Iniciação ao Direito Romano  - MARIO CURTIS GIORDANI
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Iniciação ao Direito Romano - MARIO CURTIS GIORDANI


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em 
primeiro plano e, em segundo plano, o do indivíduo; será de direito privado, 
quando o interesse do indivíduo ocupar o primeiro plano e o do Estado, 
segundo\u201d260. 
2) O Jus publicum, como direito que diz respeito ao Estado, abrange, na concepção 
romana, campo mais vasto que na concepção moderna. Assim, por exemplo, 
quando o Estado praticava atos de ordem patrimonial que, por sua natureza, se 
situavam no campo do Direito privado (compra e venda, arrendamento, 
empréstimo) nunca se colocava em condição de igualdade com os particulares: 
não atuava como particular mas como soberano. Assim é que as relações jurídicas 
resultantes, ao contrário do que acontece no direito moderno, filiavam-se no 
direito público, por serem manifestações de atividade do Estado, que era 
soberano\u201d261. 
3) Em muitos textos a expressão jus publicum designa antes uma norma proveniente 
do Estado (em vez de pertinente ao Estado) \u201cem antítese às regras que as partes 
fixam à conduta própria ou de outrem nos negócios jurídicos\u201d262. Neste sentido 
Papiniano (D. 2 .14. 38 ) \u201cusa da expressão jus publicum para indicar todas 
aquelas normas invariáveis, mesmo do direito privado, que em virtude do interesse 
público que encerram, não podem ser mudadas pelos pactos dos particulares: jus 
publicum privatorum pactis mutati non potest\u201d263. 
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No mesmo sentido Ulpiano (D. 50 .17. 45 .1) emprega a expressão jus publicum 
quando diz que a convenção dos particulares não derroga o direito público: 
privatorum conventio juri publico non derogat. 
Vejamos três exemplos que ilustram este sentido de jus publicum264: 
1) Concernente ao instituto dotal existe uma série de disposições legais que visam 
conservar intacto o dote para a mulher e às quais esta não pode renunciar porque 
interessam sobremaneira ao Estado a fim de que a mulher possa casar mais 
facilmente: \u201crei publicae interest mulieres dotes salvas habere propter quas 
nubere possunt\u201d (D. 23, 3, 2). 
2) O pai não pode isentar o tutor, nomeado em testamento, da prestação de contas da 
tutela pois é do interesse do Estado a conservação do patrimônio do pupilo: 
interest rei publicae rem pupilli salvam fore265. 
3) No que tange ao poder de fazer testamento, as respectivas regras jurídicas (que se 
exercem na esfera do direito privado) são consideradas jus publicum como 
ordenamentos que interessam altamente à coletividade. Assim é que Papiniano (D. 
28.1.3) afirma : a capacidade de fazer testamento não é de direito privado mas de 
direito público (testamenti factio non privati, sed publici juris est). 
Resumindo os dois sentidos da expressão jus publicum aqui estudados podemos dizer 
que no primeiro sentido (quod ad statum rei Romanae pertinet) a distinção entre jus publicum e 
jus privatum repousa no critério da matéria regulada; no segundo sentido (ordenamento que 
interessa à comunidade, à coletividade) a distinção se apóia no critério da revogabilidade ou não 
da norma por livre iniciativa dos particulares266. 
 
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Capítulo VI 
FATOS E ATOS JURÍDICOS 
 
NOÇÕES GERAIS 
 
Fatos jurídicos são \u201caqueles aos quais o ordenamento atribui a virtude de produzir 
efeitos de direito, ou seja: eventualidades capazes de provocar a aquisição, a perda e a 
modificação de um direito\u201d267. 
Os fatos jurídicos podem ser divididos em duas categorias: fatos naturais e fatos 
voluntários Os primeiros são \u201cfatos da natureza capazes de produzir conseqüências na esfera 
jurídica de uma pessoa, como a morte, a aluvião, a queda de um edifício\u201d268. Os segundos são 
\u201cações humanas devidas a um ato de vontade, quer esta se dirija ou não a provocar efeitos 
jurídicos\u201d269. 
Os fatos voluntários chamam-se propriamente atos jurídicos. Biondi divide-os em três 
espécies270: 
Atos materiais, que, embora voluntários, não consistem em declarações de vontade. Tais são, 
por exemplo, o encontro de um tesouro, o abandono de uma coisa, etc. 
Atos voluntários, que se executam por meio de uma declaração de vontade que se dirige a fins 
reconhecidos e protegidos pelo ordenamento jurídico. Assim, por exemplo, o 
matrimônio, o testamento, a aceitação de uma herança, a venda, etc. 
A estes atos se deu a designação de negócios jurídicos (Rechtsgeschäft dos alemães). 
Atos voluntários, que se executam em antítese ao ordenamento jurídico. Temos aqui os atos 
ilícitos, atos que a lei reprova e reprime. 
 
