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5/21/15 1 Hans Kelsen Professora Maria Elisa Soares Rosa Vida de Hans Kelsen (1881-‐1973) • Filosofo e jurista austríaco, um dos mais importantes do século XX. • Nasceu em Viena e era judeu, por isso foi perseguido pelo nazismo alemão. • Foi expatriado para os Estados Unidos onde exerceu o magistério e em 1973 vem a falecer, ali mesmo, em Berkeley. • Ele publicou cerca de 400 (quatrocentos) livros e arYgos, destacando-‐se a Teoria Pura do Direito pela inovação e influência alcançada. Aparece como obra completa pela primeira vez em 1934. • É considerado o principal representante da Escola Norma6va do Direito, um ramo da Escola Posi6vista ou Posi6vismo Jurídico ou Jusposi6vismo. 5/21/15 2 Posi6vismo Jurídico ou jusposi6vismo • Com o final da idade média e o advento da idade moderna, se deu a secularização da sociedade e o reconhecimento da primazia do indivíduo conduziram ao despresbgio das teorias do direito natural e à subsYtuição das normas de caráter religioso pelas leis estatais. • O Posi6vismo Jurídico se formou como movimento do pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metaAsica, sociológica, histórica, antropológica, etc. • Fornece uma dimensão integrada e cienbfica do Direito de tal forma que o que não pode ser provado racionalmente não pode ser conhecido. • O posiYvismo procura explicar o fenômeno jurídico a par6r do estudo das normas posi6vas. • O posiYvismo jurídico ou jusposiYvismo procura explicar o fenômeno jurídico a par6r do estudo das NORMAS POSITIVAS, ou seja, das normas postas pela autoridade soberana de determinada sociedade. • Ao definir o DIREITO, o posi6vismo jurídico iden6fica, portanto, o conceito de direito com o direito efe6vamente posto pelas autoridades que possuem o poder polí6co de impor as normas jurídicas. • Segundo o posiYvismo jurídico uma regra pertence ao sistema jurídico, criando direitos e obrigações para os seus des6natários, desde que essa NORMA POSITIVA seja VÁLIDA sendo portanto fundamental o entendimento de validade das normas. 5/21/15 3 A validade de uma norma • Se a norma jurídica encontra posição nuclear no sistema teórico de Kelsen, o conceito de maior importância de sua teoria é o da validade da norma. • O sistema de normas jurídicas possui necessariamente um CARÁTER DINÂMICO, o direito contém parYcularidades, e dentre estas a de criar e regular a si mesmo. • Assim a VALIDADE de uma norma Jurídica: – NÃO é definida pelo CONTEÚDO dessa norma, – mas SIM pela FORMA dessa norma, • Ou seja, a VALIDADE de uma norma se dá por ela ter sido gerada de uma FORMA determinada, dentro do sistema de inter-‐relações entre as normas, enfim dentro do ordenamento jurídico. • O CONCEITO DE VALIDADE analisa a existência da norma jurídica em sua entrada regular dentro do sistema observando-‐se a forma, rito, momento, modo, hierarquia, estrutura, bem como a lógica de produção norma9va prevista em dado ordenamento jurídico. • Ser válida: – NÃO significa o mesmo que ser verdadeira ou falsa, certa ou errado, – mas SIM estar de acordo com PROCEDIMENTOS FORMAIS DE CRIAÇÃO NORMATIVA previstos por um determinado ordenamento jurídico, ou seja, juízos de existência ou não (perYnência a um sistema formal). 5/21/15 4 NORMA VÁLIDA • Para que a norma seja uma NORMA VÁLIDA ela deve: 1. EMANAR DE UMA AUTORIDADE COMPETENTE para a criação de normas. (Art. 61 CF. “A inicia9va das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-‐Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Cons9tuição.”) 2. ser criada de acordo com o PROCEDIMENTO PREVISTO LEGALMENTE para a edição de novas normas, previamente estabelecido na lei. 3. respeitar os LIMITES ESPACIAIS DE VALIDADE, assim como as regras do ordenamento que resolvem possíveis incompaYbilidades de conteúdo (anYnomias). • Segundo o Art. 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: – “Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. – § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admi9da, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.” 