, § 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica- se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Prevê o referido artigo o instituto da mutatio libelli. Não procedendo o membro do MP ao aditamento, o magistrado socorrer-se-á ao artigo 28 do CPP, por força do sistema acusatório e do princípio da obrigatoriedade. Havendo elementos novos que determinem o aditamento da denúncia, é obrigado o membro do MP a aditar. Caso não o faça, os autos serão remetidos ao PGR, o qual irá: (i) concordar com o argumento do juiz e oferecer o aditamento à denúncia; (ii) concordar, mas designar outro membro do órgão para fazê-lo; e (iii) insistir na denúncia já oferecida, posicionamento a que se vinculará o decisum do magistrado, haja vista o regramento constitucional segundo o qual ao Ministério Público é conferida a titularidade da Ação Penal pública (art. 129, I, CRFB). 1.4.2 Ação Penal privada subsidiária da pública CPP, Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Existem dois mecanismos de controle do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Primeiramente, o artigo 28 do CPP, no qual o pleito de arquivamento, feito pelo membro do MP, sobre que haja discordância do magistrado, fará com que os autos do inquérito policial sejam remetidos ao chefe da instituição. De outra via, o artigo 29 do CPP, que cuida da ação penal subsidiária da pública intentada pelo particular, diante da inércia do Parquet. A partir do momento em que se verificar o decurso do prazo para o oferecimento da denúncia (5 dias, réu preso; 15 dias, réu solto), inicia-se o prazo decadencial de 6 meses para o ofendido oferecer a queixa subsidiária. Observação1: registre-se ser incabível a ação penal privada subsidiária da pública, se o inquérito policial houver sido regularmente arquivado. Observação2: se a decisão de arquivamento for manifestamente ilegal, o ofendido poderá impetrar mandado de segurança, contanto, naturalmente, que exista prova pré- constituída, uma vez que é inviável a dilação probatória em sede de MS. Exemplo: arquivamento com base na prescrição pela pena ideal. Como inexiste recurso contra a decisão de arquivamento, poderá, nessa hipótese, o ofendido impetrar mandado de segurança. Explicação: dado setor doutrinário, arrimado na economia processual e na perda superveniente do interesse de agir, assinala positivamente quanto à ocorrência da prescrição pela pena ideal. Ressalte-se que tal instituto possuía maiores razão de ser defendido quando era possível reconhecer-se a prescrição entre a data do fato e o recebimento da denúncia, o que, atualmente, por conta das alterações processadas pela Lei 12.234/2010, encontra-se sepultado. Sem embargo dessa posição doutrinária, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de entendimento sumulado, com o qual o STF concorda, não admite a prescrição pela pena hipotética/ideal/em perspectiva. A uma, porque não há previsão legal. A duas, pela ocorrência de um juízo antecipado de culpa, violando, assim, o princípio da presunção de inocência. Enunciado nº 438 – Súmula do STJ É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br 1.4.3 Arquivamento implícito ou tácito Tese doutrinária minoritária defendente de que, se o inquérito apurou diversos fatos e pessoas, e no momento de oferecer a denúncia o Ministério Público o faz somente em relação a determinada pessoa ou fato, omitindo-se os demais, implicitamente, estaria a requerer o arquivamento em relação a tais pessoas ou fatos. Por conseguinte, o magistrado, ao receber a denúncia nesses termos, em nome do princípio da indivisibilidade, estaria a homologar o arquivamento concernente às outras pessoas e aos outros fatos, eis que não remeteu os autos ao Procurador-Geral na forma do artigo 28 do CPP. Como consequência disso, há a impossibilidade de aditamento da denúncia ou mesmo o oferecimento de outra denúncia, sem a existência de novas provas. Tal tese não é acolhida pelos tribunais superiores. A uma, porque o pedido do arquivamento é sempre expresso (art. 28, CPP). A duas, na visão do Supremo Tribunal Federal e do STJ, a ação penal pública é divisível, não sendo regida pelo princípio da indivisibilidade, significando que fica ao alvedrio do Parquet aguardar o melhor momento, o qual se dá quando há indícios de autoria e materialidade suficientes, para oferecer a denúncia em relação à determinada pessoa. No ponto, avive-se que, ante a complexidade do caso, o