IRRETROATIVIDADE DO DIREITO

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A IRRETROATIVIDADE DA LEI NO DIREITO BRASILEIRO
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho
Consultor da União
Procurador da Fazenda Nacional de Categoria Especial
Professor de Direito Tributário da Universidade Católica de Brasília
Diretor Executivo do Centro de Estudos Victor Nunes Leal
O princípio da irretroatividade da lei, que está ligado à intangibilidade dos direitos
adquiridos, é tradicional no nosso Direito, desde a Constituição do Império do Brasil de
1824, que, no seu art. 179, § 3º, rezava que disposição legal não terá efeito retroativo. A
primeira Constituição da República brasileira, de 1891, no seu art. 11, inciso 3º, vedava aos
Estados, como à União, a prescrição de leis retroativas.
O Estatuto Político de 1934 introduziu, no seu art. 113, inciso 3º, tal garantia, com a
redação hoje corrente: A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada. A garantia da irretroatividade da lei só não foi tratada, em nível
constitucional, pelo Estatuto outorgado de 1937.
Contudo, a Constituição seguinte, de 1946, no seu art. 141, § 3º, restabeleceu plenamente
o princípio de que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada, redação repetida na Constituição de 1967 (art. 150, § 3º) e pela Emenda
Constitucional nº 1, de 1969 (art. 153, § 3º).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 5º, XXXVI, também
reproduz a mesma redação: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada. A legislação ordinária, em consonância com o postulado constitucional
expresso ou com sua ausência, cuidou também da matéria.
A antiga Lei de Introdução ao Código Civil (Lei nº 3.071, de 01.01.16), no seu art. 3º,
dispunha:
"A lei não prejudicará, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a
coisa julgada.
§ 1º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele
possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo, ou
condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem.
§ 2º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo
em que se efetuou.
§ 3º. Chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial, de que já não
caiba recurso."
A Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942 (Decreto-Lei nº 4.657, de 04.09.42), no seu
art. 6º, tendo em vista que o Estatuto Político de 1937 não continha preceptivo da vedação
de aplicação da lei nova em prejuízo dos direitos adquiridos, dispunha que a lei nova terá
efeito imediato e geral, não atingindo, no entanto, salvo disposição expressa em contrário,
as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução dos atos jurídicos perfeitos.
Desse modo, o preceito supracitado tolerava a retroatividade da lei nova, desde que
houvesse disposição expressa nesse sentido.
Com o regresso, na Carta Magna de 1946, do princípio da irretroatividade no que tange aos
direitos adquiridos, o texto do art. 62 do DL nº 4.657/42 tornou-se incompatível com o art.
141, § 3º, da mencionada Constituição, razão pela qual a Lei nº 3.238, de 01.08.57, o
modificou para outra vez inserir, nesse art. 6º, a regra tradicional no Direito brasileiro como
diretriz de direito intertemporal:
"A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo
em que se efetuou.
§ 2º. Consideram-se adquiridos, assim, os direitos que seu titular, ou alguém por
ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou
condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba
recurso."
Importa notar que, a rigor, tudo se reduz ao respeito assegurado aos direitos adquiridos,
vale dizer, ato jurídico perfeito e coisa julgada são, apenas, possíveis elementos criadores
de direitos adquiridos.
Direito adquirido é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio de seu titular, em
face da ocorrência de fato idôneo a produzir a conseqüência da norma vigente ao tempo
desse fato, de modo que nem lei nova nem fato posterior possam alterar tal situação
jurídica.
Ressalte-se, contudo, que o que não pode ser atingido pelo império da lei nova é o direito
adquirido, jamais o direito em potencial ou a simples expectativa de direito, uma vez que
não se pode admitir direito adquirido a adquirir um direito.
Deve ser enfatizado que uma das peculiaridades de nossa ordem constitucional -
acompanhada, nesse aspecto, apenas pela Constituição mexicana e, de certa forma, pela
norte-americana - é justamente a garantia que oferece no sentido de que lei nova terá
efeito imediato e geral e disciplinará, em regra, atos e fatos e os respectivos efeitos a partir
de sua vigência, não podendo, jamais, prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada. Ou seja, o limite do efeito imediato e até retroativo é o direito adquirido
no sentido amplo.
Na Europa, diversamente, conforme nos dão notícia especialmente os autores italianos e
franceses, o princípio da irretroatividade da lei é estabelecido, em regra, em lei ordinária,
vinculando o magistrado, mas não o legislador.