5/21/15 5 4. respeitar os LIMITES TEMPORAIS. Além do Art. 1º supra copiado, o Art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro também trata dos limites temporais de validade da norma: – “Art. 2o Não se desYnando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. – § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,quando seja com ela incompabvel ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. – § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. – § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência” Objeto exclusivo • A preocupação kelseniana de situar o direito como ciência exigiu idenYficar um OBJETO EXCLUSIVO que não pudesse ser reduzido a nenhum outro campo de conhecimento. • Isto porque se um objeto já é invesYgado, estudado por outro campo cienbfico, seria por demais redundante que outra ciência também Yvesse esse mesmo objeto com a mesma metodologia. Seria como que criar uma ciência que já existe. 5/21/15 6 • Assim, para Kelsen, o direito tem como OBJETO DE ESTUDO a NORMA JURÍDICA -‐ nela e por ela mesma -‐ acrescida de todas as esferas aYnentes a suas origens e aplicações. • A norma jurídica é o alfa e o ômega do sistema normaYvo, ou seja, o princípio e o fim de todo o sistema. • A norma se impõe como condição, senão excludente de outras, pelo menos como a mais significa6va, o que exclui a mul6disciplinaridade do direito. • Não incorpora a inves6gação do social ou dos valores sociais ou mesmo histórico-‐cultural, mas só a formação da própria norma. • Para melhor explicitar tal afirmação, cabe a seguinte citação: – Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está con9da a afirmação menos evidente de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüência, ou por outras palavras na medida em que cons9tui conteúdo de normas jurídicas. Pelo que respeita à questão de saber se as relações inter-‐ humanas são objeto da ciência jurídica, importa dizer que elas também só são objeto de um conhecimento jurídico enquanto relações jurídicas, isto é, como relações que são cons9tuídas através de normas jurídicas. (KELSEN, 2000:79). 5/21/15 7 Separou o direito da sociologia, psicologia, antropologia ou filosofia • Kelsen procurou delinear uma Ciência do Direito desprovida de qualquer influência que lhe fosse externa, ou seja, buscou lançar as bases para uma Ciência do Direito excluindo do seu conceito e do seu objeto (o próprio Direito) quaisquer outras referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da Ciência, tais como da sociologia, psicologia, antropologia ou filosofia. • A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen propõe-‐se assim, uma análise estrutural do OBJETO do DIREITO e assim expurga de seu interior JUSTIÇA, SOCIOLOGIA, ORIGENS HISTÓRICAS, ORDENS SOCIAIS e qualquer conteúdo que não seja puramente jurídico, formando assim, uma sistema6zação escalonada estrutural do que é jurídico propriamente dito. 5/21/15 8 Teoria Pura do Direito • NÃO é uma teoria do direito puro (direito como fenômeno puro), não se trata da pureza do direito. • Mas SIM uma teoria pura do direito porque ela é metodologicamente pura, a ciência, a técnica, a forma. • NÃO se trata de descrever este ou aquele direito posiYvo em concreto, mas o sistema, a cienYficidade e ordem do sistema. • Mas SIM de descrever cien6ficamente o direito, sem recorrer a pressupostos alheios à matéria jurídica e pertencentes a outras dimensões teóricas (Sociologia, ÉYca, Antropologia, etc.). • A Teoria Pura do Direito visa estudar as ESTRUTURAS com as quais se constrói o DIREITO POSITIVO. • Essas estruturas seriam COMUNS A TODOS OS SISTEMAS, independentemente de sua localização histórica, temporal e geográficas. • Na TEORIA PURA DO DIREITO o objeto de estudo é assim: – o DIREITO POSITIVO, – a NORMA JURÍDICA organizada em forma de ORDENAMENTO JURÍDICO ESCALONADO, – o próprio ORDENAMENTO JURÍDICO ESCALONADO. 5/21/15 9 Ordenamento jurídico segundo Kelsen • Kelsen acreditava que o ordenamento jurídico é um CONJUNTO HIERARQUIZADO de NORMAS JURÍDICAS ESCALONADAS e ESTRUTURADAS NA FORMA DE UMA PIRÂMIDE ABSTRATA, onde a NORMA INFERIOR RETIRA O SEU FUNDAMENTO DE VALIDADE DA NORMA SUPERIOR, e cuja norma mais importante, que subordina todas as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, que é pressuposta, e dela as demais normas re6ram seu fundamento de validade lógica. • O ORDENAMENTO JURÍDICO segundo Kelsen: 1. sustenta-‐se nas RELAÇÕES LÓGICO-‐FORMAIS ENTRE AS NORMAS. 