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CURSO PREPARATÓRIO PARA O EXAME DE ORDEM 2011.2 PROVA PRÁTICO–PROFISSIONAL – ÁREA TRABALHISTA Prof. Gustavo Cisneiros E-mail: direitotrabalho@terra.com.br OBJETIVO DO CURSO E DICAS IMPORTANTES O objetivo do curso é preparar o aluno para enfrentar a segunda fase do Exame da OAB, abrangendo a elaboração de peças jurídicas, além de propiciar uma revisão dos principais tópicos de direito do trabalho e de direito processual do trabalho, incluindo a resolução de questões extraídas de provas anteriores. Estudaremos as seguintes peças: 1. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. 2. INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. 3. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. 4. CONTESTAÇÃO. 5. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO E EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR. 6. RECONVENÇÃO. 7. RECURSO ORDINÁRIO. 8. RECURSO DE REVISTA. 9. AGRAVO DE PETIÇÃO. 10. AGRAVO DE INSTRUMENTO. 11. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 12. MANDADO DE SEGURANÇA. 13. EMBARGOS À EXECUÇÃO. 14. EMBARGOS DE TERCEIRO. 15. AÇÃO RESCISÓRIA. 1 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros INTRODUÇÃO O estudante deve compreender que não adianta apenas “montar o esqueleto” da peça. Além da construção do artefato, a fundamentação jurídica completa a missão do candidato. É a fórmula: Elaboração = Arcabouço + Conteúdo. A peça nada diz se não tiver alma (argumentação jurídica). A força do advogado está na sua argumentação! É preciso que o advogado (no Exame de Ordem o bacharel é avaliado como advogado) tenha a capacidade de levar ao conhecimento do magistrado os fatos “da maneira que melhor aproveitem ao seu cliente”. Mentindo? Claro que não! Apenas enfatizando a conjuntura favorável ao cliente. Um bom advogado não pode fornecer “munição” ao adversário! Um advogado, por exemplo, jamais limita, em uma reclamação trabalhista, a pretensão ao “prazo imprescrito”. Só faltava essa! Advogado do reclamante “argüindo prescrição”. Não pode! Digamos que o reclamante trabalhou durante dez anos na empresa e está pleiteando horas extras. O advogado deve pedir as horas extras de todo o contrato de trabalho. Cabe ao advogado do reclamado, na contestação, requerer a limitação da condenação aos últimos cinco anos a contar da data da propositura da ação. 2 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros Outro exemplo é o da “compensação”, que a CLT diz que deve ser suscitada na defesa, sob pena de preclusão – artigo 767. Digamos que o reclamante foi demitido sem justa causa quando já era detentor de um tipo de estabilidade provisória, recebendo, conseqüentemente, verbas rescisórias. O advogado do trabalhador deve narrar os fatos, dizendo, inclusive, que o seu cliente recebeu verbas rescisórias. Mas jamais vai pedir a “compensação” ou a “dedução” do valor. Uma determinada causa pode estar revestida de um bom direito, mas, por ingenuidade, o advogado termina enfraquecendo-o, mediante tímida e impotente argüição. O bom advogado é aquele que, diante de um bom direito, extrai um “direito inabalável”, e, diante de um direito frágil, convence o Juiz, por meio de robusta argumentação, de que aquele direito também se encontra sombreado de pujante verossimilhança. Vencer ou perder é outra história! O que o advogado não pode fazer é admitir a derrota antes da largada! Como disse anteriormente, a avaliação do candidato gira em torno de sua atuação como advogado. Não há espaço para inocência. O candidato deve cuidar para que a sua prova não venha a ser anulada! O examinando deve ler atentamente o edital e as instruções contidas no caderno de prova. Há casos em que o aluno perde o Exame por exclusiva falta de atenção (Ex.: alunos que identificam a prova, mediante uma marca ou a própria assinatura; alunos que elaboram a peça apenas no rascunho; os que respondem uma questão no espaço 3 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros reservado a outra – questão nº. 3 no espaço reservado à questão nº. 4 – etc.). ATENÇÃO! Alguns trechos do Edital merecem destaque: 3.5.2 O caderno de textos definitivos da prova prático‐profissional não poderá ser assinado, rubricado e/ou conter qualquer palavra e/ou marca que o identifique em outro local que não o apropriado (capa do caderno), sob pena de ser anulado. Assim, a detecção de qualquer marca identificadora no espaço destinado à transcrição dos textos definitivos acarretará a anulação da prova prático‐profissional. 3.5.3 O caderno de textos definitivos será o único documento válido para a avaliação da prova prático-profissional, devendo obrigatoriamente ser devolvido ao fiscal de aplicação ao término da prova, devidamente assinado no local indicado (capa do caderno). O caderno de rascunho é de preenchimento facultativo e não terá validade para efeito de avaliação, podendo o examinando levá‐lo consigo após o horário estabelecido no subitem 3.6.19.1 deste edital. 3.5.4 As provas prático‐profissionais deverão ser manuscritas, em letra legível, com caneta esferográfica de tinta azul ou preta, não sendo permitida a interferência e/ou a participação de outras pessoas, salvo em caso de examinando portador de deficiência que solicitou atendimento especial para esse fim, nos termos deste edital. Nesse caso, o examinando será acompanhado por um agente devidamente treinado, para o qual deverá ditar o texto, especificando oralmente a grafia das palavras e os sinais gráficos de pontuação. 3.5.5 O examinando receberá nota zero nas questões da prova prático‐profissional em casos de não atendimento ao conteúdo avaliado, de não haver texto, de manuscrever em letra ilegível ou de grafar por outro meio que não o determinado no subitem anterior, bem como no caso de identificação em local indevido. 3.5.6 Para a redação da peça profissional, o examinando deverá formular texto com a extensão máxima definida na capa do caderno de textos definitivos; para a redação das respostas às questões práticas, a extensão máxima do texto será de 30 (trinta) linhas para cada questão. Será desconsiderado, para efeito de avaliação, qualquer fragmento de texto que for escrito fora do local apropriado ou que ultrapassar a extensão máxima permitida. 3.5.6.1 O examinando deverá observar atentamente a ordem de transcrição das suas respostas quando da realização da prova prático‐profissional, devendo iniciá‐la pela redação de sua peça profissional, seguida das respostas às cinco questões práticas, em sua ordem crescente. Aquele que não observar tal ordem de transcrição das respostas, assim como o número máximo de páginas destinadas à redação da peça profissional e das questões práticas, receberá nota 0 (zero), sendo vedado qualquer tipo de rasura e/ou adulteração na identificação das páginas, sob 4 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros pena de eliminação sumária do examinando do exame. 3.5.7 Quando da realização das provas prático‐profissionais, caso a peça profissional e/ou as respostas das questões práticas exijam assinatura, o examinando deverá utilizar apenas a palavra “ADVOGADO...”. Ao texto que contenha outra assinatura, será atribuída nota 0 (zero), por se tratar de identificação do examinando em local indevido. 3.5.8 Na elaboração dos textos da peça profissional e das respostas às questões práticas, o examinando deverá incluir todos os dados que se façam necessários, sem, contudo, produzir qualquer identificação além daquelas fornecidas e permitidas no caderno de prova. Assim, o examinando deverá escrever o nomedo dado seguido de reticências (exemplo: “Município...”, “Data...”, “Advogado...”, “OAB...”, etc.). A omissão de dados que forem legalmente exigidos ou necessários para a correta solução do problema proposto acarretará em descontos na pontuação atribuída ao examinando nesta fase. 3.5.9 O examinando, ao término da realização da prova prático‐profissional, deverá, obrigatoriamente, devolver o caderno de textos definitivos, assinado no local indicado (capa do caderno), sem qualquer termo, contudo, que identifique as folhas em que foram transcritos os textos definitivos. 