Iniciação ao Direito Romano  - MARIO CURTIS GIORDANI
174 pág.

Iniciação ao Direito Romano - MARIO CURTIS GIORDANI


DisciplinaHistória do Direito7.723 materiais300.506 seguidores
Pré-visualização50 páginas
Capítulo V 
ALGUMAS NOÇÕES ELEMENTARES 
 
No presente capítulo pretendemos apresentar algumas noções básicas, indispensáveis a 
um estudo, ainda que sumário, do direito privado romano. 
 
O VOCÁBULO JUS 
 
O vocábulo latino que corresponde ao que chamamos direito é jus, empregado nos textos, 
ora com sentido objetivo (isto é, como norma jurídica, como norma agendi, na fórmula 
moderna) ora com o sentido subjetivo (isto é, como faculdade ou poder de agir, na fórmula 
moderna: facultas agendi, em conformidade com a norma) 165 . Embora os jurisconsultos 
romanos não tenham formulado teoricamente a distinção entre esses dois aspectos do Direito, é 
fácil encontrar expressões e textos que mostram inequivocamente o emprego do termo jus nas 
duas acepções. Arias Ramos chama a atenção para o fato de que essa duplicidade de acepções 
aparece já desde \u201ca época mais arcaica do Direito Romano\u201d: \u201cAssim, o sentido objetivo aparece 
na expressão ita jus esto, tão freqüente na Lei das XII Tábuas - uti lingua nuncupassit, ita jus 
esto; uti legassit, ita jus esto - ou nas referências ao velho Direito Civil - ex jure quiritum. 
Antiquíssimo é também o uso de jus como sinônimo de poder consentido e garantido pelo 
Direito objetivo, como nos revelam as vetustas fórmulas processuais solenes aio mihi jus esse 
(...)\u201d166. 
Eis alguns exemplos do emprego do vocábulo jus, respectivamente em sentido objetivo 
e em sentido subjetivo. 
JUS como Direito Objetivo: 
1. Jus civile: direito civil 
2. Jus praetorium: direito pretoriano 
3. Testamentum jure factum: testamento feito de acordo com a lei 
4. Juris praecepta sunt haec: os preceitos do direito são estes\u2026 
5. Publicum jus: Direito público 
6. Privatum jus: Direito privado. 
Nota: No período pós-clássico o vocábulo jus é empregado em oposição a leges para indicar o 
direito objetivo que não se constitui pelas Constituições imperiais. 
 
JUS como Direito Subjetivo: 
1. Jus utendi: faculdade de usar 
2. Jus fruendi: faculdade de fruir 
 37
3. Jus abutendi: faculdade de dispor 
4. Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur (D.50,17,55): Não se considera agindo 
com dolo, aquele que usa de seu direito 
5. Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet (D.50,17,54): Ninguém 
pode transferir a outro maior soma de poderes do que ele mesmo possui 
6. Qui jus est donandi, eidem et vendendi et concedendi jus est: Quem tem o direito de 
doar, tem também de vender ou ceder. 
 
O vocábulo jus possui nos textos romanos outros significados além dos dois 
supramencionados. Assim, por exemplo, indica o local em que o magistrado -administra a 
justiça (D.l,1;1: jus dicitur locus in quo jus redditur); citar alguém para que compareça ao 
tribunal é vocare in jus; as formalidades processuais desenvolvem-se in jure, isto é, no tribunal : 
cessio in jure, interrogationes in jure, etc. Ad praetorem in jus adire (Cícero, Verr. 4, 147) : 
apresentar-se no tribunal, perante o pretor. 
O vocábulo jus indica, às vezes, uma situação jurídica: jus deterius facere: tornar a 
situação pior. Significa também poder (potestas) nas expressões pessoas sui juris e pessoas 
alieni juris, ou ainda parentesco (por exemplo, na expressão: jus cognationis: parentesco 
cognatício). 
Relacionadas com jus são as noções de justum e de justitia. Justum é aquilo que está 
conforme o jus. Quando a vontade humana se conforma com o jus, é justa. \u201cSe tal adaptação ao 
jus é constante, constituirá um estado habitual do sujeito: Para referir-se a esta virtude, a esta 
conformidade habitual de uma vontade humana com o jus, os romanos serviram-se da palavra 
justitia e, considerada nesta acepção, quer dizer, como uma inclinação subjetiva, os textos 
justinianeus transmitiram-nos da mesma uma definição. A justiça é, segundo tal definição, 
recolhida pelo jurisconsulto Ulpiano, constans et perpetua voluntas jus suum cuique 
tribuendi\u201d167. 
Injuria e injustus contrapõem-se a jus e justus. Injuria é tudo aquilo que não se faz 
conforme o direito: non jure fit. 
 
