Iniciação ao Direito Romano  - MARIO CURTIS GIORDANI
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Iniciação ao Direito Romano - MARIO CURTIS GIORDANI


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exato sentido. 
A primeira noção de aequitas, anota Biondi, é sugerida pelo significado literal da 
palavra: igualdade; \u201cé, pois, o critério pelo qual a casos iguais se aplica decisão igual\u201d173. A 
aequitas é o adequamento do jus aos multiformes casos práticos da vida, \u201cem outros termos, é a 
justiça do caso concreto\u201d. É a justiça tal como é sentida pela consciência social de que os 
juristas são seguros intérpretes. \u201cÉ pois entidade extremamente variável que impede o enrijecer 
do direito em uma fórmula definitiva. A aequitas tende a traduzir-se no jus; nela se inspiram o 
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legislador, os juristas ao apresentarem sua doutrina; os magistrados na sua atividade\u201d174. Razões 
de equidade (ex bono et aequo) são freqüentemente invocadas, sublinha Arias Ramos, como: 
motivação de normas novas, especialmente das implantadas pelo pretor\u201d175. Convém enfatizar 
que a noção de aequitas não equivalia a uma doutrina abstrata, absoluta, imutável. Era, antes, 
uma noção realista vinculada a determinado momento da consciência social176. \u201cA aequitas é a 
justiça ideal como é sentida no ambiente social de uma época dada, sentimento difuso que, 
doutrinariamente, justifica novos reconhecimentos e amparos de direitos subjetivos e preside, 
como critério diretor, modificação das instituições jurídicas\u201d177. Em nome da aequitas, o pretor 
chama os cognados à sucessão ab intestato178. Com efeito, lemos no Digesto: \u201cEmbora, por 
direito civil deixem de ser filhos os que, em virtude da capitis deminutio cessaram de ser 
herdeiros sui, não obstante, o pretor, por razão de eqüidade, rescinde sua capitis deminutia.\u201d 
(Quamvis enim jure civile deficiant liberi, qui propter capitis deminutionem desierunt sui 
heredes esse, propter aequitatem tamen rescindit eorum capitis deminutionem praetor D.37.1. 
6.1). 
Inspira-se também na eqüidade o princípio formulado por Pompônio que proíbe o 
enriquecimento ilícito: é pela natureza justo (aequum) que ninguém se torne mais rico com 
prejuízo de outrem (Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri 
locupletiorem D.12.6.14). Matos Peixoto observa sobre a atuação do pretor inspirado na 
eqüidade: \u201cPara atender à eqüidade, o pretor mitigava, no edito e na fórmula, o rigor da lei, não 
alterando-a, mas criando lateralmente uma regra nova que se lhe antepunha\u201d179. 
Entre a noção de aequitas, respectivamente no período clássico e no período pós-
clássico, existe uma acentuada diferença assim sublinhada por Moreira Alves 180 : \u201cPara os 
jurisconsultos clássicos, aequitas é o que, modernamente, se denominaria justiça aquele ideal 
ético que existe, em estado amorfo, na consciência social, e que tende a transformar-se em 
direito positivo.\u201d \u201cBem diversa a noção de aequitas no período pós-clássico. Aí em antítese com 
o jus ela adquire o sentido de benignidade, benevolência (humanitas, benignitas, benevolentia, 
pietas, caritas). Com base nela, os imperadores romanos derrogam princípios jurídicos, como, 
por exemplo, permitem que os humildes (humiliores), em certos casos, se desliguem, por 
vontade unilateral, de vínculos contratuais\u201d181. 
 