2. circunscreve-‐se na LÓGICA INTERNA DO SISTEMA, portanto COERÊNCIA e HIERARQUIA ENTRE AS NORMAS: – A norma é a expressão da idéia de que algo deve ocorrere, em especial, de que um indivíduo deve se conduzir de certa maneira. Nada é dito pela norma sobre o comportamento efe9vo do indivíduo em questão. A afirmação de que um indivíduo “deve” se conduzir de certo modo significa que essa conduta está prescrita por uma norma – ela pode ser uma norma moral, jurídica ou de algum outro 9po. O dever-‐ser simplesmente expressa o sen9do específico em que a conduta humana é determinada por uma norma. (Hans Kelsen, 1998:51). 5/21/15 10 Independência da ciência do Direito • A norma e todas as insYtuições e todos os procedimentos jurídicos são entendidos por Kelsen, como objetos específicos de uma área de conhecimento próprio. • Kelsen idenYfica a ORDEM JURÍDICA como ordem coerci6va e o DIREITO como ciência e técnica específica, portanto, diferencia a esfera jurídica de qualquer outra ordem, e o Direito de qualquer outra ciência, parYcularmente da sociologia. • Tal concepção, evidentemente, tem como parâmetro o estabelecimento do Direito como ciência. 5/21/15 11 Norma Fundamento ou Norma Fundamental • O sistema jurídico para Kelsen é unitário, orgânico, fechado, completo, auto-‐suficiente e nele nada falta para o seu aperfeiçoamento. A norma fundamental é para Kelsen o fundamento úl6mo de validade do sistema jurídico fechando o sistema. • Assim, normas inferiores buscam o seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores e para impedir o regresso ad infinitun existe a norma fundamental, que fecharia o sistema impedindo o regresso constante. • Qualquer abertura para fatores extrajurídicos comprometeria sua rigidez e completude, de modo que a norma fundamental desempenha esse papel importante de fechamento do sistema norma6vo escalonado. • A norma fundamental é fundamental na teoria de Kelsen porque ela impede a busca em fatores extrajuródicos, a busca final fica na norma fundamental. • Assim, o ponto de apoio de todo o sistema jurídico estaria numa estrutura escalonada de normas onde a úl6ma aparece como norma fundamental, ápice de uma pirâmide de relações norma6vas. 5/21/15 12 • Onde há hierarquia há interdependência entre normas. • A validade da norma inferior é extraída da norma superior e assim até a úl6ma que é a norma hipoté6ca fundamental (pressuposto lógico do sistema). • A norma fundamental NÃO é a norma cons6tucional mas SIM um pressuposto lógico do sistema, o cume acima da pirâmide escalonada de normas jurídicas. • A norma fundamental NÃO existe historicamente e também NÃO fisicamente mas é SIM pressuposta logicamente ou seja, é uma pressuposição de todo o sistema jurídico. • A norma fundamental para Kelsen NÃO está posta mas ela é pressuposta. Princípio da Eficácia Kelseniano. • Para os posiYvistas, o fundamento de validade de uma norma encontra-‐se em uma norma válida superior a ela na hierarquia das fontes do direito. Já a validade das normas que se encontram no topo desta pirâmide hierárquica depende, de alguma maneira, de sua eficácia social em determinado momento e local em razão da existência de um poder políYco efeYvo. Kelsen sustenta a necessidade lógica de pressupor a existência de uma NORMA FUNDAMENTAL que seria "a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem norma9va”. • Assim, a norma fundamental ordenaria que todos se conduzam de acordo com as normas posiYvas supremas do ordenamento e atribuiria validade a todas as normas decorrentes da manifestação da vontade do criador dessas normas supremas. 5/21/15 13 • Para Kelsen a NORMA JURÍDICA é a única segurança para a teoria do direito, é o centro das inves6gações posi6vistas do direito, ela não é a simples vontade do legislador porque são muitas as possíveis vontades (pesquisa da norma é um dado fluído) já que as normas estão sempre sujeitas à interpretação e é isso que permite que diversos sen6dos jurídicos convivam em um único ordenamento. • Assim, o conjunto de normas forma a ordem jurídica que é um sistema hierárquico de normas legais que requer um regresso ad infinitum por meio das normas até a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, PRESSUPOSTO ou pressuposição de todo o sistema jurídico e não um dado histórico. Se não exisYsse essa norma fundamental poder-‐se-‐ ia aceitar pressupostos metaAsicos para a fundamentação da ordem jurídica (Deus, ordem universal, contrato social, direito natural, etc.) • Existe um