3.6.2 O examinando deverá comparecer ao local designado para a realização da prova objetiva com antecedência mínima de uma hora do horário fixado para o seu início, munido somente de caneta esferográfica de tinta azul ou preta, fabricada em material transparente, do comprovante de inscrição e do documento de identidade original. Para a realização da prova prático-profissional, deverá comparecer ao local designado com antecedência mínima de uma hora e trinta minutos, considerando a necessidade de vistoria do material de consulta permitido nesta fase. Não será permitido o uso de borracha e/ou corretivo de qualquer espécie durante a realização das provas. 3.6.3 Não será admitido ingresso de examinando no local de realização das provas após o horário fixado para o seu início. 3.6.5 O examinando que se retirar do ambiente de provas não poderá retornar em hipótese alguma. 3.6.6 Serão considerados documentos de identidade: carteiras expedidas pelos Comandos Militares, pelas Secretarias de Segurança Pública, pelos Institutos de Identificação e pelos Corpos de Bombeiros Militares; carteiras expedidas pelos órgãos fiscalizadores de exercício profissional (ordens, conselhos etc.); passaporte; certificado de reservista; carteiras funcionais do Ministério Público; carteiras funcionais expedidas por órgão público que, por lei federal, valham como identidade; carteira de trabalho; carteira nacional de habilitação (somente o modelo com foto). 3.6.7 Caso o examinando esteja impossibilitado de apresentar, no dia da realização das provas, documento de identidade original, por motivo de perda, roubo ou furto, deverá ser apresentado documento (original ou cópia autenticada) que ateste o registro da ocorrência em órgão policial, expedido há, no máximo, trinta dias, ocasião em que será submetido à identificação especial. 3.6.9 Não serão aceitos como documentos de identidade: certidões de nascimento, CPF, 5 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros títulos eleitorais, carteiras de motorista (modelo sem foto), carteiras de estudante, carteiras funcionais sem valor de identidade nem documentos ilegíveis, não identificáveis e/ou danificados. 3.6.9.1 Não será aceita cópia do documento de identidade, ainda que autenticada, nem protocolo do documento. Examinando que esteja portando documento com prazo de validade expirado, caso existente, poderá realizar a prova, sendo, contudo, submetido à identificação especial. 3.6.10 Por ocasião da realização das provas, o examinando que não apresentar documento de identidade original, na forma definida nos subitens 3.6.6 e 3.6.7 deste edital, não poderá ingressar na sala de prova e será automaticamente eliminado do Exame. 3.6.10.2 O fiscal poderá solicitar a qualquer momento a reapresentação da identidade do examinando, que deverá apresentá-la, quando solicitado ou ao final do seu exame, para verificação. 3.6.10.3 Iniciada a aplicação das provas (objetiva ou prático-profissional), é vedado a qualquer examinando receber qualquer tipo de material proveniente de fora do ambiente de provas, seja por qualquer meio, excetuando-se dessa regra apenas material providenciado pela própria coordenação local para viabilizar a realização das provas. 3.6.14.3 Durante a realização da prova prático-profissional, será permitida, exclusivamente, a consulta a legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos sem qualquer anotação ou comentário, conforme especificações do Anexo II deste Edital. 3.6.14.4. Legislação com entrada em vigor após a data de publicação deste edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ele posteriores não serão objeto de avaliação nas provas, assim como não serão consideradas para fins de correção das mesmas. Em virtude disso, somente será permitida a consulta a publicações produzidas pelas editoras, sendo vedada a atualização de legislação pelos examinandos. 3.6.15 Será eliminado do Exame o examinando que, durante a realização das provas, for surpreendido portando aparelhos eletrônicos, tais como bipe, telefone celular, walkman, agenda eletrônica, notebook, palmtop, receptor, gravador, telefone celular, máquina fotográfica, controle de alarme de carro etc., bem como relógio de qualquer espécie, óculos escuros ou quaisquer acessórios de chapelaria, tais como chapéu, boné, gorro etc., e ainda lápis, lapiseira, borracha e/ou corretivo de qualquer espécie. 3.6.15.1 A FGV recomenda que o examinando não leve nenhum dos objetos citados no subitem anterior ao local de realização das provas. 3.6.17.1 Não será permitida a utilização de sanitários por examinandos que tenham terminado as provas. A exclusivo critério da Coordenação do local, poderá ser permitida, caso haja disponibilidade, a utilização de outros sanitários do local que não estejam sendo usados para o atendimento a examinandos que estejam realizando o Exame. 3.6.19 O examinando deverá permanecer obrigatoriamente no local de realização das provas por, no mínimo, 2 (duas) horas após o seu início, período a partir do qual poderá deixar o local de provas, 6 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros sem portar, contudo, seu caderno de provas (prova objetiva) ou caderno de rascunhos (prova prático- profissional). 3.6.19.1 O examinando somente poderá retirar-se do local da aplicação levando consigo o caderno de provas (prova objetiva) ou caderno de rascunhos (prova prático-profissional) no término do tempo estipulado para a sua realização, ou seja, no decorrer de 05 (cinco) horas. 3.6.19.2 A inobservância dos subitens anteriores acarretará a não correção das provas e, consequentemente, a eliminação do examinando. 3.6.20 Os 3 (três) últimos examinandos de cada sala só poderão sair juntos, após entregarem ao fiscal de aplicação os documentos que serão utilizados na correção das provas. Estes examinandos poderão acompanhar, caso queiram, o procedimento de conferência da documentação da sala de aplicação, que será realizada pelo Coordenador da unidade, na Coordenação do local de provas. 3.6.20.1 Caso algum dos examinandos citados no item anterior insista em sair do local de aplicação antes de autorizado pelo fiscal de aplicação, deverá assinar termo desistindo do Exame e, caso se negue, será lavrado Termo de Ocorrência, testemunhado pelos 2 (dois) outros examinandos, pelo fiscal de aplicação da sala e pelo Coordenador da unidade de provas. 3.6.21 Terá suas provas anuladas e será automaticamente eliminado do Exame o examinando que, durante a sua realização: a) for surpreendido dando e/ou recebendo auxílio para a execução das provas; b) utilizar-se de Iivros, dicionários, notas e/ou impressos que não forem expressamente permitidos e/ou que se comunicar com outro examinando; c) for surpreendido portando aparelhos eletrônicos, tais como bipe, telefone celular, walkman, agenda eletrônica, notebook, palmtop, receptor, gravador,máquina de calcular, máquina fotográfica, controle de alarme de carro etc.,bem como relógio de qualquer espécie, óculos escuros ou quaisquer acessórios de chapelaria, tais como chapéu, boné, gorro etc., e ainda lápis, lapiseira, borracha e/ou corretivo de qualquer espécie; d) faltar com o devido respeito para com qualquer membro da equipe de aplicação das provas, com as autoridades presentes e/ou com os demais examinandos; e) fizer anotação de informações relativas às suas respostas no comprovante de inscrição e/ou em qualquer outro meio; f) não entregar o material das provas e/ou continuar escrevendo após o término do tempo destinado para a sua realização; g) afastar-se da sala, a qualquer tempo, sem o acompanhamento de fiscal; h) ausentar-se da sala, a qualquer tempo, portando a folha de respostas (prova objetiva), ou o caderno de textos definitivos (prova prático-profissional) e/ou o caderno de rascunho; i) descumprir as instruções contidas nos cadernos de prova, na folha de respostas (prova objetiva) e/ou o caderno de textos definitivos (prova prático-profissional); j) perturbar, de qualquer modo, a ordem dos trabalhos, incorrendo em comportamento indevido; k) utilizar ou tentar utilizar meios fraudulentos ou ilegais para obter aprovação própria ou de terceiros, em qualquer etapa do Exame; I) impedir a coleta de sua assinatura; m) for surpreendido portando caneta fabricada em material não transparente; n) for surpreendido portando anotações em papéis que não os permitidos; o) recusar-se a ser submetido a qualquer procedimento que vise garantir a lisura e a segurança do processo de aplicação do Exame, notadamente os previstos nos subitens 3.6.4, 3.6.11, 3.6.12, 3.6.17,3.6.19 e 3.6.20 deste edital; p) recusar-se a permitir a coleta de sua impressão digital, para posterior exame datiloscópico. e q) 7 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros recusar-se por qualquer motivo a devolução do caderno de prova ou gabarito, quando solicitado ao final do tempo de prova. 