Iniciação ao Direito Romano  - MARIO CURTIS GIORDANI
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Iniciação ao Direito Romano - MARIO CURTIS GIORDANI


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a 
plenitude a vontade; assim a traditio, os contratos consensuais\u201d280. Compreende-se 
assim Que, já antes da época clássica, se inicie \u201cum movimento tendente a dar relevo 
à vontade em todos os negócios, devido, em parte, à própria interpretatio 
prudentium, mas sobretudo ao pretor, o qual, mediante a exceptio doli ou pacti ou 
outros remédios, torna sem nenhuma eficácia o negócio a que não corresponda a 
vontade ou o mantém eficaz em virtude daquilo que seja efetivamente querido\u201d281. 
Nesta evolução a influência da retórica helenística, por sua vez influenciada pela 
filosofia, tem a sua parte. \u201cA oratória grega conquistou em Roma, entre os anos 150 
a 50 a.C., um elevado prestígio, e foi Cícero a encarnação romana mais conspícua 
desta oratória. Enquanto os juristas romanos da época defendiam a rigorosa 
submissão ao valor objetivo das palavras, não só como garantia da segurança do 
tráfico jurídico, mas também por sua crença no valor educativo da forma, os 
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oradores forenses erigem-se em paladinos da interpretação da vontade. O êxito que 
lhes estava reservado contribuiu para o relaxamento dos rígidos princípios 
sustentados pelos juristas\u201d282. Vale recordar aqui a causa Cicriana (93 a. C.) em que 
L. Licínio Crasso, o mais famoso orador de seu tempo, defendendo a interpretação 
de um testamento segundo a vontade do testador, triunfou sobre o jurista Q. Mucius 
Scaevola. 
Chegou-se assim no Direito Romano a uma fase em que \u201ca vontade está no centro do 
ordenamento jurídico, como elemento propulsor de qualquer efeito na órbita do 
direito\u201d283. 
 