consen6mento de todas as pessoas em aceitar a Cons6tuição e é esse dado o princípio da eficácia kelseniano. Kelsen separou os valores de direito e valores de jus6ça • Para Kelsen a teoria do direito possui dois juízos de valor: – VALORES DE DIREITO cujo parâmetro é OBJETIVO, é a norma jurídica (lícito/ilícito); – VALORES DE JUSTIÇA cujo parâmetro é SUBJETIVO, repousa em dados variados e variáveis(justo/injusto); • Kelsen abstraiu da teoria pura do direito e do conceito do Direito a idéia de jus6ça, porque a JUSTIÇA, está sempre e invariavelmente imbricada com os VALORES, sempre variáveis, adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado, num conceito de direito universalmente válido. • Para Kelsen a Ciência Jurídica não tem espaço para os juízos de jus6ça, mas somente para os juízos de Direito. 5/21/15 14 As categorias do ser e do dever • As categorias do “SER”, ou seja, da realidade, e do “DEVER SER” onde está o direito, são os pólos com os quais lida Kelsen para disYnguir REALIDADE e DIREITO que caminham em flagrante dissintonia em sua teoria. • HANS KELSEN situa os fatos e acontecimentos da vida no campo ontológico do “ser”, ao passo que a norma, que empresta ao fato o caráter de ato jurídico ou an6jurídico quer significar algo que “deve ser”. • Diz KELSEN que, "Com o termo ‘norma’, se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira”. • O ato de vontade, segundo a óYca kelseniana, fixa a norma e quando dirigido como um comando regulador da vontade de outrem, estabelece um "dever ser", uma prescrição. • É com a quebra da relação “ser” e “dever ser” que Kelsen define o que é jurídico e o que não é jurídico (cultural, social, antropológico, éYco, meta{sico, religioso) e por isso não é objeto do direito. 5/21/15 15 Relação lógica entre normas • Desse modo a pressuposição de Kelsen é de que o Direito caracteriza-‐se par6cularmente por regular a sua própria criação. Isto significa que há normas cuja marca maior é o de produzirem outras normas. • As normas produzidas vão encontrar sua validade exatamente por serem originadas de conformidade com a norma anterior. • Isto é possível se, e tão somente se, entendermos que existe uma relação lógica entre as normas onde a norma inferior busca o seu fundamento de validade na norma superior e assim todo o sistema guarda uma compaYbilidade verYcal estando escalonado, estando cada escalão fundamentado e baseado nas normas gerais do escalão acima. 1. Assim, existe uma HIERARQUIA: norma geradora será sempre superior, enquanto a norma produzida é denominada de inferior. 2. Acrescenta-‐se ainda que tal relação lógica entre as normas permite verificar a VALIDADE das mesmas: a norma superior é a que dá validade para a norma inferior. 3. Desse modo, é possível, então, verificarmos que a unidade do ordenamento jurídico é uma determinação de DEPENDÊNCIA (e INTERDEPENDÊNCIA), pois a norma inferior é sempre dependente da norma superior. 4. Se visualizarmos tal dependência como um desenho só nos resta a visualização em verYcal, há um ENCADEAMENTO VERTICAL NO ORDENAMENTO. 5/21/15 16 Sistema operacional • ParYcularmente a lei é de responsabilidade do legisla6vo, enquanto os decretos e ou decretos-‐leis podem ser elaboradas por autoridade administra6va. • O ordenamento jurídico é assim um sistema de normas que se apresentam interligadas, (norma superior-‐inferior). • Acrescenta-‐se ainda que no ordenamento Kelsen inclui a comunidade jurídica que também é formada pela mesma ordem com poderes para elaboração de normas. Desse modo o ordenamento é operacional, pois permite tanto a criação de normas como também a sua efe6va aplicação através de órgãos competentes. • Não há, segundo Kelsen, uma oposição entre a criação e aplicação, pois ambas são simultâneas. • O sistema de normas jurídicas cria e regula a si mesmo. Bibliografia • KELSEN, Hans.Teoria geral do direito e do estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 3.ed. São Paulo: MarYns Fontes, 1998. • _____________.Teoria pura do direito. Tradução de João BapYsta Machado. 6.ed. São Paulo: MarYns Fontes, 1998. • BITTAR, Eduardo Carlos B. Curso de Filosofia do direito, capítulo 18 PosiYvismo Jurídico: o normaYvismo de Hans Kelsen São Paulo: Atlas, 2005. • Comentários e observações da Professora Maria Elisa Soares Rosa
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