JURISPRUDENTIA 
 
 Em Roma, jurisprudentia é a ciência do direito (conhecimento teórico e aplicação 
prática). Ulpiano definiu-a (D. 1.1.10.2) como \u201co conhecimento das coisas divinas e humanas, a 
ciência do justo e do injusto\u201d (Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, 
justi atque injusti scientia). Justiniano repete a definição nas Institutas (1.1.). O texto de Ulpiano 
tem dado margem a interpretações as mais diversas. A primeira parte (divinarum atque 
humanarum rerum notitia) sugere que Ulpiano, ao formulá-la, tinha diante de si a principal 
divisão das coisas em coisas de direito divino e coisas de direito humano estabelecida por Gaio: 
Summa itaque rerum divisio in duos articulos diducitur: nam aliae sunt divini juris, aliae 
humani (G. 2. 2.) : Assim a divisão principal das coisas se reparte em duas seções: umas são de 
direito divino, outras, de direito humano. 
A amplitude da definição (que, se contivesse somente a segunda parte, talvez não 
despertasse tantas divergências em sua interpretação) corresponde, na realidade, conforme 
 38
observa Biondi, à função que os romanos atribuem ao jurisprudente. Este deve possuir plena 
consciência da realidade que inclui a noção das coisas humanas e divinas como pressuposto 
para a realização da justiça. \u201cA ciência do direito não é considerada pelos romanos como 
isolada da realidade, mas espraia-se por todas as relações humanas e divinas naquilo que possa 
interessar o jurista\u201d (Biondi, Instituzioni, p. 30). No item sobre as fontes focalizaremos a 
atuação dos jurisconsultos e a validade de suas Respostas (Responsa) como fonte do direito. 
 
DEFINIÇÃO DE DIREITO 
 
 Estudando a concepção de Direito segundo os romanos, Biondi observa: \u201cA ciência do 
Direito não é considerada como algo de universal, nem os juristas julgam que seus esquemas e 
construções possam valer para outros ordenamentos e para todos os tempos, já que para eles o 
direito é justiça não abstrata mas concreta e, pois, diversa, segundo os diversos povos e as 
diversas épocas históricas\u201d 168 . Estas considerações parecem-nos indispensáveis para que se 
compreenda o sentido da famosa definição de jus, tomado em acepção objetiva, atribuída por 
Ulpiano ao jurisconsulto Celso: \u201cUt eleganter Celsus definit, jus est ars boni et aequi (como 
elegantemente Celso define, o direito é a arte do bom e do justo D.1,1,1)169. Este texto tem dado 
margem a controvérsias. Biondi assim o interpreta: \u201cDeixando de lado a dúvida sobre se tem 
caráter geral ou se limita ao jus civile, e precisamente à interpretatio prudentium, e 
prescindindo-se da questão se ars deve ser entendida como técnica ou como sistema, aquela 
definição põe a luz o lado intrínseco e a finalidade do direito, que visa a realizar o bem (bonum) 
e o justo (aequum) na convivência social\u201d170. Matos Peixoto assim explica a definição de Celso: 
o direito é a realização prática (ars) do bem comum (bonum) e da distribuição igual da justiça 
(aequum)171. 
 
AEQUITAS 
 
Já vimos acima que, segundo Villers, a \u201ceqüidade\u201d é uma noção matemática tirada das 
obras de Aristóteles: inspira-se na proporção ou igualdade de relações\u201d172. Parece-nos que não 
cabem dúvidas quanto à origem grega da noção de aequitas. Biondi (Scritti giuridici, IV, p. 886) 
observa que o conceito de aequitas deriva da filosofia grega e anota: \u201cA jurisprudência romana 
teve o mérito de haver dado a esse conceito conteúdo e valor jurídico.\u201d Não há, pois, razão para 
duvidar da importância e influência da aequitas na mentalidade dos juristas e magistrados 
romanos. O jurisconsulto Paulus sublinha que, em todas as coisas, principalmente no direito, 
deve observar-se a eqüidade (D.50.17.90 - In omnibus quidem, maxime tamen in jure aequitas 
spectanda est). O que causa dificuldade no estudo da aequitas diz respeito a seu