CONSTITUCIONALIZACAO DO DIREITO CIVIL_REVISTO
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CONSTITUCIONALIZACAO DO DIREITO CIVIL_REVISTO


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A par dessas novas configurações, as próprias concepções de direito público e direito privado modificam-se. Noções e conceitos a respeito de direito pessoal, autonomia da vontade, validade dos contratos e família sofrem modificações no tempo e diferem no espaço. Nesse caldo entornado, a tarefa do hermeneuta torna-se verdadeiro trabalho de Hércules: \u201cDos mais árduos e tormentosos é o problema da distinção entre o direito público e o direito privado\u201d.\ufffd
O liame dessas duas dimensões humanas, a pessoal e a social, nem sempre é firme e visível como as cordas de amarrar navios. Por vezes, tênues linhas distinguem a natureza privada individual da natureza pública dos seres humanos. 
O direito, público ou privado, em todos os tempos e lugares, tem função de controle e sustentação do tecido social. As sociedades estão em constante movimento dialético; o direito acompanha o movimento social preservando a unicidade do sistema jurídico e tenta compatibilizar a pluralidade dos microssistemas normativos, em uma tensão permanente entre uma maior estática da norma posta e uma maior dinâmica da interpretação normativa. 
Por essa razão, as antigas rotas dos navegantes romanos já não representam tanta segurança. Pelo contrário, a rota da distinção de direito público e direito privado passava à insegurança da travessia do cabo Horn.\ufffd Mudaram as lições dos mestres de navegação; mudaram as escolas náuticas; mudaram as navegações e os instrumentos; mudaram os cursos dos rios e dos mares; antigas ilhas de certezas foram engolidas pelo maremoto do tempo; novas rotas se afiguram mais atrativas, não obstante os riscos e perigos, a frenética intensidade da navegação na pós-modernidade de ação, de piratas e corsários cibernéticos. 
O presente artigo tem caráter propedêutico, didático, para usufruto de aprendizes da navegação do direito. A temática publicização do direito civil ou constitucionalização do direito privado ecoou no Olimpo: civilistas e constitucionalistas de renomada se ocuparam da questão. 
Nesse sentido, Caio Mario Pereira, na obra Instituições do Direito Civil, afirma que os estudos de Pietro Perlingieri exerceram um papel determinante, tanto no âmbito judicial quanto nas academias, para a consolidação da \u201cconstitucionalização do direito privado\u201d. 
Por seu turno, os trabalhos de Pietro Perlingieri destacam dois aspectos na constitucionalização: o papel unificador do sistema do texto constitucional nos aspectos civilistas e nas relações jurídicas de relevância pública e a descentralidade do Código Civil.\ufffd 
Segue que alguns ícones do direito privado lecionam a força cogente e a primazia dos princípios constitucionais para todas as relações jurídicas: 
\u201c[...] na hermenêutica do código civil destacam-se hoje princípios constitucionais e direitos fundamentais a fazer prevalecer a constitucionalização do direito civil [...] os direitos fundamentais passam a ser dotados da mesma força cogente nas relações públicas e nas relações privadas\u201d.\ufffd 
No entender de diversos autores, a primazia da constitucionalização nas relações típicas do direito privado são favas contadas no Brasil. Essa doutrina ressalta o papel unificador do sistema exercido pela Constituição Federal de 1988 e a perda do referencial normativo das relações privadas do Código Civil.
 Assim, sobre os escombros da codificação civil e a supremacia unificadora e principiológica da Constituição - espécie de código binário -, assenta-se a tese constitucionalização. Argumento repetido pelos diversos autores que se ocupam do assunto. A constitucionalização do direito privado apresenta-se como fato consumado, necessário, de relevante utilidade, desejável.
Com ardor entusiástico e quase panegírico, a doutrina pátria se agita na defesa dessa nova rota constitucionalizada do direito privado. A chamada constitucionalização do direito privado afigura-se, não raro, como a panacéia do obsoleto, moribundo e confuso direito civil pátrio. 