3.6.23 Se, por qualquer razão fortuita, o exame sofrer atraso em seu início ou necessitar interrupção, será dado aos examinandos do local afetado prazo adicional de modo que tenham no total 5 (cinco) horas para a prestação do exame. MATERIAL/PROCEDIMENTOS PERMITIDOS (ANEXO III DO EDITAL) • Legislação não comentada, não anotada e não comparada. • Códigos. • Leis de Introdução dos Códigos. • Instruções Normativas. • Índice remissivo. • Exposição de Motivos. • Súmulas. • Enunciados. • Orientações Jurisprudenciais. • Regimento Interno. • Resoluções dos Tribunais. • Simples utilização de marca texto, traço ou simples remissão a artigos ou a lei. • Separação de códigos por cores, marcador de página, post-it com remissão apenas a artigo ou a lei, clipes ou similares. MATERIAL/PROCEDIMENTOS PROIBIDOS (ANEXO III DO EDITAL) • Códigos comentados, anotados ou comparados. • Jurisprudências. • Anotações pessoais, manuscritas, impressas ou transcrições. • Cópias reprográficas (xerox). • Impressos da Internet. • Informativos de Tribunais. • Livros de Doutrina, revistas, apostilas e anotações. • Dicionários ou qualquer outro material de consulta. 8 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros • Legislação comentada, anotada ou comparada. • Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais comentadas, anotadas ou comparadas. DÚVIDAS CORRIQUEIRAS Posso sublinhar meu livro? PODE! Posso usar salientador de texto? PODE! Posso usar as famosas “ orelhinhas ”? PODE! (O Edital permite o uso de post-it com remissão apenas a artigo ou a lei, clipes ou similares). Posso realizar anotações nas obras? As anotações permitidas são aquelas que fazem simples remissão a artigos, a súmulas, a orientações jurisprudenciais ou a leis. O candidato pode escrever “art. 123 CLT”, “Súmula 123 TST”, “OJ 123 SDI-1”, “Lei 123/11”, “IN 27/05” etc. Nada mais! Obs.: Legislação com entrada em vigor após a data de publicação do edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ele posteriores não serão objeto de avaliação nas provas do Exame de Ordem. Logo, o limite para vocês é 15/06/2011 – data da publicação do edital. Códigos, Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Enunciados, com publicações anteriores ao edital e que ainda não foram incluídas pelas editoras, NÃO poderão ser atualizadas na Internet e poderão ser utilizadas pelos examinandos no dia de realização da prova prático-profissional, desde que encadernados. 9 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros No último mês de maio, o TST editou novas súmulas, cancelou orientações jurisprudenciais e súmulas e alterou a redação de outras bases jurisprudenciais. As editoras já atualizaram as obras. Principais alterações na jurisprudência do TST 1. CANCELAMENTO DA SÚMULA 349 TST. SÚMULA 349 TST. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE (cancelada) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho. O cancelamento conduz à constatação de que a compensação de jornada extraordinária em atividade insalubre só pode ocorrer mediante inspeção prévia e autorização do Ministério do Trabalho. 2. CANCELAMENTO DA OJ 215 SDI-1. OJ 215 SDI-1. VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA (cancelada) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte. O cancelamento da OJ indica que o ônus da prova, quando a pretensão envolver pedido de indenização por vale-transporte não concedido, passou a ser do empregador, ou seja, este terá de provar que o empregado não precisava do vale ou que o empregado renunciou ao benefício. 3. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 85 TST, ESPECIFICAMENTE QUANTO AO REGIME DE COMPENSAÇÃO INTITULADO “BANCO DE HORAS”, IMPONDO A SUA ADOÇÃO APENAS SE PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO (INCISO V). SÚMULA 85 TST. COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. 10 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000). III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicionalpor trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. 4. CANCELAMENTO DA OJ 156 SDI-1 e ALTERAÇÃO DA SÚMULA 327 TST. OJ 156 SDI-1. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO (cancelada em decorrência da nova redação da Súmula nº 327) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Ocorre a prescrição total quanto a diferenças de complementação de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já atingidas pela prescrição, à época da propositura da ação. SÙMULA 327 TST. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A pretensão a diferenças de 11 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação. A OJ FOI CONVERTIDA EM SÚMULA, OU SEJA, O MESMO TEXTO DA OJ FOI INSERIDO NA SÚMULA 327 TST. 5. CANCELAMENTO DA OJ 273 SDI-1. OJ 273 SDI-1. "TELEMARKETING". OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICÁVEL (cancelada) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função. CANCELAMENTO DE GRANDE IMPACTO, CONSAGRANDO A JORNADA DE 6 HORAS AOS OPERADORES DE TELEMARKETING. 6. CANCELAMENTO DA OJ 301 SDI-1. OJ 301 SDI-1. FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI Nº 8.036/90, ART. 17 (cancelada) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC). DIZIA O ÓBVIO, DETALHE QUE JUSTIFICA O SEU CANCELAMENTO. DE OUTRA BANDA, O CANCELAMENTO DEIXA A ENTEDER QUE O EMPREGADO JÁ NÃO PRECISAR DEFINIR O PERÍODO NO QUAL NÃO HOUVE DEPÓSITO. 7. NOVA REDAÇÃO À OJ 191 SDI-1, DESTACANDO QUE O CONTRATO DE EMPREITADA, ALI REFERIDO, DIZ RESPEITO AO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. OJ 191 SDI-1. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redação) - 12 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. 8. NOVA REDAÇÃO À OJ 7 TP. OJ 7 TP. JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. (nova redação) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios: a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei n.º 8.177, de 1.03.1991; b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001; II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5º da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009. III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório. 9. NOVA REDAÇÃO À SÚMULA 74 TST, QUE TRATA DA PENA DE CONFISSÃO FICTA, QUANTO À MATÉRIA DE FATO, NO CASO DE AUSÊNCIA DAS PARTES À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. O TST DEIXA CLARO QUE O JUIZ DO TRABALHO POSSUI AMPLA LIBERDADE NA CONDUÇÃO DO PROCESSO, Á LUZ DO ART. 765 CLT, PODENDO BUSCAR O SEU CONVENCIMENTO EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, MESMO DIANTE DA FICTA CONFISSÃO. SÚMULA 74 TST. CONFISSÃO (nova redação do item I e inserido o item III à redação em 13 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros decorrência do julgamento do processo TST-IUJEEDRR 801385- 77.2001.5.02.0017) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978). II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000). III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo. 10. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 219 TST, QUE TRATA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, ADMITINDO O SEU PAGAMENTO EM AÇAÕ RESCISÓRIA E NAS LIDES ONDE O SINDICATO ATUA COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. NO INCISO III, O TST INSERIU POSICIONAMENTO JÁ ESCULPIDO NA IN 27/2005, CONSAGRANDO A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NAS LIDES ORIUNDAS DAS DEMAIS RELAÇÕES DE TRABALHO. SÚMULA 219 TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (nova redação do item II e inserido o item III à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985). II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em 14 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros ação rescisória no processo trabalhista. III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. 11. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 387 TST, QUE TRATA DO ENVIO DE RECURSO VIA FAX, COM A INSERÇÃO DO INCISO IV. SÚMULA 387 TST. RECURSO. FAC-SÍMILE. LEI Nº 9.800/1999 (inserido o item IV à re-dação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - A Lei nº 9.800, de 26.05.1999, é aplicável somente a recursos interpostos após o início de sua vigência. (ex-OJ nº 194 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000).II - A contagem do quinquídio para apresentação dos originais de recurso interposto por intermédio de fac-símile começa a fluir do dia subsequente ao término do prazo recursal, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.800, de 26.05.1999, e não do dia seguinte à interposição do recurso, se esta se deu antes do termo final do prazo. (ex-OJ nº 337 da SBDI-1 - primeira parte - DJ 04.05.2004) III - Não se tratando a juntada dos originais de ato que dependa de notificação, pois a parte, ao interpor o recurso, já tem ciência de seu ônus processual, não se aplica a regra do art. 184 do CPC quanto ao "dies a quo", podendo coincidir com sábado, domingo ou feriado. (ex-OJ nº 337 da SBDI-1 - "in fine" - DJ 04.05.2004) IV - A autorização para utilização do fac-símile, constante do art. 1º da Lei n.º 9.800, de 26.05.1999, somente alcança as hipóteses em que o documento é dirigido diretamente ao órgão jurisdicional, não se aplicando à transmissão ocorrida entre particulares. 12. CANCELAMENTO DO INCISO II DA SÚMULA 364 TST, QUE PERMITIA A REDUÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE MEDIANTE CONVENÇÃO COLETIVA OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. DIANTE DA ALTERAÇÃO, PODEMOS DIZER QUE NÃO HÁ MAIS 15 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros QUALQUER POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DE ADICIONAL POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA. SÚMULA 364 TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. 13. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 369 TST, ESCLARECENDO QUE O LIMITE DE SETE DIRIGENTES POR SINDICATO DIZ RESPEITO AO CARGO DE DIRETORIA, ALCANÇANDO, PORTANTO, SETE TITULARES E SETE SUPLENTES, O QUE TOTALIZA ATÉ 14 DIRIGENTES POR SINDICATO. SÚMULA 369 TST. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (nova redação dada ao item II) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 da SBDI-1 - inserida em 29.04.1994). II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998). IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 da SBDI-1 - inserida em 28.04.1997). V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a 16 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. 14. NOVA REDAÇÃO Á SÚMULA 291 TST, ESCLARECENDO A FORMA DE CÁLCULO – MÉDIA DUODECIMAL A PARTIR DA SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS, MULTIPLICANDO-A PELO VALOR DA HORA EXTRA DO DIA DA SUPRESSÃO. SÚMULA 291 TST. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700- 45.2007.5.22.0101) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcial-mente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. 15. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 331 TST, ESCLARECENDO QUE A RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO DA ADM. DIR. OU INDIR. NÃO DERIVA DA MERA INADIMPLÊNCIA DA EMPRESA INTERPOSTA, OU SEJA, NÃO SE PODE MAIS PRESUMIR A CULPA DO ENTE PÚBLICO (CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO), TAMPOUCO APLICAR-SE A TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA PREVISTA NO ART. 37, § 6º, CF. O ENTE PÚBLICO SÓ PODERÁ SER RESPONSABILIZADO SUBSIDIARIAMENTE SE HOUVER PROVA CABAL DE SUA CULPA PARA A INADIMPLÊNCIA. O INCISO VI, POR OUTRO LADO, DEIXA CLARO, DE FORMA GERAL, QUE A RESPONSABILIDADE DO TOMADOR NÃO SE VINCULA APENAS ÀS VERBAS DE NATUREZA TRABALHISTA, MAS A TODAS AQUELAS DECORRENTES DA CONDENAÇÃO. SÚMULA 331 TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova 17 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando- se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 16. PUBLICAÇÃO DA NOVA SÚMULA 426 TST, ESCLARECENDO ASPECTOS PERTINENTES À GUIA DE RECOLHIMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL. SÚMULA 426 TST. DEPÓSITO RECURSAL. UTILIZAÇÃO DA GUIA GFIP. OBRIGATORIEDADE (editada em decorrência do julgamento do 18 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros processo TST-IUJEEDRR 91700-09.2006.5.18.0006) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Nos dissídios individuais o depósito recursal será efetivado mediante a utilização da Guia de Recolhimento do FGTS e Informaçõesà Previdência Social – GFIP, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 899 da CLT, admitido o depósito judicial, realizado na sede do juízo e à disposição deste, na hipótese de relação de trabalho não submetida ao regime do FGTS. 17. PUBLICAÇÃO DA NOVA SÚMULA 427 TST, VINCULANDO INTIMAÇÕES E PUBLICAÇÕES AO ADVOGADO EXPRESSAMENTE INDICADO NA PEÇA. SÚMULA 427 TST. INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PUBLICAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO DIVERSO DAQUELE EXPRESSAMENTE IN-DICADO. NULIDADE (editada em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 5400-31.2004.5.09.0017) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo. 18. PUBLICAÇÃO DA NOVA SÚMULA 428 TST, FRUTO DA CONVERSÃO DA OJ 49 SDI-1, MANTENDO A MESMA REDAÇÃO DESTA. SÚMULA 428 TST. SOBREAVISO (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SB- DI-1) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. 19. PUBLICAÇÃO DA NOVA SÚMULA 429 TST, CONSAGRANDO, COMO HORÁRIO DE TRABALHO, O TEMPO DE DESLOCAMENTO ENTRE O PORTÃO DA EMPRESA E O LOCAL EFETIVO DE LABOR, SE O LAPSO 19 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros DURAR MAIS DE 10 MINUTOS POR DIA. SÚMULA 429 TST. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários. 20. O valor do salário mínimo, para o Exame 2011.1, é de R$ 545,00. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO Segundo a jurisprudência trabalhista, em litígios envolvendo relação de emprego só há uma hipótese de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais. Trata-se daquela prevista na Súmula 219, I, TST (ratificada pela Súmula 329 TST) – vide, ainda, a OJ 305 SDI-1. Sendo assim, em se tratando de relação de emprego, só haverá condenação em honorários advocatícios sucumbenciais se presentes três requisitos: a) Sucumbência do empregador. b) Empregado assistido por advogado do sindicato (assistência judiciária gratuita prevista na Lei 5.584/70). c) Empregado ter obtido os benefícios da justiça gratuita, na forma do artigo 790, § 3º, CLT (litigante que não possui renda mensal superior ao dobro do salário mínimo ou que declarar não possuir condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustendo ou de sua família). Observação importante: com a mudança da competência da Justiça do Trabalho, fruto da Emenda Constitucional 45, o TST tratou de disciplinar a questão dos honorários advocatícios sucumbenciais quando o litígio envolver as demais relações de trabalho. O entendimento, já corporificado na IN 27/2005, foi 20 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros finalmente sumulado, em maio deste ano, mediante a inserção do inciso III à Súmula 219 TST. Instrução Normativa 27/2005 do TST Art. 1º As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa, estejam sujeitas a rito especial, tais como o Mandado de Segurança, Habeas Corpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de Consignação em Pagamento. Art. 2º A sistemática recursal a ser observada