Assim mesmo, no Brasil, autores do nível de ARNOLDO WALD e MARIA HELENA DINIZ
defenderam a tese de que lei de ordem pública poderia ser retroativa, e que a incidência
imediata da lei permitiria a incidência da lei nova sobre os efeitos dos atos e fatos
pretéritos, desde que esses efeitos ocorressem a partir do início da vigência da lei nova.
Todavia, nos julgamentos da Representação nº 1.451-DF (pub. in RTJ 127/789-809) e da
ADIn nº 493-0-DF (pub. in RT 690/176-690), a nossa Corte Constitucional, conduzida pelos
votos do Relator de ambos os feitos, o emérito Ministro José Carlos Moreira Alves, assentou
a máxima da melhor doutrina pátria no sentido de que a garantia de irretroatividade da lei,
associada ao princípio dos direitos adquiridos, se aplica tanto em relação à lei de direito
público quanto à lei de direito privado, ou quanto à lei de ordem pública quanto à lei
dispositiva.
No supracitado voto da Representação de Inconstitucionalidade, o Exmº Sr. Ministro
MOREIRA ALVES salientou:
"Aliás, no Brasil, sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico
perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceção a
qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos -
apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal - de
que as leis de ordem pública se aplicam de imediato, alcançando os efeitos futuros
do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é
óbvio que se está introduzindo modificação na causa, o que é vedado
constitucionalmente."
No voto da Ação Direta de Inconstitucionalidade retromencionado, o Sr. Ministro MOREIRA
ALVES ratificou esse entendimento, com as seguintes palavras:
"No direito brasileiro, o princípio do respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito
adquirido é de natureza constitucional, e não excepciona de sua observância por
parte do legislador lei infraconstitucional de qualquer espécie, inclusive de ordem
pública, ao contrário do que sucede em países como a França, em que esse princípio
é estabelecido em lei ordinária, e, conseqüentemente, não obriga o legislador (que
pode afastá-lo em lei ordinária posterior), mas apenas o juiz, que, no entanto, em se
tratando de lei ordinária de ordem pública, pode aplicá-lo, no entender de muitos,
retroativamente, ainda que ela silencie a esse respeito."
Na mesma ADIn, consta da sua ementa:
"Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela,
será essa lei retroativa (retroatividade mínima), porquevai interferir na causa, que é
um ato ou fato ocorrido no passado."
Por outro lado, é notório que, tendo mudado a moeda, obviamente o pagamento de uma
obrigação anterior terá de ser feita com a nova moeda criada, não havendo como invocar-se
direito adquirido ao cumprimento da prestação ou ao recebimento em moeda que não mais
existe.
No entanto, no que respeita à alteração de índices de correção monetária, o Supremo
Tribunal Federal anui com a aplicação de novo indexador às prestações decorrentes de
situações jurídicas anteriores que vencerem a partir do início da eficácia da nova lei, desde
que seja preservada, o mais possível, a realidade econômica.
No caso, por exemplo, da alteração de índices de atualização monetária em relação aos
contratos da previdência privada (RTJ 115/379), insta trazer à colação a seguinte explicação
do preclaro Ministro LUIZ OCTAVIO PIRES e ALBUQUERQUE GALLOTTI, externada no
julgamento da ADIn nº 493-0-DF:
"No caso das entidades de previdência privada, hoje várias vezes lembrado, sucedeu
o contrário (da aplicação da TR aos contratos de financiamento da casa própria): o
salário mínimo tornara-se um índice economicamente ativo, pelo acréscimo de uma
parcela de produtividade, a par da reavaliação do custo dos bens de consumo, e foi,
então, substituído por um índice absolutamente neutro, que era a correção
monetária do valor das obrigações reajustáveis. Aqui, se pretende o inverso:
substituir um índice neutro por um índice economicamente ativo."
Em resumo, o Supremo Tribunal Federal deixou firmado que o respeito ao direito adquirido,
ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, erguido em garantia constitucional, abrange,
indistintamente, leis de direito privado e de direito público, e refere-se, com igual força, aos
facta praeterita e aos facta pendentia, vale dizer, alcança os efeitos dos fatos anteriores,
ocorridos na vigência da lei nova, sucedendo, nesse caso, a sobrevivência da lei já revogada
ou a sua ultratividade.
Vale ressaltar, também, que a garantia dos direitos adquiridos se dirige à lei
infraconstitucional, e não à Constituição. Assim, não há de se invocar direito adquirido
contra texto constitucional decorrente dos trabalhos do poder constituinte originário ou
derivado, conforme mansa e pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Assim, embora esta questão esteja, no momento, sendo alvo de novas reflexões, estou que,
por exemplo, emenda constitucional pode extinguir ou reduzir um direito adquirido
decorrente de lei infraconstitucional.