REQUISITOS GERAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO 
 
 Os requisitos gerais dos negócios jurídicos são: capacidade das partes, objeto lícito e 
manifestação da vontade. Quanto à forma pré-constituída, deve-se notar que constitui requisito 
essencial nos atos solenes. 
Capacidade das partes - As partes devem ter capacidade de direito e capacidade de fato. Estas 
noções são minuciosamente estudadas quando se focaliza a Pessoa Física ou natural. 
Lembremos apenas que \u201cpersonalidade jurídica é a potencialidade de adquirir direitos ou de 
contrair obrigações; a capacidade jurídica é o limite dessa potencialidade\u201d284. Capacidade de 
fato é \u201ca aptidão para praticar, por si só, atos que produzam efeitos jurídicos\u201d285. Observe-se 
que para a realização de um negócio jurídico é necessária a legitimação da parte, \u201cisto é, que 
esta preencha as exigências que a norma jurídica impõe para que se considere habilitada a 
praticar determinado negócio jurídico\u201d286. 
Objeto licito - O objeto (prestação ou abstenção) do negócio jurídico deve ser lícito e possível: 
1. Será inútil a estipulação se alguém tiver estipulado dar uma coisa naturalmente 
não-existente ou que não pode existir, por exemplo : Stico, já morto, mas que 
supunha vivo; ou um hipocentauro, que não pode existir. 
(At si quis rem, quae in rerum natura non est aut esse non potest dari stipulatus 
juerit, veluti Stichum, qui mortuus sit, quem vivere credebat, ut hippocentaurum, 
qui esse non possit, inutilis erit stipulatio - Inst. 3.19.1). 
2. Da mesma forma, se for estipulada sob uma condição irrealizável, como a de tocar 
com o dedo o céu, a estipulação é sem valor. 
(Item si quis sub ea condicione stipuletur quae existere non potest,\u201dveluti si digito 
coelum tetigerit\u201d, inutilis est stipulatio - G. 3.98.) 
3. Não vale o prometido por causa torpe, por exemplo, de quem prometeu haver de 
cometer um homicídio ou um sacrilégio. 
(Quod turpi ex causa promissum est; veluti si quis homicidium vel sacrilegium 
facturum promittat, non valet - Inst. 3.29.24.) 
Manifestação da vontade - Esta manifestação deve ser efetivada de tal modo que possa ser 
percebida. Celso (D. 33 .10. 7. 2) adverte: embora a intenção de quem falou seja anterior e de 
maior relevância que a voz, contudo não se concebe que alguém diga algo sem expressar-se pela 
voz (sem a voz). (Et si prior atque potentior est quam vox mens dicentis, tamen nemo sine voce 
dixisse existimatur.) 
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Observe-se que nos negócios não solenes a vontade pode manifestar-se de várias 
maneiras, quer por palavras proferidas, quer por palavras escritas, quer ainda mediante gestos 
que expressem a intenção, como, por exemplo, um aceno (nutus), um sinal com o dedo (digito 
ostendere). Às vezes pode-se caracterizar a manifestação da vontade por um comportamento 
inequívoco de uma pessoa: um herdeiro estranho paga um débito da herança que lhe é deferida. 
Este comportamento como herdeiro (pro herede gestio) indica que aceitou a herança. 
Que dizer do silêncio? Importa, às vezes, em manifestação da vontade? \u201cO silêncio 
apresenta hipóteses tão diferentes que não é possível resumi-las sob esquemas rígidos\u201d.287 
Paulus (D. 50.17.142) advertiu: quem cala certamente não confessa, mas é verdade que 
também não nega (qui tacet non utique fatetur sed verum est eum non negare). Para Biondi este 
texto, que no contexto genuíno se refere à confessio in jure (confissão na presença do 
magistrado), \u201cnão resolve a questão, já que não diz se o silêncio importa ou não, 
consentimento\u201d.288
Em alguns casos o silêncio é acompanhado por um comportamento passivo que, pela 
natureza do ato e pelas circunstâncias presentes, pode ser interpretado como manifestação tácita. 
Os juristas romanos dão ao silêncio um valor de assentimento em uma série de atos 
relacionados com a vida da família. Assim, por exemplo, com relação aos esponsais a filha de 
família devia consentir (D. 23.1.11: sponsalibus filiam familias consentire oportet), mas 
\u201centende-se que consente a que não se opõe à vontade do pai\u201d (D. 23.1.12: Sed quae patris 
voluntati non repugnat consentire intelligitur). O mesmo ocorria com o filius-familias que não 
impugnava a adoção ou a emancipação. 
Note-se que às vezes o non contradicere faz parte do ritual e equivale a aceitar, a 
consentir. É o que ocorre com o alienante em face do adquirente na mancipatio e na in jure 
cessio289. A vontade do alienante se manifesta pela sua presença e pelo fato de não contraditar. 
Na in jure cessio, por exemplo, o adquirente reivindica perante o magistrado, a coisa que deseja 
adquirir; o alienante não contesta a reivindicação. 
 
Vicios da vontade 
 
A vontade manifestada pode não corresponder à vontade real em virtude da existência 
de algum dos chamados vícios da vontade: erro (error), dolo (dolus malus) e coação (vis ou 
metus). 
Erro - Os romanos distinguiam entre erro de fato e erro de direito (D. 26.6.1.: Ignorantia 
vel facti vel juris est)290. 
Erro de fato é \u201ca falsa noção a respeito de uma pessoa ou coisa\u201d291. Erro de direito \u201cé a 
ignorância, o falso conhecimento ou a errada interpretação de uma norma jurídica\u201d292. 
Paulo (D. 22. 6. 9. pr.) observa que o erro de direito prejudica e o erro de fato não 
prejudica (Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non 
nocere)293. 
Como a lei é obrigatória para todos, a presunção é de que todos a conheçam, segundo o 
brocardo extraído de textos romanos: nemo jus ignorare censetur. Admitiam-se, entretanto, 
exceções a esta regra, em favor de diversas categorias de pessoas por razões também diversas: 
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1. Aos menores de vinte e cinco anos permitia-se o erro de direito (minoribus vinginti 
quinque annis jus ignorare permissum est. D. 22.6.9.pr.). A razão era a idade 
(propter aetatem). 
2. Às mulheres também se permitia o erro de direito em alguns casos (et in feminis in 
quibusdam causis. D.22.6.9.pr.). 
A razão era a debilidade do sexo (propter sexus infirmitatem). 
3. Aos militares se desculpava em certos casos o erro de direito (jus ignorare potest. 
D.22.6.9.1.). Note-se que a condição de miles era privilegiada. 
4. Aos rústicos (rustici) a desculpa repousa na própria rusticidade (ob rusticitatem. 
D.2.13.1.5.). 
O erro de fato pode incidir sobre pessoa ou sobre