Notas sobre o comeco da personalidade juridica do ser humano
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Notas sobre o comeco da personalidade juridica do ser humano


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Notas sobre o começo da personalidade jurídica do ser humano
				Natanael Sarmento, Dr. Prof. Titular da UNICAP.
O começo da personalidade jurídica da pessoa humana, pessoa natural ou pessoa física tem grande relevância jurídica: com esse atributo chamado personalidade, o seu titular estará apto a atuar no mundo do direito, a praticar atos e realizar negócios como sujeito capaz de direito e deveres.
Mas a questão agita a doutrina no tocante à pergunta: a partir de quando começa a personalidade? No momento da concepção ou no momento do nascimento? As respostas dadas conduzem a duas terias distintas: a \u201cconcepcionista\u201d e \u201cnatalista\u201d, respectivamente.
Para os seguidores da teoria concepcionista, a personalidade começa desde a concepção, desde a penetração do espermatozóide no óvulo pelas vias naturais ou artificiais de fecundação (proveta). Esta corrente afigura-se, até então, minoritária na doutrina civilista. Conta, porém, com o aval de juristas como Maria Helena Diniz (2003: p. 6), Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano (2005: p.93), Leoni Oliveira (2001: p.49), dentre outros.
O Pacto de São José da Costa Rica, o qual o Brasil ratificou pelo Decreto 678/1992, proclama que toda pessoa tem direito à personalidade (art.3), declara, no art. 4, que \u201cToda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.\u201d
 
Defensor ardoroso do concepcionismo, J.M. Leoni Oliveira vai além. Entende que esta teoria é a adotada na ordem positiva brasileira: \u201cSomos dos que entendem que o nascituro no direito brasileiro possui personalidade\u201d (2003: p.59). Diz que a codificação civil diz, claramente, que a lei põe a salvo o direito do nascituro e completa: \u201cOra, como é sabido, nas doutrinas nacional e estrangeira há uma concordância a respeito da inexistência de direito sem sujeito\u201d, pontifica o douto. 
Temos opinião contrária: não se deve confundir estar sobre a tutela jurídica com ser sujeito de direito e muito menos ter personalidade jurídica. Caso contrário, teria que aceitar que o peixe-boi, o mico-leão, o macaco-prego, a onça pintada, os bichos em geral, sobre os quais recai a tutela das leis de proteção aos animais e, alguns em especial, sob proteção face ao risco de extinção, seriam sujeitos de direito e detentores de personalidade jurídica. Essa tese jurídica da evolução das espécies ao contrário, a nosso ver, não tem sustentação. 
Nossa perspectiva jurídica coaduna-se com a corrente natalista majoritária na doutrina pátria e adotada pelo legislador do Código Civil brasileiro. De fato, a Lei 10.406/2002 acolhe a teoria natalista quando afirma, com todas as letras, que a personalidade natural começa com o nascimento com vida, no art. segundo. 
\u201cA personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe à salvo, desde a concepção, o direito do nascituro (art. 2 do CC)\u201d. (Grifo nosso).
Pela teoria natalista, o ser humano adquire a personalidade jurídica no momento do nascimento com vida; assim, nascer com vida é a condição fixada na ordem jurídica para aquisição da personalidade, a qual o nascituro ainda não possui, embora tenha seus direitos resguardados desde o momento da concepção.
O sistema brasileiro não faz outras exigências além do nascimento com vida. Mas outros sistemas, a exemplo do adotado no código civil espanhol, exigem viabilidade e até forma humana, art. 30: \u201csó se reputará nascido o feto que forma humana e viver vinte e quatro horas inteiramente separado do ventre materno\u201d. 
Clóvis Beviláqua doutrina que a personalidade jurídica advém da ordem jurídica, elemento \u201cdo qual ela depende essencialmente, do qual ela recebe a existência, a forma, a extensão e a força ativa (...) é uma criação social, exigida pela necessidade de por em movimento o aparelho jurídico e que, portanto, é modelada pela ordem jurídica\u201d (1999: p.81).
 