é a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aos prazos e às competências. Parágrafo único. O depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT é sempre exigível como requisito extrínseco do recurso, quando houver condenação em pecúnia. Art.3º Aplicam-se quanto às custas as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho. § 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. § 2º Na hipótese de interposição de recurso, as custas deverão ser pagas e comprovado seu recolhimento no prazo recursal (artigos 789, 789-A, 790 e 790-A da CLT). § 3º Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca, relativamente às custas. Art. 4º Aos emolumentos aplicam-se as regras previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, conforme previsão dos artigos 789-B e 790 da CLT. Parágrafo único. Os entes públicos mencionados no art. 790-A da CLT são isentos do pagamento de emolumentos. (acrescentado pela Resolução n° 133/2005) Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência. Art. 6º Os honorários periciais serão suportados pela parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita. Parágrafo único. Faculta-se ao juiz, em relação à perícia, exigir depósito prévio dos honorários, ressalvadas as lides decorrentes da relação de emprego. Art. 7º Esta Resolução entrará em vigor na data da sua publicação. PROCESSO E PROCEDIMENTO Processo nada mais é do que o instrumento para a composição dos litígios. Em sentido estrito, é o conjunto de atos processuais que se coordenam e se 21 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros desenvolvem desde o ajuizamento da ação até o trânsito em julgado da sentença (fase de conhecimento). Em razão de vários fatores (valor da causa, por exemplo), a forma com que o processo se desenvolve assume feições diferentes. Este “desenho”, este “contorno”, esta “forma” com que o processo se desenvolve, de acordo com determinados fatores, chamamos de procedimento. Logo, o procedimento é a exteriorização do processo (ou da relação processual). Também é chamado de “rito” do processo, ou seja, o seu cerimonial, ou seu “ritual”. O processo do trabalho comporta vários procedimentos. Os mais importantes são o rito ordinário e o rito sumaríssimo. Além dos procedimentos comuns, existem os especiais, adotados para “ações especiais” (inquérito judicial para apuração de falta grave, dissídios coletivos, ações de cumprimento, ação de consignação em pagamento, embargos de terceiro etc.). Neste ponto do nosso estudo é salutar uma pequena revisão de alguns ritos especiais, além, claro, do procedimento sumaríssimo, muito valorizado em Exames de Ordem. RITO SUMARÍSSIMO (artigos 852-A a 852-I da CLT) O procedimento sumaríssimo é aplicável apenas para os dissídios individuais cujo valor não exceda a 40 vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da ação. Atualmente o salário mínimo é de R$ 545,00, logo, o rito sumaríssimo se aplica às causas até R$ 21.800,00. Vale salientar que este procedimento não pode ser usado nas demandas que envolvam a Administração Pública direta, autárquica e fundacional (o que se 22 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área TrabalhistaProf. Gustavo Cisneiros costuma chamar de “Fazenda Pública” – União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações). No sumaríssimo, o pedido, além de certo e determinado, deve ser líquido, ou seja, deve conter a indicação do valor correspondente. A falta de liquidez importa no arquivamento da reclamação. É vedada a notificação do reclamado (citação) por edital. Caso o reclamante indique incorretamente o endereço do reclamado, a reclamação será arquivada. Os incidentes e as exceções deverão ser decididos de plano. No rito ordinário, conforme os artigos 799 e 800 da CLT, o juiz, diante de uma exceção de incompetência em razão do lugar, suspenderá a audiência, abrindo prazo de 24 horas para o excepto impugná-la, decidindo o incidente na sessão seguinte. No sumaríssimo, contudo, não há concessão de qualquer prazo ao excepto, o qual deverá impugnar a exceção na própria audiência, quando, ali mesmo, o juiz decidirá. A prova testemunhal fica restrita a duas testemunhas para cada parte. Diferente, portanto, do rito ordinário, onde cada parte pode ofertar até três testemunhas. No inquérito judicial para apuração de falta grave cada parte pode apresentar até seis testemunhas. 01. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA A ação, no processo trabalhista, é conhecida como “reclamação trabalhista”, resquício de uma época em que a Justiça do Trabalho não integrava o Poder Judiciário. Logo, é comum o autor ser chamado de reclamante, e, de reclamado, o réu. 23 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros Em ações ditas especiais podemos encontrar outros títulos, como, por exemplo, na ação de consignação em pagamento, onde autor é denominado “consignante”, sendo o réu chamado de “consignado”. Na reconvenção, integrante da chamada “resposta do réu”, o autor é conhecido por “reconvinte”, enquanto que a parte adversa é denominada “reconvinda” (reconvinte é o réu na reclamação; reconvindo é o reclamante, que passa a ser réu na reconvenção). O aluno deve observar que a reclamação trabalhista é quase que uma exclusividade do trabalhador! Isso mesmo! No Exame de Ordem, o candidato vai usar a reclamação trabalhista quando estiver advogando para um trabalhador, ou seja, se a questão indicar uma empresa (empregador) como cliente, o bacharel, em regra, não vai propor “reclamação trabalhista”. Se pudéssemos extrair uma proporção das ações que circulam na Justiça do Trabalho, chegaríamos à conclusão de que 98% das ações (reclamações) são propostas por trabalhador. Na prática, portanto, apenas 2% das ações são manejadas por empregador, sendo que boa parte se refere à ação de consignação em pagamento e ao inquérito judicial para apuração de falta grave. Há uma situação interessante que não pode ser desprezada pelo candidato. Trata- se da ação de indenização por dano moral e/ou material proposta pelo empregador contra empregado ou ex-empregado. Observem o exemplo extraído de um caso concreto: Empregado de uma empresa limpa-fossas flagrado despejando dejetos em reserva 24 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros ambiental. A empresa, multada pela fiscalização, poderá propor reclamação trabalhista em desfavor do empregado, pleiteando indenização, além de demiti-lo por justa causa. O empregador, no caso, deverá propor “Reclamação Trabalhista Cumulada com Pedido de Indenização por Dano Moral e Material” na Justiça do Trabalho – vide artigo 839, “a”, CLT, artigo 114, VI, CF e Súmula 392 TST. A petição inicial é a peça inaugural do processo, também chamada de “peça exordial”, “peça vestibular”, “peça de ingresso”, “peça atrial” etc. De acordo com o § 1º do art. 840 da CLT, a petição inicial, nos dissídios individuais, deverá conter: A) ENDEREÇAMENTO DA PEÇA – DESIGNAÇÃO DA AUTORIDADE Não há qualquer problema no uso de abreviaturas, como, por exemplo: EXCELENTÍSSIMO = EXMO. SENHOR = SR. DOUTOR = DR. Peça dirigida à autoridade de primeira instância: Excelentíssimo Senhor Juiz do Trabalho da... Vara do Trabalho de... Observação Se na localidade existir mais de uma Vara do Trabalho, a reclamação será submetida à distribuição, razão pela qual o advogado não informa, a priori, o “número” da Vara. Caso estivesse reclamando em uma localidade onde existisse apenas uma Vara do Trabalho, o espaço em branco não seria necessário. 