História do Direito - dos Sumérios até a nossa Era - Aluisio Gavazzoni
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da Carta Magna em vigor diz
que: \u201cA lei considerará ...
...e os definidos como crimes hediondos...\u201d
A lei considerará... (verbo no futuro) puníveis como cri-
mes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (cita
os crimes) E OS DEFINIDOS COMO CRIMES HEDIONDOS (sic), sim-
plesmente porque nem o Legislativo nem o Judiciário defi-
niram os crimes hediondos, o que impedia, juridicamente,
sua TIPIFICAÇÃO até julho de 1990.
134 História do Direito
No inciso XXXIV, do Art. 5º ora enfocado, da norma
constitucional imperativa assegurava que:
 \u201cNÃO HÁ CRIME SEM LEI ANTERIOR QUE O DEFINA; NEM PENA
SEM PRÉVIA COMINAÇÃO LEGAL.\u201d
Pergunta-se: Qual seria a pena dos crimes hediondos?
A impossibilidade de se conseguir fiança ou a concessão de
graça ou anistia? Absurdo.
A não concessão de graça ou anistia é conseqüência da
punição a ser aplicada ao autor do crime hediondo como
meros acessórios da pena principal punitiva (pena grave).
Ora, sem a definição da pena punitiva, como se aplicar lato
sensu a graça ou a anistia (sem se discutir a medida pre-
ventiva da fiança)? Graça de quê? Anistia por cumprir, ou
ter de cumprir o quê?
WEBER MARTINS BATISTA, emérito Magistrado e profes-
sor de Direito Penal, insiste em afirmar que \u201cum dos prin-
cípios mais importantes do moderno Direito Penal é o de
que não pode haver processo sem um princípio de prova\u201d e
cita o consagrado Mestre italiano CARNELUTTI quando ele
afirma que \u201co castigo não começa com a condenação, mas
muito antes dela\u201d (Lecciones, trad. S. S. Melendo, I, 72,
apud Direito Penal e Direito Processual Penal, Forense,
1987, pág. 103).
Sem definição não se pode PROVAR que um crime ainda
hipotético foi cometido. É óbvio. Também a impossibilida-
de de pagar fiança com base na \u201csuposição jurídica\u201d de que
foi cometido um crime hediondo é uma punição antijurídica
e, data venia, ILEGAL, porque sobretudo \u201cNÃO HÁ CRIME SEM
LEI ANTERIOR QUE O DEFINA, NEM PENA SEM PRÉVIA COMINAÇÃO
LEGAL\u201d (inciso XXXIV, do Art. 5º da Constituição).
\u201cNINGUÉM SERÁ PRIVADO DA LIBERDADE OU DE SEUS BENS SEM
O DEVIDO PROCESSO LEGAL\u201d (inciso LIV do Art. 5º).
Se o MP enquadrasse alguém como autor de um crime
hediondo, os incisos constitucionais acima transcritos po-
deriam ser invocados por inconstitucionalidade da acusa-
ção. Se o Réu estivesse detido pela não concessão da fian-
ça, quem responderia pela ilegalidade do ato praticado?
135Capítulo V \u2014 O Renascimento
Em meu trabalho A Nova Constituição e as Leis Penais
\u2013 Dúvidas e Ponderações, Freitas Bastos, 1988, pág. 35, já
opinava no sentido de que \u201ctransferir para o julgador a
caracterização de crime hediondo para enquadramento do
inciso comentado é temerário e perigoso\u201d.
O ilustre Mestre DAMÁSIO DE JESUS LECIONA QUE SÃO RE-
QUISITOS ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME A CONFIGU-
RAÇÃO LEGAL DE \u201cum fato típico e antijurídico\u201d para concluir
que são requisitos indispensáveis para tipificação de um
crime, dois requisitos:
\u201c1º \u2014 O ato típico e
 2º \u2014 Antijuridicidade\u201d.
(Comentários ao Código Penal, Parte Geral, 1º vol. , Sa-
raiva, 1985, pág. 182.)
Para o saudoso Professor HELENO CLÁUDIO FRAGOSO \u201cA
antijuridicidade é o resultado de juízo objetivo, tendo em
vista as exigências gerais do ordenamento jurídico\u201d. (Li-
ções de Direito Penal, 7ª ed., Forense, 1985, pág. 212.) Já
Carlos Maximiliano, em sua grandiosa obra Hermenêutica
e Aplicação do Direito, afirma que \u201ca técnica da interpre-
tação muda desde que se passa das disposições ordinárias
para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua
própria natureza e em virtude do objetivo colimado
redigidas de modo sintético, em termos gerais\u201d. (Obra ci-
tada, pág. 312.)