NEGÓCIO JURÍDICO 
 
O negócio jurídico é uma categoria abstrata elaborada pela dogmática moderna, 
sobretudo alemã, e compreende várias e heterogêneas figuras jurídicas271. 
De Ruggiero define negócio jurídico como \u201cuma declaração de vontade do indivíduo 
tendente a um fim protegido pelo ordenamento jurídico\u201d272. 
O negócio jurídico, como categoria geral que reúne numerosos tipos diversos, conta com 
dois elementos fundamentais: uma ou mais de uma declaração de vontade e o próprio fim, \u201cisto 
é, a condição objetiva requerida pelo direito para dar atuação à vontade\u201d273. 
Depois desta sumária exposição sobre a noção de fatos e atos jurídicos, convém fazer 
algumas observações a respeito da posição do Direito Romano em face do assunto. 
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1. Antes de mais nada deve-se enfatizar que \u201ca categoria do negócio jurídico é estranha 
aos romanos, os quais conhecem só atos típicos, tendo cada um a própria estrutura e 
regime jurídico\u201d.274 
2. Uma das características da mentalidade jurídica romana era a \u201ctendência para 
concretitude e tipicidade; as categorias gerais não são nem o ponto de partida nem o 
ponto de chegada da evolução jurídica\u201d275. 
3. Sublinhe-se, contudo, que as generalizações não estão ausentes dos textos jurídicos. 
Assim, por exemplo, o conceito de contractus abrange vários atos que produzem 
obligatio; o pactum ou conventio constitui uma vasta categoria, e os romanos 
consideram a conventio como generale verbum D. 2.14.1.3: Conventionis verbum 
generale est ad omnia pertinens (...). Outras expressões de caráter geral são, por 
exemplo: actus, actio, etc... Quanto ao vocábulo negotium aparece não com o 
sentido moderno mas com o significado de negócio lícito em oposição a delictum, ou 
a donatio\u201d276. 
4. Embora a noção de negócio jurídico, como a entendem os modernos, falte nos textos 
romanos, encontram-se, nestes, elementos suficientes para a elaboração de uma 
teoria do negócio jurídico, o que efetivamente foi feito pelos pandectistas alemães do 
século XIX. Tendo em vista que \u201cessa teoria foi elaborada com base nos textos 
romanos e que ela põe em relevo, de modo sistematizado, conhecimentos jurídicos 
de que os jurisconsultos romanos tiveram intuição, tanto que emanam de suas obras, 
os autores modernos geralmente a utilizam no estudo do direito romano\u201d277. 
5. Já vimos que a declaração da vontade é elemento fundamental do negócio jurídico. 
Cabem aqui breves comentários ao papel da vontade do Direito Romano. \u201cO ponto 
de partida romano não considera a vontade como produtora de efeitos jurídicos. O 
que produz conseqüências na órbita do direito é o agere; não basta querer, mas é 
necessário agir, desenvolver uma atividade (...)278. Compreende-se assim o emprego 
de termos como actus, actio, agere. 
Kaser sublinha o papel do formalismo jurídico: \u201cNo antigo Direito Romano, como 
em todos os direitos antigos, existe a peculiar crença em que os vínculos jurídicos 
somente podem criar-se com a observância de gestos e ações rituais. Este primitivo 
formalismo brota do afã de plasticidade que os antigos sentem. Esta necessidade do 
rito é mais intensa em Roma, graças à circunstância de que a custódia do Direito, na 
Antigüidade, se confiou aos sacerdotes aos quais era familiar o ritualismo, pela 
constante relação que mantinham com seus deuses\u201d279. 
6. O papel da vontade nos negócios jurídicos evidentemente evoluiu. Os negócios que 
se efetuam no âmbito do jus gentium fogem ao formalismo: \u201cneles domina em toda