O que, sem dúvida, seria inconstitucional, ao meu sentir, é que emenda constitucional
apresentasse tendência a extinguir o alcance da própria norma constitucional asseguradora
do direito adquirido, como, por exemplo, na hipótese de emenda, ao alterar a redação do
inciso XXXVI do art. 5º da Lei Maior, dispusesse, como exceção da garantia, que leis de
ordem pública poderiam retroagir.
Nesse caso, haveria lesão à chamada cláusula pétrea do art. 60, § 4º, IV, da Carta Política
de 1988, que determina que não seja objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir os direitos e garantias individuais.
A propósito, em trabalho intitulado "Tributação no Mercosul" (publicado no livro Pesquisas
Tributárias, que cuidou do mesmo tema, coordenado pelo Prof. IVES GANDRA MARTINS,
São Paulo : Editora Revista dos Tribunais e Centro de Extensão Universitária, 1997, pp.
497-498), tive a oportunidade de ponderar que a regra do art. 60, § 4º, IV, não comporta
todos e quaisquer direitos explícitos na Constituição, mas somente aqueles mais do que
importantes, ou seja, os essenciais, universais, inerentes à pessoa humana, as chamadas
liberdades clássicas de feição individualista ou exercidas coletivamente. Interpretação em
sentido contrário congelaria praticamente toda a Constituição brasileira de 1988.
No que tange às leis interpretativas, elas obedecerão à Constituição, desde que não vulnere
a incolumidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas (ADin nº 605-DF, Rel.
Ministro Celso de Mello, in RTJ 145/463-490).
Cumpre destacar o Informativo STF nº 57, referente aos dias 9 a 13 de dezembro de 1996,
que estampa a seguinte decisão de nossa Corte Constitucional, no que tange ao direito
adquirido e à retroatividade:
"Enquanto garantia do indivíduo contra o Estado, a regra que assegura a
intangibilidade do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) não
impede o Estado de dispor retroativamente, mediante lei ou simples decreto, em
benefício do particular. Com base nesse entendimento, a (1ª) Turma confirmou
acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que, fundado em decreto do
Executivo local (Dec. 10.349/87), determinara a correção monetária do valor de
contrato firmado com a Administração em dezembro de 1986, a despeito da
inexistência de cláusula de reajuste. RE 184.099-DF, Rel. Min. Octávio Gallotti,
10.12.96."
Mencione-se, de passagem, que, no âmbito do nosso Direito Constitucional-Tributário, o art.
150, caput e III, a, da Carta Política de 1988 veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios exigir tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da
vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
Cumpre destacar que a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal vem mantendo
o entendimento consagrado no verbete de sua Súmula nº 584, no sentido de que "ao
imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base aplica-se a lei vigente no
exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração". É conferir, por exemplo, o
RE nº 104.259-RJ, Relator o Exmº Sr. Ministro Cordeiro Guerra (RTJ 115/1336), o RE nº
197.790-6-MG, Relator o Exmº Sr. Ministro Ilmar Galvão (DJU de 21.11.97), e, mais
recentemente, o RE 194.612-1-SC, Relator o Exmº Sr. Ministro Sydney Sanches (DJU de
08.05.98).
Deve ser ressaltado que a lei de tributação não deve retroagir para alcançar fatos geradores
do tributo ocorridos antes da publicação da lei, mas pode ter repercussão em relação a fatos
posteriores ao aperfeiçoamento de contratos celebrados entre particulares. Ninguém tem
direito adquirido à mantença das regras de tributação exatamente como elas estavam no
momento da celebração de um negócio jurídico (STF, AGRSS 775-1-SP, in DJU de 23.02.96,
e AGRSS 819-6-SP, in DJU de 13.06.97).
Os entes da Federação recebem da Constituição o poder de tributar, para que assim possam
cumprir suas atividades em prol da realização do bem comum. Não tem o administrado o
direito de obstar a que incida sobre seus bens e negócios nova regra jurídica de tributação
no que concerne aos fatos geradores sucedidos após a publicação da lei tributária, mesmo
que esses bens tenham sido adquiridos ou os contratos tenham sido celebrados antes da lei
que instituiu ou aumentou o tributo.
Deve ser ponderado, no entanto, que a chamada isenção onerosa, vale dizer, concedida por
prazo certo e em função de determinadas condições, bem como outros benefícios fiscais,
autorizados por lei e contratados entre o Fisco e o contribuinte, geram o instituto de direito
adquirido em favor do contribuinte (STF, RE 169.880-2-SP, in DJU de 19.12.96), podendo o
Fisco, apenas nos casos de não-cumprimento das condições e dos requisitos por parte da
pessoa beneficiária, suspender o benefício, mediante o devido processo legal, ou mesmo
cassá-lo quando já esgotado o prazo do favor legal.