Nesse sentido, sem benefício ou lugar para dúvidas, Pietro Perlingieri leciona que os princípios constitucionais são normas substanciais e de aplicação direta.\ufffd No embalo da maré, Paulo Luiz Neto Lobo aduz que o Código Civil, com o seu ideário liberal oitocentista, perdeu força: o proprietário deu lugar à pessoa humana, a propriedade individualista aos fins sociais, afetividade é o valor do direito familiar, a proteção da parte vulnerável na busca da equivalência contratual.\ufffd
 Não discrepa Gustavo Tepedino, que ressalta a pluralidade normativa e a generalidade dos conceitos abertos no código civil. Segundo Tepedino, uma lei inspirada nas técnicas legislativas dos anos setenta do século passado. Em conclusão, afirma que a conjugação desses fatores torna necessária a interpretação axiológica dos princípios constitucionais para unificar o direito privado.\ufffd 
 Na mesma direção, Glauber Salomão Leite afirma que o código civil não traduz por completo os princípios da Constituição de 1988. Esse autor destaca a discrepância do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana com a regência civilista do direito de família. Acolhe com entusiasmo a novel doutrina: \u201co fenômeno da constitucionalização do direito civil é uma realidade inegável, de significativa amplitude, e extremamente salutar\u201d.\ufffd 
A nosso ver, talvez por que sejamos marinheiros obsoletos ou envelhecidos, não vemos motivos para tanta comemoração na festejada constitucionalização. A despeito das doutas opiniões em contrário, lecionamos levar esse barco por rotas menos conhecidas e mais devagar, pelo menos até que se desfaçam os nevoeiros das rotas habituais. 
 Pela teoria do fato consumado ou das favas contadas, a constitucionalização é um fato acontecido, inelutável e irreversível, consumado. A premissa fática pode ser verdadeira, mas isso não garante a veracidade da conclusão axiológica. 
Os artigos e trabalhos publicados sobre a matéria abrem caminhos, são relevantes por isso. Mas não se pode desenvolver o estudo do Direito quando se entende que a história chegou ao fim. 
Dois para lá, dois para cá
De nossa parte, temos que o debate da constitucionalização do direito privado, em geral, cinge-se aos aspectos técnicos da hermenêutica jurídica, ao caráter integrativo de lacunas e à primazia e supemacia hierárquica da norma constitucional no conjunto do sistema jurídico, mormente pelo desmembramento do direito civil. 
 
Nesse diapasão, a norma Constitucional, a principal do sistema jurídico, dita o ritmo do samba na batida dos princípios para todo o sistema. Aos demais campos do sistema jurídico, cabe acertar os passos na adequação constitucional. Toca-se samba, mas pensa-se em valsa de forte viés kelseniano com tais argumentos. 
Inevitável. O debate de titãs e semideuses desse Olimpo com a marca dos juristas leva o jeito torto da boca do uso do cachimbo: a marca do tecnicisimo e do formalismo jurídico. 
 Nessa conformidade, discute-se: os princípios da Constituição são, meramente, enunciativos? Nesse caso, os princípios servem apenas como referência paradigmática às demais normas jurídicas? Os princípios constitucionais são dotados de imperatividade? Possuem os princípios o condão da normatividade? Nesse caso, são aplicáveis e produzem eficácia em casos concretos quais as demais normas jurídicas do sistema? 
Os argumentos da polêmica giram para lá e para cá nessa roda de samba: normatividade/imperatividade dos princípios da Constituição - a última palavra interpretativa do direito privado; os críticos da \u201cinvasão\u201d publicista - vade retro satã da constitucionalização - invocam aos deuses que a santificada Constituição permaneça na sua santa redoma de referência principiológica e atividade suplementar, aparecida quando rogada. Os ruídos desse debate podem até açular taras técnicistas. Mas no fundo do quintal jurídico, soa uma batida de sambinha dois para lá e dois para cá. 
 A tese da constitucionalização, bípede ou binária, todavia, propicia amplas reflexões e debates. Nesse sentido, discute-se