História do Direito - dos Sumérios até a nossa Era - Aluisio Gavazzoni
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História do Direito - dos Sumérios até a nossa Era - Aluisio Gavazzoni


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deles encontra,
em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um di-
reito igualmente fundamental, mas concorrente, e com
enorme precisão conclui que: \u201cé sempre uma questão de
opinião estabelecer qual o ponto em que um termina e o
outro começa, a delimitação do âmbito de um direito fun-
damental do homem é extremamente variável e não pode
ser estabelecida de uma vez por todas\u201d. Sobre o mesmo
tema assim pronuncia-se o emérito mestre Dalmo de Abreu
Dallari, em Elementos de Teoria Geral do Estado, Editora
Saraiva, 21ª ed. atualizada, 2000, pág. 306, \u201ca concepção
da igualdade de possibilidades corrige essas distorções, pois
admite a existência de relativas desigualdades, decorren-
tes da diferença de mérito individual, aferindo-se este atra-
vés da contribuição de cada um à sociedade. O que não se
admite é a desigualdade no ponto de partida, que assegu-
181Capítulo VII \u2014 Das Constituições
ra tudo a alguns, desde a melhor condição econômica até o
melhor preparo intelectual, negando tudo a outros, man-
tendo os primeiros em situação de privilégio mesmo que
sejam socialmente inúteis ou negativos\u201d. Não hesito em
afirmar que não há argumento, data venia, capaz de des-
truir os dois conceitos magistrais dos dois mestres que ci-
tei. E escudados por estes conceitos entendo que duas si-
tuações merecem correção em se tratando de mandamen-
tos constantes da nossa atual constituição. Seriam eles a
uma, a menoridade em até 18 anos que importa em trata-
mento diferenciado para autor de um crime idêntico e a
total impunidade para o menor de 18 anos que tudo pode,
inclusive matar, escudado pela carta magna brasileira e
leis reguladoras como o próprio Código Penal e leis com-
plementares a ele Código, contrariando o princípio predo-
minante sobre a interpretação de liberdade irrestrita como
doutrinam os mestres, o italiano Bobbio e o nacional
Dallari. Não se pode olvidar que os \u201cmenores\u201d não podem
sofrer castigos por sua conduta anti-social mas podem vo-
tar, inclusive para escolher o presidente da nossa nação e
os componentes do quadro político. A duas as invasões cons-
tantes de entidades que agem politicamente, invadindo pro-
priedades privadas e públicas sob o mesmo pretexto de di-
reitos humanos indiscutíveis. Na verdade estes, aparente-
mente o são, se encarados sob o prisma da igualdade de
direitos fundamentais outorgados ao homem. Mas os mei-
os para obtê-las ferem, profundamente, também o direito
inalienável de terceitos, pois podem ser enquadradas nas
lições dos dois professores que citei. Vale a citação que faço
de um dos grandes juristas fluminenses que, entre outros
galardões, ostenta o de ex-presidente eleito do nosso Insti-
tuto dos Advogados Brasileiros, Dr. Aloysio Tavares Picanço
em Arbítrio e Liberdade \u2014 Direitos do Homem, 10.12.1948/
10.12.1996, verbis: \u201cuma inteligência explica o direito, pa-
recendo ter tocado a extremidade máxima dessa ciência;
outra inteligência, porém, mais aguda, explana, igualmen-
te, o assunto e logo se tem a impressão de que se alarga-
182 História do Direito
ram consideravelmente os horizontes jurídicos. O limite
da inteligência é a confinação do direito: vai até ao máxi-
mo das concepções de justiça (Melchiades Picanço \u2014 Man-
dado de Segurança)\u201d (obra citada pág. 15). Todavia, a meu
juízo, entendo que o antigo colonato dos romanos e dos se-
nhores feudais, hoje exercido à saciedade em todo o Bra-
sil, fere, mortalmente, o direito do nosso homem do cam-
po, tornando-o um semi-escravo do senhor da terra, que
ele, incansavelmente, cuida, para aumentar os lucros do
seu senhor. Isto sim precisa terminar e terminar definiti-
vamente em nosso Brasil de tantas distorções sociais, mas
de maneira legal.
