Direito Penal
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entre o fato e a norma. Ainda, o que se exige não é uma consci-
ência real da ilicitude, mas uma potencial consciência, atingível pela consciência profana do injusto, a 
qual se adquire por meio das normas de cultura e dos princípios morais e éticos. Todavia, às vezes, a 
lei moral não coincide com o dever jurídico, seja porque há ações imorais ou amorais protegidas pelo 
Direito, seja porque há ações criminosas moralmente louváveis \u2013 neste último caso, a presunção do 
conhecimento da proibição legislativa é iníqua. 
 
Além disso, com a multiplicidade de leis que existe e que vai sendo produzida, nem sempre é possí-
vel saber o que é permitido ou que é proibido em determinado momento \u2013 daí porque Welzel, reela-
borando o conceito de consciência da ilicitude, introduziu-lhe um novo elemento, qual seja o dever de 
informar-se: é preciso aferir se o agente, não tendo a consciência naquele momento, poderia tê-la 
adquirido se tivesse procurado se informar convenientemente. E o nosso CP, seguindo esse enten-
dimento, estabelece que, tratando-se de erro de proibição inevitável, há isenção de pena; se evitável, 
a pena (do crime doloso), é diminuída de um sexto a um terço. É o próprio parágrafo único do referido 
art. 21 que diz: \u201cconsidera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilici-
tude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência\u201d. 
 
O erro de proibição pode se apresentar de três formas: direto, indireto (erro de permissão) e erro de 
mandamento, sendo os dois primeiros também chamados por alguns de descriminantes putativas. 
 
O erro de proibição direto recai sobre a existência de uma norma penal incriminadora e se dá quando 
o agente entende que a sua conduta não é proibida pelo Direito. Exemplo típico é o da estrangeira 
que pratica aborto em país que o proíbe porque em seu país de origem aquela conduta é permitida. 
Pode ocorrer em crimes culposos quando o sujeito não sabe qual o dever objetivo de cuidado exigido 
para aquele caso. 
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Direito Penal \u2013 Parte Geral \u2013 Dra. Fernanda Alves de Olveira 47
 
Por seu turno, o erro de proibição indireto recai sobre a existência de uma norma penal permissiva 
(excludente de ilicitude) e pode ocorrer em duas situações: quando o agente pratica o fato pensando 
estar acobertado por uma causa de justificação inexistente ou quando, atuando sob uma causa exis-
tente, desconhece seus limites. Exemplo do primeiro seria o caso de alguém que, sendo credor de 
outrem, entende que pode ir à casa deste pegar o dinheiro devido; exemplo do segundo seria a hipó-
tese de alguém que, sob ameaça de agressão no dia seguinte, se antecipa e, no mesmo dia, atira no 
futuro agressor pelas costas. No caso, o agente desconhece, por exemplo, o alcance da legítima 
defesa, que só é admissível contra agressão atual ou iminente, e não sobre agressão futura. Pode 
recair sobre a necessidade dos meios, sobre a moderação do seu uso, enfim, recai, no último caso, 
sobre os limites da norma permissiva. 
 
O erro mandamental, por fim, é aquele em que o agente, estando na condição de garantidor e tendo 
conhecimento da situação fática de perigo, deixa de impedir o resultado, omitindo a ação que a nor-
ma preceptiva lhe impunha, por entender que não tinha tal dever. Pode se dar tanto em crimes omis-
sivos como em comissivos por omissão. Exemplo seria o do médico cujo plantão já acabou, e que, 
por isso, deixa de atender o paciente que chega depois, entendendo que a obrigação de examiná-lo é 
do seu substituto, o qual está atrasado. 
 
Há de se salientar que, apesar de o desconhecimento da lei ser inescusável, é previsto como circuns-
tância atenuante pelo art. 65, II, CP. 
 
