NOTAS SOBRE A INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO NO CÓDIGO CIVIL

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NOTAS SOBRE A INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO NO CÓDIGO CIVIL
Prof. Natanael Sarmento, Dr. Titular da UNICAP.
Em relação aos requisitos de validade do negócio jurídico, a ausência de um deles importa em nulidade absoluta ou relativa? Explique. 
De acordo com o código de direito civil os defeitos dos negócios jurídicos torna-os nulos ou anuláveis. A lei civil não trata de atos inexistentes sobre os quais pontificam alguns doutrinadores.
Para estes, são atos inquinados de vícios tão grosseiros que jamais existiram, como um casamento civil celebrado por um juiz de futebol, por exemplo. Em que pese esse douto ensinamento, não posso concordar com a tipificação do ato inexistente. Um acontecimento natural, ou humano repercute, ou não repercute no âmbito do direito; se repercute, tem relevância por criar, modificar ou extinguir direitos. E se define como ato jurídico em sentido lato, porque abrange tanto os atos válidos e lícitos – atos jurídicos em sentido restrito – quanto os atos inválidos e ilícitos. O ato válido produz os efeitos jurídicos esperados e pretendidos por aqueles que o praticam. Já os atos ilícitos ou inválidos não produzem os efeitos jurídicos almejados pelas partes e sim os efeitos previstos na ordem legal. Se um determinado ato é questionado judicialmente, decerto é porque de fato houve uma ação ou omissão sobre a qual o julgador deve se pronunciar se é válida, ou inválida, caso nulidade ou de anulabilidade. Afigura-se bizarro ou estapafúrdio um julgador declarar qualquer efeito jurídico ao ato inexistente no qual esmerilou os notáveis saberes jurídicos da sentença da sua lavra. 
 
O negócio nulo - nulidade absoluta - é o inquinado vício ou defeito insanável em face de ofensa a preceito de ordem pública ao qual a lei impõe uma sanção mais severa impedindo-o de produzir efeitos jurídicos. No negócio jurídico nulo afrontam-se os elementos essenciais dos negócios, visam-se fins ilícitos, preterem-se formas exigidas pela lei, ou a própria lei, taxativamente, declara nulo e quando simulado.
 
“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV- não revestir a forma prescrita em lei;
V- for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI – tiver pôr objetivo fraudar lei imperativa;
VII- a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.”
Declarada a nulidade do negócio a decisão torna sem efeito o negócio jurídico como se o negócio jamais tivesse existido. A nulidade produz efeitos jurídicos ex tunc. Entendimento, devidamente assentado no STF na súmula n.º 346.
Simulação
Quis o legislador civil de 2002 conferir ao negócio simulado efeitos da nulidade, portanto, efeitos diversos dos previstos no Código de 1916. Para o Código vigente a simulação é causa de nulidade absoluta. Portanto, segundo a lei, o negócio jurídico é nulo e como tal, dele nada se aproveita. 
Mas a lei vigente, a meu ver, não prima pela melhor técnica neste tema. Contraditoriamente, embora declare nulo o negócio simulado, admite a subsistência do negócio simulado desde que válido na substância e na forma. A redação legal prima pela incoerência sistêmica e atordoa os fundamentos lógicos da teoria da ineficácia, senão vejamos. Pela sistemática do artigo 167 o negócio jurídico é válido ou inválido. Os inválidos são nulos - absolutos - ou anuláveis - relativos. 
Na simulação existe a declaração falsa da vontade para ocultar a verdadeira finalidade do negócio jurídico desejado pelo agente. Existe a declaração falsa intencional a fim de beneficiar alguém em detrimento de terceiro que é lesando pelos atos simulados. A vontade declarada não corresponde a vontade pretendida pelo agente. No negócio simulado o efeito jurídico produzido pelo ato não condiz com a declaração de vontade. Considera-se simulação absoluta, ou, relativa, conforme o negócio jurídico se realize, ou não. Por exemplo: Joana, prestes a se divorciar decide emitir títulos de crédito como forma de pagamento de negócios inexistentes. O intento dela, aparentemente, consiste no pagamento de dívidas, mas a real intenção é dividir o patrimônio e desfalcá-lo a fim de lesar o cônjuge. No exemplo dado as falsas missões de títulos simulam um negócio que jamais foi realizado pela emitente.