Estou seguro que a verificação ou pesquisa histórica
do Estado acompanhando sua evolução através dos sécu-
los, no dizer de Dallari, ao invés de significar mera curio-
sidade em relação a sua evolução, \u201ccontribuirá para a bus-
ca de uma tipificação do Estado, bem como a descoberta de
movimentos constantes, dando apoio valioso, em última
análise, à formulação das probabilidades quanto à evolu-
ção futura do Estado\u201d (obra e autor citados, pág. 60). Es-
pera-se, com certa ansiedade, a definição política dos es-
tados formados com a fragmentação da antiga União Sovié-
tica. Estados recém formados mantiveram o modelo antigo
do socialismo mas com novos enfoques, o que gera a expec-
tativa de que haverá, muito provavelmente, uma reestru-
turação levando-se em consideração não ser mais conside-
rado o antigo modelo como a fórmula ideal. Aliás, no meu
entender, todos os sistemas ou modelos até hoje conheci-
dos serão, paulatinamente, reestruturados e mesmo modi-
ficados no decorrer deste novo milênio. As modificações so-
ciais e políticas que começam a despontar são fortes indi-
cadores deste novo fenômeno social.
Em apertada síntese, vou concluir o capitulo enfocado,
dizendo que:
1) Em todos os povos antigos predominou o deísmo,
ou o culto a um Deus na formulação da sua política
estrutural.
183Capítulo VII \u2014 Das Constituições
2) Os códigos de Hamurábi e Manu obedeceram, res-
pectivamente o feudalismo (um regime feudal es-
crito, formal e de penas severas. E o segundo, ao
contrário, organizou sua justiça em bases mais sua-
ves, de acordo com a filosofia adotada pelo brama-
nismo, inclusive no seu sistema penal sem o olho
por olho e dente por dente, como exigia o código de
Hamurábi.
3) O Egito adota a justiça sacerdotal, e o seu proces-
samento, basicamente, impunha a acusação como
dever, julgamentos solenes debaixo de absoluto se-
gredo de justiça.
4) Os hebreus usavam o Deuteronômio com tribunais
de 3, vinte e três e 70, conhecido este último como
o mais importante, o Sinédrio. Com a denominação
romana houve o que se pode chamar de coexistên-
cia entre o direito hebreu e o direito romano das 12
Tábuas.
5) Os gregos adotaram crimes públicos e privados, dis-
tintamente. Funcionavam como aplicadores de jus-
tiça os tribunais de Areópago, Heliastas, Efetas e
em Esparta eram usados a assembléia do povo,
Gerontes e Eforos; aplicando como características
a acusação popular, o Arconte, Otesmoteta e o
Episteta, com julgamento popular, prisão preven-
tiva e fiança, tudo com grande publicidade.
6) O romano adotou a realeza com jurisdição real in-
cluindo o caráter rígido militar, mais Duúnviros e
Questores e as reclamações do povo (provocatium
ad populum e intercessio em comicios). Com Dio-
clécio surgiu o praetectus urbi, rectores e magistra-
dos para finalizar este período com o embrião do
processo denominado Ludex.
7) A Lusitânia
Adotou na divisão das províncias do imperador, do
Senado e do Povo Romano, o legado (pretor e
comites); o Senado provincial, os Duúnviros e de-
184 História do Direito
fensores civitatum (advogados); terminando com a
divisão das províncias em prefeituras. Suas insti-
tuições judiciárias foram exercidas pelo Senado, o
convento jurídico, condes e ducenários.
8) O Direito Visigótico
Foi exercitado com o Mallum e Seniores evoluindo
para os colégios e os condes. Veio, depois, o Fuero
Juzgo e o Código Visigótico com acusação e citação
por Oficial de Justiça, ordálias e debate judicial.
9) O Direito Sarraceno
Foi promovido com o surgimento do reino espanhol
de Leão e do condado de Portugal, o que trouxe uma
iniciante formação judicial. Com a coexistência
pacífica do direito visigótico e do direito mouro exer-
cido pelas cortes que reuniam prelados e adelan-
tados no maior domus, nos condes dos territórios e
donatários em áreas de sua competência jurídica e
jurisprudencial culminando com a nomeação de
juízes dos condados por eleição popular.
10) Forais e jurisdição senhorial
Com a concessão dos fueros nos condados, criaram-
se a Justiça senhorial e com a independência de
Portugal este processo adotou ações com rancura e
sem rancura (sine); processo escrito para julgamen-