MP pode oferecer a denúncia contra indivíduos diferentes em momentos distintos. De dizer-se, ainda, que o processo no qual existe muitos réus, na prática, implica enormes dificuldades na realização da instrução. Com efeito, teria o MP a prerrogativa de desmembrar a denúncia, sem que isso resulte em arquivamento implícito, uma vez que a ação penal pública é regida pela divisibilidade. PRISÃOPREVENTIVA - CONCESSÃO DA ORDEM EM HABEAS CORPUS - EXTENSÃO. Tendo ocorrido a extensão de ordem formalizada em habeas corpus, dá-se o prejuízo da impetração em que é paciente o beneficiário do julgamento anterior. CRIME TRIBUTÁRIO - INICIAL - BALIZAS. Atende ao figurino legal denúncia imputando crime tributário presente a assertiva de não haver sido informada a existência de certo numerário à Receita Federal. INQUÉRITO - ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. O ordenamento jurídico não contempla o arquivamento implícito do inquérito mormente quando articulado a partir do fato de o Ministério Público ter desmembrado a iniciativa de propor a ação considerados vários réus e imputações diversificadas. (HC 92445, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-02 PP-00298) EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME DE TORTURA APENAS NA SEGUNDA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br INDIVISIBILIDADE NESSA HIPÓTESE. ORDEM DENEGADA. PRECEDENTES DA CORTE. I – Alegação de ocorrência de arquivamento implícito do inquérito policial, pois o Ministério Público estadual, apesar de já possuir elementos suficientes para a acusação, deixou de incluir o paciente na primeira denúncia, oferecida contra outros sete policiais civis. II – Independentemente de a identificação do paciente ter ocorrido antes ou depois da primeira denúncia, o fato é que não existe, em nosso ordenamento jurídico processual, qualquer dispositivo legal que preveja a figura do arquivamento implícito, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal. III – Incidência do postulado da indisponibilidade da ação penal pública que decorre do elevado valor dos bens jurídicos que ela tutela. IV – Não aplicação do princípio da indivisibilidade à ação penal pública. Precedentes. V – Habeas corpus denegado. (HC 104356, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-233 DIVULG 01-12-2010 PUBLIC 02-12-2010 EMENT VOL-02443-01 PP- 00201 RT v. 100, n. 906, 2011, p. 480-488) Em verdade, é a ação penal privada que deve ser indivisível, o que se consubstancia numa forma de controle de atividade do particular. Aclare-se: deixar ao alvedrio do particular a cisão da queixa-crime para oferecê-la contra qualquer um dos autores do fato, e não contra todos, seria entregar-lhe um instrumento de vingança. E a vingança, como cediço, de há muito, foi sepultada pelo Estado. Por esse motivo, conforme salientado nas decisões acima, diz-se que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública. 1.4.4 Arquivamento indireto Ocorre quando o juiz se entende competente, mas o membro do MP discorda da competência do juízo, e por conta desse embate, não oferece a denúncia. O magistrado não pode obrigar o MP a denunciar. Por esse motivo, interpreta a recusa do membro do MP como um arquivamento indireto e encaminha os autos ao Procurador-Geral, no formato preconizado pelo artigo 28 do CPP. Na hipótese, essa divergência, quanto à competência do juízo, ainda não é conflito de atribuições. Se o magistrado se der por incompetente e declinar, abre-se margem para o MP oferecer recurso em sentido estrito (artigo 581, II, CPP). Caso se declare competente e o MP discorde, seria possível ofertar a exceção de incompetência. Todavia, como oferecer exceção de incompetência antes de iniciar a fase processual? CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES. JUIZ E MP FEDERAL. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO INDIRETO (ART-28 DO CPP). A RECUSA DE OFERECER DENUNCIA POR CONSIDERAR INCOMPETENTE O JUIZ, QUE NO ENTANTO SE JULGA COMPETENTE, NÃO SUSCITA UM CONFLITO DE Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br ATRIBUIÇÕES, MAS UM PEDIDO DE ARQUIVAMENTO INDIRETO QUE DEVE SER TRATADO A LUZ DO ART-28 DO CPP. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES NÃO CONHECIDO. (CA 12, Relator(a): Min. RAFAEL MAYER, Tribunal Pleno, julgado em 01/04/1982, DJ 09- 12-1983 PP-19415 EMENT VOL-01320-01 PP-00001 RTJ VOL-00108-02 PP-00455) Remetidos os autos ao Procurador-Geral, se este concordar com o membro e entender que o magistrado é incompetente, terá o juiz, pois que materializada sua vinculação a esse posicionamento, que declinar de sua competência. Realizada a declinação da competência, caso o juízo para o qual os autos foram remetidos também se julgue incompetente, patente restará um conflito negativo de atribuições, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça (juízes de tribunais diferentes). Exemplo: máquina de caça-níqueis na Justiça Federal. Há quem entenda tratar-se de crime de contrabando, porquanto os componentes dessa máquina, de origem estrangeira, são importados ilegalmente. Sobre o tema, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça que, não comprovado o dolo, não haveria que se falar em contrabando, mas, sim, em crime contra a economia popular e/ou contravenção penal (exploração de jogo de azar), os quais são de competência da Justiça Estadual. Assim o é porquanto entre possuir a máquina caça- níquel no estabelecimento empresarial e ser conhecedor da origem estrangeira e da importação ilegal de seus componentes eletrônicos há um abismo probatório, que, muitas vezes, termina por enfraquecer a acusação ministerial de contrabando. Observação: tamanha é a divergência sobre o tema que o TRF da 2ª Região encontra- se dividido. Alguns dizem que é delito de contrabando (competência da Justiça Federal). Para outros, crime contra a economia popular e/ou contravenção penal (competência da Justiça Estadual). Assunto, portanto, altamente relevante e passível de ser cobrado em provas. Verbete nº 38 – Súmula do STJ COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, NA VIGENCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, O PROCESSO POR CONTRAVENÇÃO PENAL, AINDA QUE PRATICADA EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO OU DE SUAS ENTIDADES Verbete nº 498 – Súmula do STF COMPETE À JUSTIÇA DOS ESTADOS, EM AMBAS AS INSTÂNCIAS, O PROCESSO E O JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR Imagine-se que o MP ofereça a denúncia, e o magistrado, reputando-se por incompetente, declina de sua competência. Na declinatória de competência, cabe o recurso em sentido estrito (artigo 581, II, CPP). O magistrado, então, denega o recurso, pois entende que a questão não é de competência do TRF. Argumenta o douto magistrado que é, sim, Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br caso de conflito de atribuição6 que antecipa um conflito virtual de competência, cuja solução é fornecida pelo Superior Tribunal de Justiça. Por quê? A uma, porque o magistrado federal declina para o estadual. A duas, porque, se o TRF apreciar a questão, estaria a subtrair a competência do STJ (competente pararesolver o conflito virtual negativo de jurisdição). Contra a denegação do recurso em sentido estrito, é cabível a carta testemunhável. CPP, Art. 639. Dar-se-á carta testemunhável: I - da decisão que denegar o recurso; Como dito, o TRF da 2ª Região apresenta divergências quanto à questão das máquinas caça-níqueis. EMENTA PROCESSUAL PENAL. CARTA TESTEMUNHÁVEL EM FACE DE DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CONTRABANDO. COMPONENTES DE MÁQUINA CAÇA-NÍQUEIS. DECISÃO QUE DECLINA DA COMPETENCIA. ART. 581, II, CPP. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONTRARRAZÕES. CARTA TESTEMUNHÁVEL PROVIDA PARA PROSSEGUIR O PROCESSAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. I- Proferida decisão declinando da competência é cabível a interposição de recurso em sentido estrito, conforme expressa enunciação legal (art. 581, II, CPP). II- Não há que se falar que a análise do recurso implicaria em usurpação de competência do STJ. Ao contrário, não cabe ao juízo a quo vedar a prerrogativa deste TRF de reexaminar suas decisões, nem de impedir às partes o seu direito de submetê-las ao duplo grau de jurisdição. III- Ausência de contrarrazões ao Recurso em Sentido Estrito. IV- Carta testemunhal conhecida e provida, determinando o processamento do recurso em sentido estrito. Origem: TRF-2 Classe: ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 8135 Processo: 200851018169104 UF: RJ Orgão Julgador: PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA Data Decisão: 12/01/2011 Documento: TRF-200252949 Fonte E-DJF2R - Data:: 10/03/2011 - Página:: 3/4 Ementa PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. CRIME ASSEMELHADO A CONTRABANDO. APREENSÃO DE MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA DOLOSA. RECURSO DA DEFESA PROVIDO. I - O teor da informação da ABINEE – Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica, no sentido de que não constaria em seu cadastro fabricante nacional de processadores para placa-mãe, não pode ser considerada como prova indireta inequívoca da procedência estrangeira das máquinas de azar 6 Conflito de atribuição entre órgão judicial e administrativo deve ser resolvido pelo Supremo Tribunal Federal. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br apreendidas, uma vez que o art. 5o, XX, CRFB/1988 aduz que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. II - Não constando nos autos mínimos elementos de convicção da autoria dolosa (consciência) do Recorrente no crime de contrabando de 06 (seis) máquinas caça-níqueis - muito embora possa haver de crime contra a economia popular ou contravenção penal, ambos de competência da Justiça Estadual -, impõe-se absolvê-lo do crime do art. 334, § 1o, 'c', do CP, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. III - Recurso de Apelação da defesa provido. Origem: TRF-2 Classe: ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 11426 Processo: 201051018101024 UF: RJ Orgão Julgador: SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA Data Decisão: 03/06/2014 Documento: TRF-200291086 Fonte E-DJF2R - Data:: 24/07/2014 Ementa DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. MÁQUINAS ELETRÔNICAS PROGRAMÁVEIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ORIGEM ESTRANGEIRA DOS COMPONENTES DAS MÁQUINAS DEMONSTRADA. COAÇÃO MORAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. I - A conduta de manter em estabelecimento comercial máquinas do tipo caça níqueis, desde que comprovado que possui componentes de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal, como no caso dos autos, se amolda perfeitamente ao tipo penal descrito no artigo 334, § 1º, "d", do Código Penal, cuja competência para processamento e julgamento é da Justiça Federal. II - Verificado que a exordial acusatória, tal como redigida, atende aos requisitos dispostos no artigo 41 do Código de Processo Penal, tendo descrito, de forma satisfatória, a conduta típica atribuída ao réu, o que lhe permitiu compreender perfeitamente o teor da imputação e, consequentemente, exercer, com plenitude, o seu direito de defesa, não deve ser acolhida a alegação defensiva de inépcia da denúncia. III - Além disso, é assente na jurisprudência que a inépcia da denúncia deve ser suscitada até a prolação da sentença condenatória, sob pena de preclusão. IV - Constatado que o laudo de exame merceológico, realizado por amostragem, atestou a procedência estrangeira apenas dos componentes de uma das máquinas apreendidas, sem que houvesse qualquer indicativo nos autos que tratava-se de modelo semelhante às demais, permanece a dúvida quanto à materialidade delitiva em relação àquelas cujos componentes não foram objeto de análise, devendo ser mantida a condenação do réu tão somente em relação ao exemplar cuja origem estrangeira foi comprovada. V - A realização de exame pericial direto sobre máquinas caça-níquel apreendidas não é indispensável à demonstração da materialidade delitiva, desde que a procedência estrangeira das mercadorias contrabandeadas seja provada por outros meios de prova. VI - O dolo eventual constitui elemento subjetivo apto à configuração do tipo penal Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br descrito no artigo 334 do Código Penal. VII - Incumbe ao acusado provar as alegações feitas, sendo esta a inteligência do artigo 156, do Código de Processo Penal, de modo que não se afigura suficiente a mera presunção genérica de que teria agido sem dolo. VIII - Não comprovada a alegação defensiva de que as máquinas caça níqueis permaneceram no estabelecimento comercial do acusado em razão de ameaças sofridas, não há que falar na aplicação da causa excludente da culpabilidade relativa a coação moral irresistível. IX - Em se tratando de componentes de máquinas caça-níqueis de importação proibida, a lesão causada vai além da questão econômica, envolve a ordem pública, de modo que não pode ser afastada pelo princípio da insignificância. X - Constatado que o acusado praticou o delito primeiramente em julho de 2009, ocorrendo a reiteração da prática em outubro de 2010, ou seja, num intervalo de tempo de 1 (um) ano e 3 (três) meses, infere-se que o fato subsequente não é um simples desdobramento ou ampliação da conduta inicial do agente, evidenciando a habitualidade delitiva. XI- Recurso desprovido. " Relator Desembargador Federal ANDRÉ FONTES 1.5 Desarquivamento do Inquérito CPP. Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. O juiz não tem o poder de desarquivar, sob pena de se conspurcar o sistema acusatório. Nesse cenário, conquanto não possa arquivar o inquérito, a autoridade policial, ex officio, pode desarquivá-lo, dês que baseada em notícia de provas novas, tendo em vista que o arquivamento ocorreu, justamente, pela ausência de indícios mínimos para o oferecimento da denúncia. Observação1: de regra, a decisão de arquivamento é rebus sic stantibus. Todavia, faz coisa julgadao arquivamento com base na atipicidade do fato ou extinção da punibilidade. É uma exceção à não feitura de coisa julgada pelo inquérito policial. Observação2: a súmula vinculante nº 24 é uma hipótese de atipicidade pendente. Com o lançamento superveniente ao arquivamento, pode-se oferecer a denúncia ou proceder ao desarquivamento. É a exceção da exceção. Em resumo, a atipicidade faz coisa julgada. Salvo, no caso da súmula vinculante nº 24 do STF. Enunciado nº 24 – Súmula Vinculante do STF NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br Observação3: indivíduo que tenha cometido crime tributário e realize o pagamento antes de deflagrada a ação penal, extingue-se a punibilidade. Logo, imperioso o arquivamento do feito, o qual, ante a extinção da punibilidade, opera coisa julgada. Entretanto, posteriormente, descobre-se que a guia de recolhimento do pagamento do tributo era falsa. Indaga-se: subsiste a extinção da punibilidade? A primeira orientação, sustentada por parte da doutrina, assenta não existir revisão em prol da sociedade. Dessa feita, permanece a decisão de arquivamento. A descoberta superveniente da falsidade não autorizaria o desarquivamento, porquanto a revisão somente seria em favor do réu; não, da sociedade. Por sua vez, a posição tranquila da jurisprudência aventa que o pressuposto do arquivamento não existiu. Logo, a decisão ou despacho não faz coisa julgada, sendo possível o desarquivamento, contanto que, nesse período, não haja ocorrido a prescrição. Tal despacho/decisão será revogado, em razão de seu fundamento ser inexistente. Vide o verbete nº 524 da Súmula do STJ: Verbete nº 524 – Súmula do STF ARQUIVADO O INQUÉRITO POLICIAL, POR DESPACHO DO JUIZ, A REQUERIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, NÃO PODE A AÇÃO PENAL SER INICIADA, SEM NOVAS PROVAS. Trata-se de adaptação do artigo 18 do CPP, que é direcionado ao Delegado de Polícia, para o Ministério Público. A mera discordância entre os membros do Ministério Público não é motivo bastante para se oferecer denúncia com base em inquérito policial arquivado, sem que haja provas novas. Não há que se invocar, in casu, a independência funcional, sob pena de se fragmentar a segurança jurídica, eis que o arquivamento já foi apreciado pelo Judiciário. Tais provas serão aquelas “substancialmente novas”, e não as “formalmente novas”. Exemplo: João, testemunha de um crime de roubo e que estava junto com a vítima, não fora ouvido no curso das investigações do inquérito policial. Maria, a vítima, foi ouvida. Finalizadas as diligências, o Ministério Público requereu e o inquérito foi arquivado pelo Juiz. Nessa hipótese, embora as declarações de João possam constituir-se numa prova nova, apenas o é sob o aspecto formal. Na ótica da substancialidade, não o é, haja vista João ter visualizado os fatos da mesma forma que a vítima e, tal como ela, não ter enxergado o rosto do assaltante, que estava de máscara. Assim, com base na ausência da oitiva de João, o membro do MP não poderá requerer o desarquivamento do inquérito. PROCESSUAL PENAL. ARQUIVAMENTO DO INQUERITO POLICIAL. NOVAS PROVAS, CAPAZES DE AUTORIZAR INICIO DA AÇÃO PENAL, SEGUNDO A SÚMULA 524. SERÃO SOMENTE AQUELAS QUE PRODUZEM ALTERAÇÃO NO PANORAMA PROBATÓRIO DENTRO DO QUAL FORA CONCEBIDO E ACOLHIDO O PEDIDO DE ARQUIVAMENTO. A NOVA PROVA HÁ DE SER SUBSTANCIALMENTE INOVADORA E NÃO APENAS FORMALMENTE NOVA. NO CASO DOS AUTOS, CONSTITUIDO SUBSTANCIALMENTE POR Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br UM DEPOIMENTO EM QUE REPRODUZEM INFORMAÇÕES PELA TESTEMUNHA OUVIDAS DA PROPRIA VÍTIMA, A PROVA EDITADA NÃO PODIA SER CONSIDERADA PROVA NOVA, PARA O EFEITO DE AUTORIZAR