Assim, para concluir, no meu entender crime hediondo
existe de direito na nossa legislação, já foi regulamentado
por lei, como, aliás, manda a própria Constituição, desde
25 de julho de 1990, pela Lei nº 8.072. Até aquela data não
havendo sido definido não podia ser tipificado. Não sendo
definido não pode ser tipificado. Não sendo tipificado por
não haver definições legais que permitiam sua tipificação,
não se pode deixar de considerar que o inciso XLIII do art.
5º da Constituição em vigor era INCONSTITUCIONAL POR OMIS-
SÃO. Ora, se é indiscutível que um mandamento constitucio-
nal pode ser considerado inconstitucional por ser omisso,
136 História do Direito
o Crime Hediondo, até sua definição pela Lei Ordinária
(1990), assim o era por não ter sido definido como manda o
próprio inciso que o criou e BARROSO é contundente quando
assegura que são três (3) os casos de tipificação de
inconstitucionalidade por omissão e indica os casos mais
comuns:
\u201c1 \u2014 a omissão do órgão legislativo em editar lei
integradora de um comando constitucional;
2 \u2014 omissão dos poderes constituídos na prática de atos
impostos pela Lei Maior;
3 \u2014 a omissão do Poder Executivo caracterizada pela
não expedição de regulamentos de execução das leis;\u201d (obra
citada, pág.153).
Em suma: TANTO O INCISO XLIII do ARTIGO 5º, do Título II
da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5
de outubro de 1988, como o crime hediondo seriam INCONS-
TITUCIONAIS POR OMISSÃO, pois até então não estavam
tipificados por lei até que esta omissão fosse sanada em
julho de 1990 e em 6.9.1994, pela Lei nº 8.930 (Lei Glória
Perez), entrassem em vigor.
E era fácil fazê-lo, como se viu.
Como deve ser uma constituição que possa atender por
um largo período de tempo a orientação de um país sobe-
rano?
Usar só os fundamentos do Sociologismo Social de
Ferdinand Lassale lançados em 1863? Ou usar a tese de
Karl Marx que se ocupa mais da infra-estrutura econômi-
ca do Estado do que propriamente do Direito, ou ainda, a
dar preferência a V. Hans Kelsen que limita sua teoria do
direito positivo ou, ainda, quem sabe, misturar-se um pou-
co de cada uma das teorias às teorias modernas que insis-
tem em ver no poder constitucional o fruto da síntese ex-
traída das relações entre as normas e a realidade vivida
pelo povo daquele Estado naquele momento? A realidade
do momento se revela pela vivência, do dia-a-dia do povo
com sua realidade social e política. O povo pede normas
que lhe permitam viver mais civilizadamente e, portanto,
137Capítulo V \u2014 O Renascimento
exige da política as normas que lhe permitam viver o mais
próximo possível do \u201cseu\u201d ideal.
Sobre esta constatação reporto-me a FERNANDO BASTOS
DE ÁVILA, na sua obra Introdução à Sociologia, edição Agir,
RJ, 8ª ed., 1996, págs. 159/60. Excelente trabalho, demons-
tra a esperança que num futuro o homem encontre o seu
ponto certo para realizar uma LEI MAGNA, política, históri-
ca e socialmente correta.
A questão continua sendo:
Por que, apesar de tantas tentativas desde a primeira
codificação de Hamurábi, de Moisés, dos Orientais, dos
Romanos e Gregos em especial, a fórmula ideal não foi en-
contrada?
Fácil seria adotar a tese de uma resposta já oferecida:
porque o homem é imperfeito, logo só quando ele atingir a
perfeição (desenvolvendo a capacidade do seu cérebro, por
exemplo) é que as suas obras atingirão a perfeição. Bem,
mas isto, posso pensar como manda Santo Agostinho, só
ocorrerá quando Deus quiser. Transferindo para Deus toda
a responsabilidade por sua criação, ocorre-me outra inda-
gação: Essa transferência não seria uma ofensa, um gran-
de pecado contra o Criador? Se Ele nos enviou o Filho para
nos ajudar, com o cuidado evidente e claro de se limitar a
dar o testemunho da existência de Deus, sem outras inter-
venções definitivas do Seu poder, é lógico que com esse
GESTO também obviamente alertou a Humanidade de que
cabe a ela decidir o que e como fazer. O PAI ofereceu com
seu FILHO, o básico, as regras fundamentais em dois (2)
artigos:
1 \u2014 Amar a Deus sobre todas as coisas
2 \u2014 Amar a seu próximo como a si mesmo.
Faça isso e ipso facto os outros oito (8) mais as Leis
Mosaicas, mais as Bulas papais,