Parenteticamente, mencione-se que o STF, ao cuidar de contratos BEFIEX, decidiu, no que
respeita às isenções de tributos estaduais e municipais concedidas pela União, sob o pálio
da Constituição pretérita, que as revogações, em face da proibição de concessão, por parte
da União, diante do mandamento do art. 151, III, da CF/88, terão de observar a sistemática
do art. 41, §§ 1º e 2º, do ADCT. Em princípio, elas somente ocorreriam dois anos após a
promulgação da atual Carta, dado que não confirmadaspelo Estado-membro. Todavia, se
concedida a isenção por prazo certo e mediante condições, ocorre em favor do contribuinte
o instituto do direito adquirido (CTN, art. 178; CF, art. 5º, XXXVI; ADCT, art. 41, § 2º;
Súmula nº 544-STF). Isto é, na espécie, a revogação sucederá após o transcurso do prazo
da isenção (RE nº 169.880-2-SP, Rel. Exmº Sr. Ministro Carlos Velloso, pub. in DJU de
19.12.96).
Vale avivar que, por ocasião do julgamento da já mencionada Representação nº 1.451-DF,
o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade de votos, decidiu que a lei tributária que
transforma obrigação de dinheiro em obrigação de valor não pode alcançar retroativamente
fatos geradores ocorridos antes de sua publicação (in RTJ 127/789 a 809).
Quanto à aplicação retroativa da lei tributária, o Código Tributário Brasileiro, no seu art.
106, dispõe que a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, em qualquer caso, quando seja
expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos
interpretados, ou, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando deixe de defini-lo
como infração e quando comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo de sua prática.
Outrossim, na esfera do Direito Constitucional Penal, o art. 5º, XXXIX, da nossa Lei
Suprema reza que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal. Permite o inciso XL do mesmo art. 5º a retroatividade da lei tão-somente
para beneficiar o réu.
No campo do Direito Processual, vale reafirmar a prevalência do princípio da irretroatividade
da lei. O princípio tempus regit actum faz com que os atos processuais realizados sob o
império da lei anterior sejam mantidos, tendo as novas normas processuais aplicabilidade
imediata no que concerne ao restante do processo. Desse modo, há, por exemplo, direito
adquirido ao recurso já interposto quando da entrada em vigor da lei que o extingue.
Antes de encerrar, cabe dizer que, obviamente, o direito adquirido não é estranho ao Direito
Administrativo.
No que concerne às relações da Administração Pública com o servidor, assevere-se que,
como há, na espécie, uma relação estatutária ou institucional, nenhum óbice jurídico há a
que se alterem as normas que disciplinam essa relação, colhendo ao servidor, de imediato,
o novo regime.
A esse respeito, O Supremo Tribunal Federal indeferiu medida cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil-
OAB contra o art. 24 de Medida Provisória, que veda o exercício da advocacia, fora das
atribuições institucionais, aos servidores ocupantes das carreiras: Advogado da União e
Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da União; Procurador Federal; Defensor Público da
União; Procurador da Fazenda Nacional, Procurador do Banco Central do Brasil, Procurador
do INSS; e aos servidores que percebem a Retribuição Variável da Comissão de Valores
Mobiliários - RVCVM e a Retribuição Variável da Superintendência de Seguros Privados -
RVSUSEP. À primeira vista, entendeu-se não haver plausibilidade jurídica na argüição de
inconstitucionalidade por ofensa ao princípio do direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI) quanto
aos servidores que ingressaram nas citadas carreiras antes da norma proibitiva, tendo em
vista a jurisprudência do STF no sentido de que inexiste direito adquirido a regime jurídico
(ADIn 1.754-9/DF, Rel. Min. Sydney Sanches).
Transcreve-se trecho da Ementa suprafocalizada:
"2. Pacífica também a orientação da Corte, no sentido de que não tem o servidor
público direito adquirido a um determinado regime jurídico, podendo, por lei, ser
submetido a outro, ditado pelos interesses da Administração Pública, desde que não
implique violação de outras normas da própria Constituição, que lhe assegurem
direitos, como, por exemplo, a do § 2º do art. 39, com as remissões que faz.
Hipótese, porém, inocorrente, na Medida Provisória em foco." (DJU de 6/8/99).
Isso, no entanto, não significa que não surjam direitos adquiridos da relação entre a
Administração e o servidor, conforme, aliás, é a jurisprudência remansosa do Augusto
Pretório (a título ilustrativo: RE nº 82.881-SP, Rel. Min. Eloy da Rocha, in RTJ 79/268-288).
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