A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. (RHC 57191, Relator(a): Min. DÉCIO MIRANDA, Segunda Turma, julgado em 28/08/1979, DJ 05-10- 1979 PP-07442 EMENT VOL-01147-01 PP-00185 RTJ VOL-00091-03 PP-00831) RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELA ALINEA D, POR DIVERGENCIA COM A SÚMULA 524 DO STF. ADVOGADO QUE USAVA GRATUITAMENTE ESTACIONAMENTO CONTINUO AO FORUM, FALSAMENTE AFIRMANDO-SE AMIGO DE CERTO DESEMBARGADOR A QUEM O PROPRIETARIO FRANQUEAVA A VAGA. HIPÓTESE TRATADA COMO SE ESTELIONATO FOSSE. AÇÃO PENAL INSTAURADA COM BASE EM INQUERITO FUNDAMENTADAMENTE ARQUIVADO, CONSIDERANDO-SE NOVA PROVA UMA CARTA QUE NOTICIAVA CONHECIMENTO DOS FATOS POR INTERMEDIO DE TESTEMUNHA QUE JA DEPUSERA NO INQUERITO ARQUIVADO. PROVA NÃO SUBSTANCIALMENTE NOVA NEM CAPAZ DE ALTERAR O PANORAMA DIANTE DO QUAL FORA DECRETADO O ARQUIVAMENTO, TANTO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO POR IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. RE CONHECIDO E PROVIDO. (RE 116196, Relator(a): Min. CELIO BORJA, Segunda Turma, julgado em 16/09/1988, DJ 14-10-1988 PP-26386 EMENT VOL-01519-03 PP-00502) 1.6 Quadro esquemático sobre formas de instauração do IP AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA AÇÃO PENAL PRIVADA FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL (i) Ex officio pela Autoridade Policial (art. 5º, I); (i) O IP não pode ser instaurado de ofício. (i) O IP não pode ser instaurado de ofício. (ii) Requisição do MP (art. 5º, II, 2ª parte) (ii) Requisição do Ministro da Justiça (art. 24, 2ª parte) (ii) Requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la (art. 4º, §5º) (iii) Requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo (art. 5º, II, parte final) (iii) Representação feita pelo ofendido (art. 5º, §4º) ou por procurador com poderes especiais (art. 39) (iv) Qualquer do povo (art. 5º, §3º) Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 www.cursoenfase.com.br 2. Ação Penal 2.1 Ação Penal pública incondicionada Tem como titular o Ministério Público, não condicionando seu exercício a qualquer manifestação, seja do particular, seja do Ministro da Justiça. Submete-se aos seguintes princípios: 2.1.1 Princípios 2.1.1.1 Obrigatoriedade Assevera que o membro do Ministério Público, em possuindo os elementos probatórios mínimos, estará obrigado a deflagrar a ação penal, mediante o oferecimento da denúncia. Nesse diapasão, vejamos o artigo 385 do CPP, que consubstancia uma manifestação do princípio da obrigatoriedade: CPP, Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. O instituto da transação penal apresenta-se como uma mitigação da obrigatoriedade da ação penal, a partir do momento em que, antes do oferecimento da denúncia, o Ministério Público propõe um acordo no qual não haverá a imposição da penal corporal. Lei 9.099/95, Art. 76. Havendo representação ou tratando‑se de crime de ação penalpública incondicionada, não sendo caso de arquivamento [significa a existência de justa causa], o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas [transação penal], a ser especificada na proposta. Observação: existe posição doutrinária a não reconhecer, aqui, uma exceção ao princípio da obrigatoriedade, pois o exercício do jus puniendi não estaria sendo abdicado pelo Parquet. Antes, o órgão ministerial estaria, ao oferecer a proposta de transação penal, promover a ação penal por meio do acordo de transação. Tal tese é reforçada pelo fato de que a homologação de transação penal, na perspectiva dos tribunais superiores, não faz coisa julgada, de maneira que seu descumprimento autoriza o Ministério Público a oferecer denúncia. Também a colaboração premiada, plasmada no artigo 4º, §4º, da Lei 12.850/2013, consiste numa exceção ao princípio da obrigatoriedade. Ressalte-se que o não oferecimento da denúncia, conquanto se trate de atribuição do MP, deve ser homologado pelo magistrado. Direito Processual Penal O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 26 www.cursoenfase.com.br Lei 12.850/2013, Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. Lei 12.850/2013, Art. 4º, § 4º Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: I - não for o líder da organização criminosa; II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. Lei 12.850/2013, Art. 4º, § 7º Realizado o acordo na forma do § 6o, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.
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