Desta forma, acolhemos a doutrina que tem o nascituro como o ser em formação a partir da fecundação, mas que ainda não nasceu. O nascituro tem seus direitos a salvo, mas não tem personalidade jurídica. A personalidade adquire-se com o nascimento com vida. E a prova científica e irrefutável do completo fato do nascimento é a da respiração. Saído do ventre materno, mas sem respiração, trata-se do natimorto, ser sem vida, sem personalidade jurídica.
Sem qualquer prejuízo, a ordem jurídica assegura aos nascituros direitos. Alguns são direitos de aplicação imediata, a exemplo do direito à vida, haja vista a tipificação do crime de aborto; investigação de paternidade e alimentos é reconhecida ao nascituro. Assegura-se, também, a nomeação de curador, quando for o caso. Relativamente a direitos de natureza patrimonial e disponível, a eficácia do negócio jurídico subordina-se à condição do nascimento com vida. Com efeito, não produz os efeitos desejados a doação sem donatário, nem transmissão hereditária sem herdeiros. 
A quarta turma do STJ tem como cediço o reconhecimento do direito à indenização por dano moral ao nascituro. É o que diz o recurso especial (399.028 SP), relatado pelo ministro Sálvio de Figueiredo, disponível em www.stj.gov.br para pesquisa livre de jurisprudência:
\u201cDANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. (...). PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESSA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I (...). II- O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte dopai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. (...)\u201d. 
Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, reconhecidamente nos meios jurídicos como um dos mais inovadores, senão o mais do território judicial brasileiro, Pamplona e Gagliano extraem o seguinte acórdão de claro conteúdo concepcionista:
\u201cEMENTA: SEGURO-OBRIGATÓRIO ACIDENTE. ABORTAMENTO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA INDENIZAÇÃO. O nascituro goza de personalidade jurídica desde a concepção. O nascimento com vida diz respeito apenas à capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais. Apelação a que se dá provimento (5 fls.) (Apelação Cível n. 70002027910, sexta câmara cível, TJRS, Relator: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, julgado em 28/03/2001)\u201d (2005:p.93).
Talvez seja razoável imaginar que o estudante dos primeiros passos do direito, especialmente nossos alunos de direito civil I, a quem nos dirigimos, venha a ser atormentado pela aparente contradição desta exposição: o professor leciona que nascituro não tem personalidade e traz à baila exemplo de decisão judicial que é exatamente o contrário. E talvez se pergunte: 1. O que pretende o professor? 2. A quem devo dar crédito? 
Em resposta à primeira questão: 1. Mostrar que o direito, a exemplo de outras criações humanas, não possui uma única perspectiva; 2. Demonstrar que a lógica do direito é a controvérsia; 3. Demonstrar que a lei, mesmo quando escrita claramente, nem sempre é aplicada, vez que não é a única fonte para se dizer o direito; 4. Mostrar que a pluralidade de opiniões não significa necessariamente \u201cinsegurança jurídica\u201d, mas o campo de luta no qual o direito vivo se constrói; 5. Pontuar o direito como uma das mais relevantes criações humanas, nas quais as diferenças (ampla defesa e do contraditório) devem estar presentes, com prevalência da força dos argumentos e não da força como argumento. Nosso epílogo, bem poderia ser epígrafe, vem do enciclopedista francês François Marie Arouet, o Voltaire: \u201cPosso não concordar com nenhuma palavra que dizei; mas derramarei a última gota do meu sangue para defender o seu direito de dizê-la\u201d. 
NOTAS DE REFERÊNCIAS:
DINIZ, Maria Helena in Ricardo Fiúza. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.
GAGLIANO, Paulo Stolze et PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2005.
OLIVEIRA, J.M.Leoni. Teoria Geraldo Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris,