Iniciação ao Direito Romano  - MARIO CURTIS GIORDANI
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Iniciação ao Direito Romano - MARIO CURTIS GIORDANI


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de sua conhecida obra Influence du Christianisme sur le 
Droit Civil des Romáins, estuda esta influência nos seguintes setores: escravidão, matrimônio, 
impedimentos matrimoniais em virtude do parentesco, restrições ao divórcio, celebração 
religiosa do matrimônio, concubinato, patrio poder, condição da mulher e direito das sucessões. 
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Capítulo II 
ALGUNS TRAÇOS 
CARACTERÍSTICOS DO DIREITO 
ROMANO 
 
A longevidade da vigência do Direito Romano dificulta evidentemente a tarefa de 
apontar-lhe os traços característicos gerais. Cada período da História Interna apresenta 
características próprias. O mesmo se pode dizer respectivamente do Direito Privado e do Direito 
Público. Neste item vamos tentar apenas sublinhar algumas características que, no seu conjunto, 
possibilitem formar uma ligeira idéia do que seria o espírito do Direito Romano.90 
 
FRUTO DE UM TRABALHO SÉRIO DE JURISTAS E PRETORES 
 
No decurso da presente obra, o leitor poderá sentir que este primeiro traço caracteriza 
bem a multissecular elaboração do Direito Romano. No item referente às fontes teremos 
oportunidade de enfatizar a atuação dos juristas e dos pretores. Por ora, contentemo-nos em 
repetir Villey: \u201cO Direito Romano é o fruto de um trabalho sério. Os pretores e jurisconsultos 
que o elaboraram pacientemente não pretenderam jamais refazer a sociedade sobre bases novas, 
o que estaria bem acima das forças do espírito humano. Mas lentamente, partirão de dados 
positivos, guiados somente pela paixão da eqüidade e da utilidade social criaram um direito 
verdadeiramente adaptado à natureza do homem.\u201d91
 
 FALTA DE UNIDADE. TRADICIONALISMO 
 
Aqui estão duas características que, à primeira vista, parecem conflitar entre si, mas que 
se harmonizam perfeitamente quando consideradas sob o aspecto dinâmico da evolução 
histórica do Direito Romano. Assim, por exemplo, se considerarmos dois estratos jurídicos 
distintos como o jus civile e o jus honorarium, procedentes respectivamente de fontes diversas, 
aparece-nos nítida a falta de unidade, já sublinhada, aliás, quando tratamos da longa vigência do 
Direito Romano. Por outro lado, entretanto, mesmo nesta falta de unidade é possível perceber a 
marca do tradicionalismo. Assim, por exemplo, muitos aspectos do jus honorarium (criado 
pelos magistrados) que se estende a todos os campos do Direito Privado e do Processo Civil, 
encontram seu fundamento e sua origem no próprio Jus Civile. E talvez seja oportuno lembrar 
que \u201crecentes estudos confirmaram que o jus civile era, na sua origem, consuetudinário, era o 
costume jurídico dos romanos\u201d92. Há, pois, na evolução do Direito Romano, uma certa unidade 
na diversidade, isto é, uma certa tradição que só aos poucos e diante da própria evolução 
histórica vai cedendo às transformações inevitáveis. Entre outras, duas razões explicam esse 
tradicionalismo. Em primeiro lugar porque os romanos, como observa Kaser, \u201cnão ab-rogam 
suas velhas instituições, mas críam junto a elas outras novas, confiando em que, em virtude das 
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melhores vantagens que estas oferecem, as antigas irão perdendo a vigência. Só em poucos 
casos, nos quais é inevitável a inovação, recorre-se às leis ou normas reformadoras\u201d.93 
Outra razão desse tradicionalismo reside na constante atuação dos juristas romanos 
através dos séculos. Esta atuação não se faz sentir somente no campo privado, mas no 
assessoramento direto de magistrados, juízes e jurados. O tradicionalismo, anota Grosso, está 
inserido , \u201cna própria mentalidade do jurista (...)\u201d94. 
Lembremos aqui, a título de exemplo, a importância que os juristas atribuem muitas 
vezes à autoridade de seus predecessores, citando-os e emprestando às suas opiniões mais valor 
que a argumentos de fundo95. Este fio condutor da tradição não impede as transformações, mas 
está presente em todas as fases da história do Direito Romano, até mesmo nas Compilações de 
Justiniano96. Concluamos lembrando o apego dos romanos ao tradicionalismo \u201ccom sua idéia 
de manter a todo o custo os costumes que tivessem mostrado sua razão de ser através das 
gerações. O mos maiorum criou um quadro muito claro das instituições da sociedade e de seus 
fundamentos, que, em parte, estavam já respaldados por preceitos e proibições; quadro que, 
firmando-se num conservadorismo agrícola, transmitido de pais para filhos, conduziu por leitos 
seguros o conhecimento do Direito até o final da época clássica97.\u201d 
 
REALISMO 
 
Dois exemplos podem ser mencionados como manifestação do realismo: a atuação dos 
juristas, principalmente nos períodos pré-clássico e clássico, e a criação do jus honorarium. Nos 
períodos citados o Direito privado se manifesta de modo marcante como criação dos 
jurisprudentes que enfatiza Kaser (Derecho Romano Privado, p. 17), não são sábios idealistas, 
mas homens práticos \u201cque extraem seus conhecimentos e seu saber da própria vida do Direito e 
que, por sua vez, influem com seus conhecimentos na prática jurídica\u201d. 
A permissão dada aos magistrados com atribuições judiciárias (exemplo: pretores, edis 
curuis e governadores nas províncias) de aplicar em matéria de direito privado e direito 
processual princípios que não repousavam em explícitas bases legais foram admitidos por uma 
tácita tolerância porque correspondiam a exigências práticas), criando assim o jus honorarium, 
revela o senso realista que presidiu a evolução histórica do direito romano. O direito honorário 
foi introduzido por utilidade pública (propter utilitatem publicam D. 1.1. 7 .1 ). 
Enfatizando o sentido dos romanos para a realidade da vida o qual, tanto na política 
como no Direito, levava-os a encontrar sempre os meios mais idôneos para realizar suas 
intenções, Kaser anota: \u201cEste realismo conduzia a soluções que se ajustavam de modo mais 
perfeito à natureza das coisas e, portanto, à normatividade da matéria tratada98.\u201d Vale aqui 
repetir a observação de Biondi (Scritti Giuridici I, p. 326) : \u201cA atividade dos juristas é guiada 
não por um vão intelectualismo, mas por uma finalidade prática: os juristas compreendem muito 
bem que o direito não é especulação, mas sim instrumento para satisfazer necessidades 
concretas e mutáveis, e é sempre a realidade da vida com todas as suas exigências que guia o 
desenvolvimento do sistema.\u201d 
Concluamos estas breves considerações sobre o realismo com dois textos que revelam 
de modo eloqüente como o jurista romano prezava a realidade das coisas que nem a lei poderia, 
de qualquer forma, alterar. Gaio (I. 3, 794) : \u201cPois nem a lei pode tornar ladrão manifesto quem 
não o é, como não pode tornar ladrão quem absolutamente não o é, ou tornar adúltera ou 
homicida quem não é nem uma nem outra cousa.\u201d (Neque enim lex facere potest, ut qui 
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manifestus fur non sit, manifestus sit, non magis quam qui omnio fur non sit, fur sit, et qui 
adulter aut homicida non sit, adulter vel homicida sit). 
Paulo (D. 41. 2 .1. 4) adverte que uma situação de fato não pode ser anulada pelo direito 
civil (res facti infirmari jure civili non potest). 
 
CASUÍSMO 
 
O enfoque do Direito sob a perspectiva do caso concreto domina todos os períodos da 
história do Direito Romano. Kaser sublinha que \u201co Direito Romano manteve sempre este caráter 
de casuística jurídica, ou melhor, de problemática jurídica. E isto continua sendo certo embora 
tenha havido atos de codificação em tempos primitivos com as XII Tábuas e, depois, no final da 
Idade Antiga, com o Corpus Juris. Estas codificações não excluem que o caráter total do Direito 
romano e, concretamente, do clássico, tenha sido determinado pelo fato de que o conjunto das 
idéias jurídicas se encarna nos problemas casuísticos que os juristas resolvem e expõem\u201d99. 
 
INDIVIDUALISMO? 
 
 Pode-se atribuir ao Direito Romano a característica de individualista por ter 
reconhecido a liberdade e a autonomia do