25 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros Atenção! Nas regiões não abrangidas por jurisdição de vara do trabalho, o juiz de direito poderá processar e julgar reclamação trabalhista, de acordo com o artigo 112 da Constituição Federal c/c artigo 668 da CLT. Assim sendo, a petição seria dirigida ao juiz de direito: Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da... Vara... da Comarca de... Nos Tribunais Regionais do Trabalho a petição inicial deve ser dirigida ao Desembargador Presidente: Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da... Região O magistrado de segunda instância é chamado de “desembargador federal do trabalho”. O artigo 674 da CLT dispõe sobre os tribunais regionais do trabalho. O nosso é o da 6ª Região. No TST a petição inicial deve ser endereçada ao Ministro Presidente: Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho B) QUALIFICAÇÃO E ENDEREÇO DAS PARTES Qualificação = nome, nacionalidade, estado civil, profissão, ID, CPF e CTPS. Endereço = Rua, Avenida etc., nº., complemento (ex.: apartamento), Bairro, Cidade, Estado e CEP. Observem o item 3.5.8 do Edital: 26 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros 3.5.8 Na elaboração dos textos da peça profissional e das respostas às questões práticas, o examinando deverá incluir todos os dados que se façam necessários, sem, contudo, produzir qualquer identificação além daquelas fornecidas e permitidas no caderno de prova. Assim, o examinando deverá escrever o nome do dado seguido de reticências (exemplo: “Município...”, “Data...”, “Advogado...”, “OAB...”, etc.). A omissão de dados que forem legalmente exigidos ou necessários para a correta solução do problema proposto acarretará em descontos na pontuação atribuída ao examinando nesta fase. Um tema sempre interessante é aquele envolvendo reclamação trabalhista de empregado falecido. Digamos que José da Silva tenha morrido em um acidente do trabalho, infortúnio causado pelo não fornecimento de equipamento de proteção individual. Ora, a morte do empregado decorreu de culpa patronal, cabendo, portanto, uma indenização – art. 7º, XXVIII, CF. José da Silva deixou viúva e dois filhos. Quem vai propor a reclamação? Resposta: o espólio será a parte legítima para a propositura da ação, no caso, o ESPÓLIO DE JOSÉ DA SILVA, devidamente representando pelo inventariante (aí você deve observar os dados fornecidos na questão; não havendo qualquer informação sobre o inventariante, você coloca “inventariante...”). Há várias decisões do TST neste sentido, alicerçadas no art. 943 do Código Civil: “O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem- se com a herança”. Atenção especial para os casos de terceirização, grupo econômico, sucessão de empregadores e aqueles envolvendo o empregado de uma empreiteira ou subempreiteira. 1) Na terceirização, temos três situações: a) Caso a terceirização sejalícita, a ação deve ser proposta contra a empresa interposta (responsável principal) e contra o tomador de mão-de-obra (responsável subsidiário) – Súmula 331, IV e VI, TST. O mesmo se aplica ao trabalho temporário regido pela Lei 6.019/74 (o art. 16 da Lei prevê a responsabilidade solidária, uma vez constatada a falência da empresa de trabalho temporário); b) Caso a terceirização seja ilícita (terceirização envolvendo atividade-fim do tomador ou terceirização marcada pela presença de subordinação jurídica e pessoalidade entre o trabalhador e o tomador de serviços), a reclamação 27 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros deve ser dirigida contra o tomador, pois o vínculo empregatício será reconhecido diretamente com este, nos termos da Súmula 331, I, TST, figurando o fornecedor (empresa interposta) como litisconsorte passivo, em face da inafastável responsabilidade solidária que passará a incidir sobre eles. A terceirização ilícita, portanto, implica estabelecer-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, com responsabilidade direta por todo e qualquer débito trabalhista, sendo certo que também o prestador de serviços se mantém responsável de forma solidária com o tomador, em decorrência do disposto no art. 942 do Código Civil, uma vez que a ofensa a direitos trabalhistas, nesse caso, é gerada por mais de um autor, sendo todos solidariamente responsáveis pela sua reparação; c) Caso a terceirização seja ilícita e o tomador seja um órgão público da Administração Direta ou Indireta, a ação deve ser dirigida contra a empresa interposta (responsável principal) e contra o tomador de mão-de-obra – União, Estado, Município, DF, Autarquia, Fundação Pública, Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista (responsável subsidiário) – Súmula 331, II, V e VI, TST, pois é juridicamente impossível o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com o ente público. Não esquecer, no caso, de pedir a isonomia salarial do terceirizado (seu cliente) com os empregados públicos (servidores celetistas) que desempenham a mesma função – vide OJ 383 SDI-1. 2) No grupo econômico, a ação deve ser proposta contra todas as empresas componentes do grupo (responsabilidade solidária) – Artigo 2º, § 2º, da CLT. 3) Ocorrendo sucessão de empregadores, a ação deve ser proposta, em regra, apenas contra o sucessor, salvo em caso de “sucessão fraudulenta”, quando a reclamação será intentada em desfavor de ambos, também usando o art. 942 do Código Civil – Artigos 10 e 448 da CLT. 4) No caso de empregado de empreiteira, a ação deve ser proposta apenas contra a empreiteira, salvo se o dono da obra também for uma empresa de construção civil ou estiver atuando como incorporador (OJ 191 da SDI-1 do TST). Atuar como “incorporador” é “construir para alugar ou vender”. Neste caso, a 28 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros reclamação deve ser ajuizada em desfavor da empreiteira e do dono da obra, com pedido de condenação solidária. No caso de empregado de subempreiteira, a ação deve ser proposta contra a subempreiteira e o empreiteiro principal, à luz do artigo 455 da CLT, os quais responderão solidariamente. O dono da obra integrará o pólo passivo caso tenha natureza de empresa de construção civil ou esteja atuando como incorporador, quando também responderá solidariamente. C) CAUSA DE PEDIR A causa de pedir, ou causa petendi, nada mais é do que a exposição dos fatos e do direito, na qual deve haver a indicação das razões do pedido. A CLT fala em “breve exposição dos fatos”. Mas o bacharel submetido ao Exame de Ordem não pode restringir a causa de pedir apenas ao mero relato fático, porquanto a sua avaliação passará, inequivocamente, pelo grau de conhecimento jurídico demonstrado, abarcando, ainda, o uso de uma argumentação objetiva e a precisa utilização de linguagem técnica. O candidato deve citar os artigos e as súmulas que alicerçam a pretensão, embora, na vida prática, a referência não seja obrigatória, afinal o juiz conhece o direito – iura novit curia. Deve priorizar a uso de linguagem técnica, podendo, inclusive, utilizar termos em latim, como, por exemplo, “data vênia”, “in casu” etc. No Exame de Ordem, a citação de artigos e súmulas contribui para a soma de preciosos pontos. Além da própria “citação” (não é transcrição, apenas “citação”), o bacharel deve perceber que, ao localizar uma determinada base jurídica (artigo, súmula, orientação jurisprudencial etc.), o conteúdo da base deve ser “explorado”. 29 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros “Explorar” o conteúdo de uma base jurídica significa “extrair daquele comando a fundamentação de sua peça”. A formatação da causa de pedir vai depender do estilo de cada profissional. Exemplo 1 DOS FATOS O reclamante laborava das 08h00min às 18h00min, de segunda a sábado, com intervalo intrajornada de uma hora, jamais recebendo as horas extras devidas. Além disso, em seu local de trabalho o ruído das máquinas estava acima dos limites de tolerância, sendo insalubre o ambiente de labor. DO DIREITO Conforme narrado, o reclamante, à luz do artigo 7º, XIII e XVI, da Constituição Federal, faz jus ao pagamento de horas extras, devidamente acrescidas do adicional de 50%, além dos reflexos naturais sobre as demais verbas. Tem direito também ao adicional de insalubridade, conforme artigo 189 da CLT, cujo percentual será fixado mediante perícia técnica – artigo 195, §2º, CLT, com todos os reflexos. Exemplo 2 DOS FATOS E DO DIREITO O reclamante laborava das 08h00min às 18h00min, de segunda a sábado, com intervalo intrajornada de uma hora, jamais recebendo as horas extras devidas. Logo, faz jus ao pagamento de horas extraordinárias, à luz do artigo 7º, XIII e XVI, da Constituição Federal, devidamente acrescidas do adicional de 50%, além dos reflexos