 
No caso da simulação relativa, as partes chegam a realizar o negócio, porém, a declaração de vontade é distinta do negócio de fato desejado por elas. Por exemplo, se Rafael assina recibo de venda com valores diferentes do preço pago pelo comprador. O negócio jurídico de compra e venda existiu, porém, não da maneira declarada pelos agentes. 
A doutrina costuma certos aspectos do negócio simulado. Neste sentido, fala-se em simulação maliciosa e simulação inocente, conforme o vício prejudique terceiros, ou não. No caso da simulação inocente a declaração de vontade não prejudica terceiros, assim, ela não contraria preceito legal, nem obsta o negócio. Por exemplo: Lourival que é solteiro, faz doação de bens à uma amante, porém, ele dissimula esse negócio como se tratasse de negócio oneroso de compra e venda. Tendo em vista que a doação não resultou em prejuízos para terceiros, nem violou disposição legal, será válida. Difere da simulação maliciosa que importa prejuízo para terceiros. Por exemplo: Bisneto, casado, faz doação à amante, em negócio simulando, no qual aparenta tratar-se de uma compra e venda. Neste caso, a doação violou o direito do cônjuge de Bisneto. Apesar da distinção plausível entre as duas espécies de simulações, a terminologia “simulação inocente” tem recebido críticas, merecidas a nosso entender. Simular é fazer parecer real o que por si não é, significa representar, aparentar algo que não é, e no caso dos negócios jurídicos, independente de trazer prejuízo a terceiros a ocultação da verdade em si mesma representa certa malícia, não elide a boa-fé. Portanto, descabe falar-se em “simulação inocente”. Em vernáculo, inocência não é apenas ausência de ofensividade, é também ausência de malícia. 
Na nova disciplina do Código a simulação tem a regência do art. 167:
 “ É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I- aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II- contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III- os documentos particulares forem antedatados ou pós-datados; § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.” 
A simulação configura-se na aparência da transmissão de direito, seja tal aparência sobre pessoa diversa da pretendida, seja sobre as declarações ou cláusulas não verdadeiras, ou sobre datas de documentos particulares. 
No meu entendendo, repito, o legislador obrou mal ao retirar a simulação da relação nominal dos defeitos que tornam os negócios jurídicos anuláveis – erro, dolo, coação,lesão, estado de perigo, fraude contra credores. 
Nulidades importam sanções com efeitos ex-tunc. Dizem respeito aos interesses públicos, e as nulidades podem ser alegadas pelo interessado e pelo Ministério Público. É a regência do art.168: “ As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas pôr qualquer interessado, ou pelo Ministério público, quando lhe couber intervir; Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhes sendo permito supri-las, ainda que a requerimento das partes.”
 Despropósito afirmar que o Ministério Público pode requerer a nulidade, quando este órgão estatal competir intervir, em negócio simulado envolvendo particulares,sem interesse público.
O negócio jurídico nulo não é alcançado pela prescrição, pois não se confirma, nem convalesce pelo decurso do tempo. Pelos motivos expendidos, diz o artigo 169 sobre negócio nulo: “ Negócio jurídico nulo não é susceptível de confirmação, nem convalesce pelo decurso de tempo.” Portanto, a ação apropriada ao terceiro prejudicado pela simulação é ação declaratória de nulidade.
 Na trilha das contradições dessa inovação estapafúrdia a lei vigente se desdiz; declara que os atos nulos não se confirmam, nem se convalescem, porém, admite a confirmação e a convalidação do negócio nulo face à conversão em outro negócio de natureza diversa e não defeso, taxativamente na lei. Assim, a conversão do negócio jurídico nulo deve sujeitar-se à subsistência de elementos de negócio jurídicos de outro porque o escopo da lei é aproveitar a vontade, ainda quando esta contiver meras seqüelas de legalidade no negócio realizado pelas partes. É o teor do artigo 170:
 “ Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visarem as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.” 