JUS E FAS 
 
Virgílio (Geórgicas, I, 269) menciona a existência de oposição entre o mundo divino e o 
mundo humano quando, a propósito das ocupações a que alguém pode dedicar-se nos dias de 
festas, afirma: \u201cO Fas e o Direito permitem\u201d (Fas et Jura sinunt). Alguns séculos depois, Sérvio 
(Séc. IV P.C.), comentador do maior poeta romano, assim explica o verso supracitado: \u201cIsto é, o 
direito divino e o direito humano permitem, pois o fas concerne à religião, o direito concerne 
aos homens.\u201d181-a 
Tito Lívio (VIII, 5, 6) atribui ao cônsul Tullius Manlius Torquatus, ante uma ameaça 
iminente ao Estado, as palavras : Ouve, Júpiter, esses crimes! Ouvi, direito humano e direito 
divino! (Audi, Jupiter, haec scelera, audite jus fasque). 
Estudando o Direito Romano antigo, Cornil sublinha que por estarem tanto a autoridade 
religiosa como a civil reunidas nas mesmas mãos, não se cuidou inicialmente da distinção entre 
regras cuja observação estaria a cargo de uma ou de outra autoridade. Só quando se precisou a 
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diferenciação entre essas autoridades é que se acentuou à existência, ao lado de um direito civil 
ou profano, designado pelo vocábulo jus, um direito sagrado ou religioso a que se reservou o 
nome de fas.182
Monier assim explica a distinção entre Jus e Fas: \u201cNos inícios da civilização romana, o 
direito não se distinguia nitidamente da religião; pode-se dizer que a observação das regras de 
direito constituía uma parte dos deveres que o cidadão, desejoso de praticar sua religião, devia 
cumprir; os pontífices, chefes religiosos, desempenhavam um papel importante na aplicação e 
na transformação do direito. Mas, na época clássica do direito romano, quanto a religião pagã se 
encontra em plena decadência, os jurisconsultos distinguem o fas, conjunto de preceitos que 
regulamenta as relações entre os deuses e os homens, e o jus, direito leigo que está destinado a 
regular as relações entre os homens\u201d183. 
Qual o campo de atuação respectivamente do fas e do jus? Não é pacifica a resposta. 
Matos Peixoto, seguindo Von Ihering, ensina: \u201cO fas impregnava sobretudo o direito público e 
o direito criminal. Foram leges sacratae que investiram de inviolabilidade os tribunos do povo; 
certos delitos eram considerados uma ofensa à divindade e a pena que castigava o delinqüente 
era uma expiação religiosa. O direito privado era menos acessível à influência religiosa e as 
suas regras tinham caráter profano, salvo as que diziam respeito à família. Isto explica-se: as 
questões patrimoniais nada tinham de comum, em regra, com a religião; entretanto, a família 
romana estava sob a proteção do fas, porque a casa onde ela morava era também habitada pelos 
deuses domésticos\u201d184. 
 
MORAL E DIREITO 
 
Coube ao jurisconsulto alemão Christianus Thomasius (1655·1728) formular nos tempos 
modernos a distinção entre Direito e Moral. Até então, observa Cathrein, mantivera-se \u201ca firme 
convicção de que entre Direito e Moral existia uma relação essencial, ou melhor, que o Direito 
constituía uma parte da ordem moral\u201d185. Benjamim Oliveira Filho salienta a estreita relação 
existente entre as normas jurídicas e os preceitos morais e sublinha que, se entre as duas 
espécies de normas não pode haver nem oposição nem contraste ou contradição, mas coerência 
e conjugação, \u201celas podem ser distinguidas tanto por sua forma específica quanto por seu 
conteúdo próprio\u201d186. Assim, por exemplo, quanto à forma, \u201cisto é, quanto à natureza respectiva 
de seu imperativo\u201d, o mesmo autor assinala, entre outras, a seguinte diferença: \u201cA regra jurídica 
tem sua sanção específica, enquanto, pela coação, é imposta pelo poder público, que obriga a 
reparar os danos e prejuízos, punindo os transgressores. Os preceitos morais não têm sanção 
efetiva; ao menos terrena. Sanção ultra-terrestre para os crentes, sanção da opinião pública ou 
de própria consciência individual, muitas vezes poderosa, mas não uma sanção organizada e 
efetivamente aplicada, como se verifica com relação à norma jurídica\u201d 187 . Quanto a seu 
respectivo conteúdo, isto é, quanto à matéria de seus preceitos, ainda o mesmo autor aponta, 
entre outras, a seguinte distinção: \u201cA moralidade abrange o homem inteiro, sua consciência, 
suas intenções, seus pensamentos e suas ações. Nada escapa ao domínio da moral, que não 
despreza um único dever e prescreve o exercício de todas as virtudes. A regulamentação 
jurídica, por outro lado, apenas se preocupa com as atividades humanas, enquanto interessam o 
bem e a segurança da comunidade, o bem específico que a sociedade tem por missão assegurar 
a seus membros, estabelecendo, tão-somente, as regras necessárias, sem as quais a vida normal 
do agregado se tornaria impossível\u201d188. 
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Como encaram os romanos o problema da distinção