sobre os demais títulos. Esclarece o autor que no seu ambiente de trabalho os ruídos estavam acima dos limites de tolerância, atraindo o direito ao adicional de insalubridade, à luz 30 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros do artigo 189 da CLT, cujo percentual será fixado mediante perícia técnica – artigo 195, §2º, CLT, com reflexos legais. Observem que no exemplo 2 o fato (trabalho extenuante de dez horas por dia, de segunda a sábado – horas extras) foi exposto em conjunto com a fundamentação jurídica (direito ao pagamento de horas extras, acrescidas do adicional, além das repercussões legais). O mesmo ocorreu com a insalubridade. Resta a cada um desenvolver o próprio estilo de exposição da causa de pedir. Costumo dizer que quando um trabalhador procura um advogado em seu escritório, e, já sentado, tomando um cafezinho, se prepara para relatar o caso, o causídico conclui: “aí vem a minha causa de pedir” Exatamente! A causa de pedir é a exposição do que ocorreu no plano do “ser”. Mas não é uma exposição vulgar, capaz de ser feita por qualquer pessoa. Cabe ao advogado, profissional considerado como imprescindível pela Constituição Federal, elaborar uma causa de pedir lógica, coerente, compreensível, embasando, juridicamente, os fatos. Deve, antes de tudo, verificar se aquele fato tem relevância para o plano do “dever ser”, ou seja, se sofrerá a incidência de alguma norma jurídica (daí a importância na citação de artigos, súmulas e orientações jurisprudenciais). No Exame de Ordem, o bacharel já tem a certeza de que o fato exposto na questão tem relevância jurídica,pois, do contrário, o prova seria inexeqüível. Basta, tão- somente, descobrir a lesão, enquadrando juridicamente o fato. LESÃO 31 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros Descobrir qual a lesão sofrida pelo cliente. Eis a missão do advogado do reclamante em uma reclamação trabalhista! O reclamante “pretende” algo quando propõe uma ação. Eis a pretensão! O artigo 189 do Código Civil, quando fala na prescrição, diz que “a pretensão nasce com a lesão ao direito”. Sendo assim, “lesionado o direito, nasce a pretensão”. Eis uma dica preciosa para o Exame de Ordem. Caso a peça da prova seja uma reclamação trabalhista, o examinando tem que descobrir qual a lesão sofrida pelo cliente. Por fim, a simplicidade deve marcar a vida do advogado moderno, em consonância com o mundo globalizado, de informações rápidas e linguagem direta. Os alunos que conseguem nota máxima na segunda fase do Exame de Ordem sempre me dizem que simplificaram a argumentação, ou seja, foram direto ao assunto. A objetividade evita a imperdoável fuga do tema! Falando em tema, eis algumas sugestões: a) Alteração do contrato de trabalho – artigos 468 a 470 da CLT. Você pode estar advogando para o trabalhador ou para a empresa. No primeiro caso, a questão vai indicar a ocorrência de uma alteração ilícita do contrato de trabalho. Ilícita é a alteração que causa prejuízo ao empregado. Se a alteração for ilícita, o pedido principal será o de “nulidade da alteração”. Sendo nula, o destino será o “retorno ao status quo ante”, ou seja, o pagamento das “diferenças salariais” de todo o período posterior à alteração. No caso de estar advogando para a empresa, a alteração, naturalmente, não será ilícita, afinal, foi procedida pelo seu cliente. Você terá que encontrar um argumento jurídico que justifique a mudança. b) Estabilidade (Garantia de Emprego) – Gestante; Dirigente Sindical; Acidente do Trabalho; Empregado eleito para cargo de direção em CIPA; Comissão de 32 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros Conciliação Prévia etc.. Você também poderá estar advogando para o trabalhador ou para a empresa. No primeiro caso, o fato provavelmente abrangerá a “extinção do contrato de trabalho”. Sendo estável o seu cliente, o pedido principal será o de “reintegração ao emprego”, cabendo, claro, o pleito de antecipação de tutela. Caso esteja advogando para a empresa, a extinção do contrato provavelmente decorreu de falta grave cometida pelo empregado, o que justificaria a demissão. Pode acontecer, por outro lado, de não existir qualquer estabilidade. c) Equiparação salarial (artigo 461 da CLT e Súmula 6 do TST). A mesma situação, ou seja, você poderá estar de um lado ou de outro. Importante o estudo dos requisitos da equiparação. Faltando um, não há que se falar em equiparação salarial. d) Horário in itinere (artigo 58, §§ 2º e 3º, da CLT e Súmula 90 do TST). Você já está se acostumando com a situação, não é verdade? Caso contrário, vá se habituando, pois advogar é isso mesmo. Ora você está de um lado, ora do outro! No horário in itinere isso também acontece. Importante lembrar que o horário in itinere é uma exceção, ou seja, uma situação especial. Essa informação é muito importante para o advogado da empresa. e) Salário-condição. Adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência e horas extras. Vale lembrar: salário-condição integra o salário mais jamais se incorpora! Desaparecendo a condição, desaparece o salário. f) Salário in natura (artigo 458 da CLT e Súmula 367 do TST). Outro tema clássico. Será que a utilidade fornecida pela empresa tem natureza salarial. Se estiver advogando para o empregador, a utilidade provavelmente estará prevista no § 2º do artigo 458 da CLT. g) Descontos salariais (artigo 462 da CLT e Súmula 342 do TST/OJ 160 SDI-1). 33 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros Tema que também merece cuidados especiais. D) PEDIDO O pedido é o objeto da ação. Ele condensa, sintetiza, enfim, finaliza a narrativa da causa de pedir. A petição inicial encerra um verdadeiro silogismo. Não adianta narrar e argumentar e, ao final, esquecer de PEDIR! Estaríamos diante de um silogismo sem conclusão! A finalidade da petição é exatamente o pedido de “reparação à lesão”. Fulano realizou horas extras e não recebeu qualquer pagamento (lesão). Deverá pedir, ao final da narrativa e da argumentação, o pagamento das horas extras (pedido). Petição inicial sem causa de pedir é inepta! Petição inicial sem pedido é inepta! No pedido o candidato não vai “repetir” a narrativa e a argumentação da causa petendi, apenas indicar o título ou a obrigação pretendida. Narrou, por exemplo, que o reclamante foi agredido pelo patrão, sendo atingido em sua moral etc. No pedido vai apenas requerer “indenização por dano moral a ser arbitrada por VExa.”. Só isso! Digamos que a reclamação foi proposta contra duas empresas, fornecedora de mão- de-obra e tomadora de serviços, expondo, a causa de pedir, que se trata de uma terceirização. De nada adianta a exposição da relação terceirizada em causa de pedir se, no 34 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros pedido, não constar o requerimento de “condenação do tomador como responsável subsidiário”. É assim que funciona! O pedido deve ser certo e determinado, conforme preceitua o art. 286 do CPC. Em se tratando de procedimento sumaríssimo, o pedido, além de certo e determinado, deve ser líquido, ou seja, espelhar o valor, o quantum a que se refere. Se o pedido, por exemplo, for de “aviso prévio”, tem que ser formulado assim: “aviso prévio no valor de R$ 545,00” (valor meramente exemplificativo). No Processo Trabalhista é comum a presença de pedidos cumulados. Os pedidos cumulados, em regra, não se excluem. O reclamante pede aviso prévio, horas extras, férias, 13º salário e FGTS. Todos os pedidos serão apreciados pelo juiz. O pedido, contudo, pode ser alternativo. Pedido alternativo – quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo. Ex.: o reclamante pede a liberação das guias do seguro-desemprego ou o pagamento de uma indenização compensatória, com base na Súmula 389 do TST. Caso o reclamado não libere as guias, o juiz o condenará a pagar uma indenização. O reclamante pode também formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior – artigo 289 do CPC. Pedido sucessivo – o devedor não tem a faculdade de cumprir a prestação de mais de um modo, como no caso do pedido alternativo, pois, no pedido sucessivo, a 35 