Costumo ironizar essa estupidez normativa com exemplos de impossibilidade de declaração de nulidade, conseqüentemente, da impossibilidade do efeito ex-tunc da nulidade em simulações envolvendo cirurgias plásticas estéticas não cobertas por planos de saúde. Imaginar a cirurgia de silicone para aumentar as mamas femininas ou colocar uma prótese peniana no portador de disfunção erétil, simulados entre os pacientes receptores e equipes médicas sob a rubrica de intervenções cirúrgicas acobertadas pelo plano de saúde. Quão bela eficácia da sentença declaratória da nulidade! Desfazer esses negócios simulados e retirar-lhes os efeitos desde a realização? Em favor do legislador lembramos que os nobres deputados e senadores dispuseram de pouco mais de duas décadas, o tempo que o Código dormitou no Congresso, para aprofundar tais questões. 
 Negócios anuláveis
Os negócios jurídicos são anuláveis quando a lei expressamente os declarar, quando praticados por agente relativamente incapazes, e quando inquinados de vícios - erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão, fraude contra credores. 
 Não obstante defeituosos, os negócio jurídicos anuláveis são susceptíveis de correção, quando os vícios podem ser supridos e os atos se convalidam. Tenha-se em perspectiva a natureza relativa da invalidade dos atos anuláveis. A ordem legal admite a convalidação pelo efeito do decurso do tempo, daí correr efeitos da prescrição contra as ações de anulação. A imperfeição, o vício ou defeito do negócio anulável por ser relativa, juridicamente, é menos grave que os defeitos da nulidade absoluta. Diz o Código Civil:
“Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I-por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”.
Um negócio jurídico anulável pode ser confirmado de forma expressa, ou tacitamente, pelas partes. Contanto que os pactuantes assegurem o direito de terceiros. Os contratantes podem se manifestar confirmando o negócio jurídico e retirando o vício que inquinava o ato da invalidade. Exemplifiquemos: Vera realiza negócio jurídico de compra de uma geladeira, mas a fábrica remeteu outra geladeira de modelo diferente da que ela adquiriu no momento da compra. Porém, se Vera, não quiser esperar para destrocar os bens entregues, e aprovar a substituição da geladeira pedida pela recebida, claro, vera aceita a troca. Mas, o negócio jurídico poderia se anulado por ela, afinal, o objeto entregue pelo vendedor não foi o especificado no contrato de compra e venda. Se a geladeira que Vera recebeu não se destinar a terceiros, de maneira a representar atrasos na entrega, não há violação do direito de outrem se comprador e vendedor confirmam, de comum acordo, o negócio. Contudo, se a geladeira entregue a Vera era pedido de terceiros e estes são preteridos na ordem de recebimento da mercadoria, ocorre afrontada a direito e, portanto, cabe a reparação civil. Diz o art. 172: 
“O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiros.”
 
A declaração de vontade que confirma o negócio anulável deve ser clara e inequívoca a evitar dúvidas quanto à intenção dos pactuantes. Vide artigo 173:
 “O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.” O ato de confirmação deve se revestir da mesma forma de ato principal, no contrato escrito deve ter forma escrita também e como regra deve ser expressa. A confirmação expressa só é dispensável quando a parte pratica atos que confirmam tacitamente o negócio: “ É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.”
A confirmação expressa e a tácita decorrente de ato de execução voluntária da parte resultam na perda de objeto das ações e exceções judiciais que corriam contra o negócio que restou confirmado, livremente, pelas partes. É o teor do art. 175:
 “ A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 e 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.”
No caso do defeito do ato decorrer da ausência de autorização de terceiro, sendo a falta suprida em data posterior o ato se convalida. Exemplo: Valmir faz pedido de mercadoria ao fornecedor ainda não autorizado pelo comprador, mas o faz ciente de que o destinatário não recusará o produto. Neste caso, se o comprador confirmar a compra, embora assine o pedido com data posterior, o negócio será válido. Contudo, se o defeito resultar da falta de autorização permanece, sem a devida autorização, não anterior, nem posterior, não houve negócio. Não há negócio jurídico algum para ser confirmado. Se, porém, a falta é suprida, desaparece a causa que inquinava o negócio do vício e o negócio convalida-se. Diz o art. 176:
 “ Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.”
Diferentemente da nulidade absoluta, a anulabilidade relativa não gera efeitos jurídicos retroativos à data da realização do negócio. Na anulabilidade os efeitos são ex-tunc. O negócio torna-se ineficaz a partir da sentença que declara a anulação do ato. Produz e opera, todavia, os efeitos contidos no negócio entre a celebração do negócio e a decisão judicial anulatória desse negócio.