5. AS DESCRIMINANTES PUTATIVAS FÁTICAS 
 
As chamadas descriminantes putativas são objeto de divergências doutrinárias é a modalidade de 
erro que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação (ex: à noite, A, estando em 
sua casa, ouve o barulho de alguém entrando e, pensando tratar-se de um ladrão, atira no vulto, su-
pondo estar em legítima defesa, mas, depois, percebe que era seu filho B, que retornara de viagem 
mais cedo do que o previsto): seria erro de tipo ou erro de proibição? 
 
Algumas teorias procuram solucionar o problema, a maioria já vista acima: 
 
\u2013 teoria dos elementos negativos do tipo: seria erro de tipo ! se invencível, atipicidade; se ven-
cível, pena do crime culposo; 
\u2013 teoria extremada da culpabilidade: trata-se de erro de proibição ! se invencível, isenção de 
pena; se vencível, culpabilidade dolosa atenuada; 
\u2013 teoria limitada da culpabilidade: seria erro de tipo permissivo e, por analogia, teria o mesmo 
tratamento do erro de tipo ! se escusável, há atipicidade; se inescusável, pena do crime culposo; 
\u2013 teoria do erro orientada às conseqüências: o agente comete um crime doloso quando atua com 
essa espécie de erro, mas deve sofrer as conseqüências de um crime culposo se evitável o erro 
porque o desvalor da ação é menor (ele quer algo que a lei permite), bem como o conteúdo da sua 
culpabilidade (o que orientou a formação do dolo não foi uma falta de atitude jurídica, mas uma 
análise desatenta da situação); se inevitável, há isenção de pena. 
 
O nosso CP, em seu art. 20, §1o, estatui que: \u201cé isento de pena quem, por erro plenamente justificado 
pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isen-
ção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo\u201d. Da leitura do dis-
positivo conclui-se que as descriminantes putativas fáticas são um misto de erro de tipo e erro de 
proibição, senão vejamos. 
 
O tratamento dado pelo CP ao erro de tipo incriminador é a exclusão do dolo; já o referido art. 20, §1o, 
ao tratar do erro de tipo permissivo (denominação combatida por alguns), isenta de pena, o que ocor-
re com o erro de proibição; todavia, se o erro for evitável, dá-se a punição por crime culposo, o que 
ocorre com o erro de tipo. É, pois, um erro sui generis na concepção de Luiz Flávio Gomes e de Ce-
zar Bitencourt e deveria ser tratado em dispositivo autônomo. 
 
Em verdade, a noção errônea de culpa imprópria, anômala ou por assimilação ao dolo nasceu da 
tentativa causalista de explicação deste erro: se, no exemplo supracitado, A atira no próprio filho pen-
sando tratar-se de um ladrão, mas ele não morre, Nelson Hungria entendia que ele havia atuado com 
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culpa, já que o dolo era a vontade de praticar um crime; contudo, como não se admite tentativa de 
crime culposo, seria uma culpa imprópria. Acontece que, pelo finalismo, o dolo é natural, é a consci-
ência e vontade de realização do comportamento típico, o que ocorre in casu, apenas o agente apre-
cia mal as circunstâncias \u2013 em sua estrutura, portanto, é um crime doloso, mas a lei pune como crime 
culposo, se o erro é culposo (chamada culpa imprópria, por equiparação), modalidade excepcional, 
que, de forma estranha, comporta até tentativa. 
 
Ademais, não se pode confundir erro culposo com crime culposo: se a má apreciação decorreu de 
culpa do agente, isto é, se o erro poderia ter sido evitado e não o foi, isso não transmutará a natureza 
do crime de doloso para culposo, pois ele teve intenção de realizar a conduta típica, apenas se enga-
nou sobre a licitude dela. Por causa disso e, tendo em vista a teoria do erro orientada às conseqüên-
cias jurídicas, a sua culpabilidade será atenuada, emprestando-se tão-somente a pena do crime cul-
poso correspondente, se prevista a figura (se o erro era inevitável, como já mencionado, há isenção 
de pena). 
 
6. QUADRO RESUMO 
 
Resumidamente, poder-se-ia estabelecer o seguinte: 
 
a) erro de tipo (art. 20, caput): 
 
\u2013 essencial ! vencível e invencível; 
\u2013 acidental ! exs: erro sobre o objeto,