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros possibilidade do pedido subsidiário substituir o principal se encontra nas mãos do juiz, o qual poderá conhecer do posterior (pedido sucessivo), em não podendo acolher o anterior (pedido principal). Ex.: pedido de reintegração do empregado estável ou indenização do período de estabilidade, caso a reintegração não seja acolhida – Súmula 396 do TST. Segundo esta súmula o pedido subsidiário não é necessário, pois o art. 496 da CLT já permite que o juiz determine de ofício a indenização em substituição à reintegração. Porém, no Exame de Ordem o candidato deve formular o pedido sucessivo. E) VALOR DA CAUSA Apesar de a CLT não exigir (artigo 840, § 1º), no Exame de Ordem é imprescindível aindicação do valor da causa, salvo se a questão expressamente dispensar a sua fixação. O aluno, em regra, precisará arbitrar um valor. Não custa lembrar que o valor da causa tem efeitos meramente fiscais, ou seja, não vincula o magistrado, salvo no rito sumaríssimo. No rito sumaríssimo os pedidos devem ser líquidos. Logo, o valor da causa não pode ser objeto de mero arbitramento, pois resultará da exata soma dos pedidos. F) LOCAL, DATA E ASSINATURA DO RECLAMANTE OU DE SEU REPRESENTANTE O candidato não pode inventar fatos, sob pena de ter a prova anulada. A OAB entende que fatos inventados são capazes de “identificar a prova”. Sendo assim, quando chegar o momento de colocar a data e o nome no final da peça, o candidato observará as instruções contidas no Edital. 3.5.7 Quando da realização das provas prático‐profissionais, caso a peça profissional e/ou as respostas das questões práticas exijam assinatura, o examinando deverá utilizar apenas a palavra “ADVOGADO...”. Ao texto que contenha outra assinatura, será atribuída nota 0 (zero), 36 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros por se tratar de identificação do examinando em local indevido. ALGUMAS DICAS No início da causa de pedir, em se tratando de reclamação trabalhista, o bacharel deve simplesmente “copiar” o texto da questão. Isso mesmo! Já que não pode “inventar fatos”, a narrativa fática fica restrita ao que a questão expuser. Mas a narrativa deve ser crítica. Observem o exemplo: “Maria se recusou a despir-se diante da supervisora, e, por este motivo, foi demitida por justa causa”. O candidato deve aproveitar a narrativa para “cutucar” o reclamado. Não inventa fatos, mas, ao narrar o fato, diz: “A reclamante, Excelência, se recusou, com razão, a despir-se diante da supervisora, preservando, com isso, a sua intimidade, não se curvando ao ilícito comando patronal”. Se o candidato está advogando para o trabalhador, nada mais natural do que explorar, in concreto, os princípios do direito do trabalho, afinal, o direito do trabalho existe para “proteger o hipossuficiente”. Assim sendo, é muito importante dar uma lida nos princípios do direito do trabalho (princípio da proteção; princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro; princípio da intangibilidade salarial; princípio da primazia da realidade sobre a forma; princípio da continuidade da relação de emprego etc.). Não esquecer a base jurídica, ou seja, os ARTIGOS/SÚMULAS/OJ’S que alicerçam a sua argumentação. O candidato deve citar a base jurídica (não precisa transcrever), inclusive os incisos e alíneas. Também deve, naturalmente, “explorar o seu conteúdo”. MODELO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA Questão Ana foi admitida na empresa Delta, no dia 1º de julho de 2006, para exercer as funções de assistente administrativo, recebendo um salário mensal de R$ 1.200,00. Apesar de todo zelo profissional que Ana emprega ao desenvolver suas funções, a proprietária da empresa Delta, senhora Maria, em 37 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros diversas situações, acusa-a de ser incapaz, chamando-a de burra e incompetente. Tais acusações são feitas em alta voz e na presença de outros empregados e de clientes da empresa. Inicialmente, Ana, com receio de perder o emprego, desconsiderou as ofensas, mas elas se intensificaram. Ana já não suporta a situação, mas não quer simplesmente pedir demissão e ceder às pressões feitas por Maria. Ana gozou férias nos meses de novembro de 2007 e novembro de 2008. Considerando a situação hipotética, elabore uma reclamação trabalhista. Proposta de solução: EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA... VARA DO TRABALHO DE... Ana, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., Id..., CPF..., CTPS..., endereço..., vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado ao final firmado, com procuração anexa, propor a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em desfavor de Delta, CNPJ..., endereço..., com fundamento nos artigos 839 e segs. da CLT, pelas razões de fato e de direito que passa a expor: Da Causa de Pedir A reclamante foi admitida na empresa reclamada no dia 1º de julho de 2006, para exercer as funções de assistente administrativo, recebendo salário mensal de R$ 1.200,00. Dedicada, sempre trabalhou com zelo profissional, porém, inexplicavelmente, a proprietária da empresa reclamada, Senhora Maria, em diversas situações, afrontou a moral da autora, taxando-a de incapaz, usando expressões agressivas, desmoralizantes, tais como “burra” e “incompetente”. As ofensas, douto julgador, eram proferidas na presença de colegas da reclamante, assim como de clientes, o que só fazia agravar a situação vexatória. A reclamante, como parte hipossuficiente da relação de emprego, necessitando, 38 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros naturalmente, do trabalho, sempre suportou as ofensas, calada, prisioneira do medo da demissão. Sofreu no silêncio, sentindo a dor do desprezo e da humilhação. Ocorre que as agressões se intensificaram, tornando, por fim, insuportável a continuidade da relação empregatícia. Não mais tolerando a desonra, à reclamante só restou a via judicial, utilizando-se da presente demanda para obter a declaração da indireta rescisão do seu contrato de trabalho – inteligência da norma do artigo 483, e, da CLT. Reconhecida a rescisão indireta, decorrerá, naturalmente, a condenação da reclamada no pagamento das pertinentes verbas rescisórias, incluindo o aviso prévio indenizado – inteligência do artigo 487, § 4º, da CLT. A reclamante faz jus, ainda, a uma indenização por dano moral, em face das ofensas proferidas pela proprietária da empresa reclamada. A proteção à honra consiste no direito de não ser ofendido ou lesado na sua dignidade ou consideração social. Caso ocorra tal lesão, surge o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, à luz dos artigos 186 e 927 do Código Civil. A Constituição Federal, ilustre magistrado, consagra o direito à reparação – art. 5º, X, cuja pretensão é de competência da Justiça do Trabalho, como preceitua o artigo 114, VI da Lei Maior e a Súmula 392 do TST. Do Pedido Pelo exposto, vem requerer a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho, por falta grave cometida pelo empregador, com a condenação do reclamado nas verbas abaixo discriminadas, acrescidas de juros e correção monetária: a) Aviso prévio indenizado; 39 2ª Fase Exame de Ordem 2011.2 Área Trabalhista Prof. Gustavo Cisneiros b) Saldo de salário; c) Férias proporcionais + 1/3; d) 13º salário proporcional; e) Liberação do FGTS + 40% ou indenização; f) Liberação das guias do seguro-desemprego ou indenização – Súmula 389 do TST; g) Multa do artigo 467 da CLT; h) Indenização pelo dano moral, em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência; i) Honorários advocatícios à razão de 20%. Requer, por fim, a notificação do reclamado, para que o mesmo venha, sob as penas da lei, responder a presente reclamação trabalhista, e, ao final, sejam julgados procedentes os pedidos, protestando provar o alegado por todos os meios em direito admitidos. Dá-se à causa o valor de R$ 30.000,00. Pede deferimento. Município..., data... Advogado..., OAB... 02. INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE O inquérito judicial para apuração de falta
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