Ao contrário da nulidade absoluta, a anulabilidade relativa não tem efeito antes de declarada por sentença, nem se declara de ofício pelo juiz. Na nulidade, conhecendo da sua existência, o juiz deve declarar o ato nulo independente de requerida, ou, não pela parte. Mas, na anulabilidade, somente os interessados podem alegá-la. E somente quem alega pode aproveitar dessa declaração, salvo no caso de física ou jurídica. Diz o art. 177: “ A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a elegerem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. 
( Ver alterações do CPC no sentido da anulabilidade de offício que derroga tacitamente o artigo 177 do CC) 
O direito de pleitear a anulação de negócio jurídico susceptível de anulação decai em quatro anos. É a expressa determinação legal do artigo 178:
 “ É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contando: I- no caso de coação, do dia em que ela cessar; II- no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III- no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.”
 O prazo decadência da anulação do negócio jurídico tem diferentes critérios para início da suacontagem. Não se podia iniciar a contagem do prazo para anular um ato deturpado pela coação antes da condição do coagido cessar. Sem o coagido estar livre e apto para agir juridicamente. O mesmo vale para os incapazes. Somente de cessar a incapacidade civil eles estão aptos à defesa dos interesses e direitos. 
O prazo de decadência de 4 anos reduz-se para 2 anos no caso de anulabilidade do ato por determinação de lei omissa quanto ao prazo de anulação do ato. É o teor do art. 179: “ Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.”
Somente quando a lei declarar que determinado ato é anulável e omitir o prazo de prescrição à anulação, o prazo decadencial será de dois anos a contar da data da conclusão do negócio. Todos os demais casos seguem a regra do quatriênio decadencial.
 
A proteção dos menores não serve de pálio para escusar o menor relativamente incapaz das obrigações assumidas se o menor intencionalmente, ocultou ou omitiu a condição de incapaz. É o teor do artigo 180: 
“O menor entre dezesseis e vinte e um anos não pode eximir-se da obrigação pela idade que dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte ou se, no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior”. 
No caso de anulação do negócio jurídico em face da incapacidade do agente, compete a outra parte comprovar a reversão em favor do menor da importância paga. Não cabe ao incapaz o ônus da provar o não recebimento da importância cuja reversão foi alegada pelo capaz a teor do artigo 181:
 “ Ninguém pode reclamar o que pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga em obrigação paga”. 
 Anulado o negócio jurídico, no caso de comprovação do pagamento em proveito do menor o seu representante legal restituirá a quantia paga. Não se provando o pagamento em favor do incapaz, este não se obriga a devolver o pagamento alegado pelo maior. Não se trata isentar o menor do dever de devolução de importância paga, mas fazê-lo por quem o representa e mediante comprovação do pagamento. 
O escopo da lei não é favorecer uma das partes na anulação do negócio jurídico, mas evitar que alguma parte obtenha vantagem pela condição de experiência em detrimento da inexperiência alheia, pela má-fé em prejuízo da boa-fé, ou outra circunstância. Neste sentido, busca-se restabelecer o estado anterior à celebração do negócio jurídico declarado inválido. Possibilitar às partes condições idênticas as que elas se encontravam antes do negócio defeituoso haver se realizado. Não sendo isso possível, busca-se restituir as condições pré-negociais obrigando a parte que de ensejo à anulação indenizar a parte lesada. Na dicção do art. 182:
 “ Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.” 
O escopo da norma jurídica é convalidar o negócio jurídico resultante de livre manifestação de vontade geradora de ato praticado com boa-fé. Nessa direção, aproveitar o negócio jurídico e fazer produz eficazes, mesmo quando o instrumento indutor do negócio seja inválido. Contanto que se comprove a idoneidade da declaração de vontade por outro meio, qual diz o artigo 183:
 “ A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico, sempre que puder provar-se a validade do negócio por outro meio.” 
Prevalece o respeito à intenção das partes no negócio, mesmo nos negócios parcialmente prejudicados por algum vício ou defeito. Sendo possível, física e juridicamente, separar a parte válida da parte anulável, a parte válida subsiste. A parte inválida só prejudica a parte válida se o objeto do negócio for indivisível, ou se a obrigação principal. A anulação da obrigação principal alcança a obrigação acessória, porém, a anulação de obrigação acessória não anula a obrigação principal. É o teor do artigo 184: 
“ Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se este for separável. A invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.