THIERRY PECH Punir em Democracia e a justiça será

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... 
O QUE É UMA «PENA INUMANA OU DEGRADANTE»? 
, Estéprimado dos direitos naturais encontramo�lo hoje no cerne do 
f debate sobre a pêii.á ê êlâ'âigümêntação humanitária. Para esta, uma 
pena só pode ser humana se estiver demarcada por uma concepção 
exigente e extensiva dos direitos fundamentais da pessoa humana. Esta 
argumentação apresenta-se mais como umHmite in:1l�apassável à pena 
do que como umajJ1s�ficação,d���:. 
. 
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Limite tanto mais impênoso quanto ela é de futuro de natureza 
supranacional/A novidade do pacto humanitário é também ignorar as 
fronteiras dos Estados e viver apoiado em normas internacionais cada 
vez mais prenhes,;Noutros termos, preso pelos seus compromissos 
internacionais, chamado à ordem por um certo número de instâncias 
20 Emmanuel Levinas, Hots sujet, Paris, le Livre de poche, 1997, p. 167. 
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ANTOINE GARAPON 
FRÉDÉRIC GROS 
THIERRY PECH 
PUNIR 
EM DEMOCRACIA 
E A JUSTIÇA SERÁ 
INITITUTO 
PIAOl!T 
ODILE JACOB, 2001 
SEGUNDA PARTE 
NEUTRALIZAR A PENA 
THIERRY PECH 
externas,� Estado devia e deve ainda conformar as suas práticas re­
pressivas aos padrões de humanidade consignado:rnomeadamente na 
Convenção Europeia dos Direitos do Homem21. Fazê-lo não é apenas 
aceder às exigências caritativas de uma opinião públíca cada vez mais 
sensível a estas questões, é também tomar nota d� uma redistribuição 
dos poderes e das novas medidas da soberania/ O direito de punir, 
l ceiro apátrida. '-
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direito realengo por excelência, exe
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ce-se hoje sob o olhar de um ter-
. 
A este respeito, podemos convir e uma parte das propostas avan-
çadas pelas comissões de inquérito parlamentar do Senado e da Assem­
bleia Nacional francesa formadas em 2000 consiste em fazer da neces­
sidade virtude, nomeadamente integrando o controlo da instituição 
prisional no funcionamento institucional nacional para não lhe ser 
imposta um dia do exterior pela via europeia. Assim, o1Cornité euro­
peu para a prevenção da tortura e das penas ou tratamerttos desuma­
nos ou degradantes (CPT), criado em 1989 no quadro dq1Conselho da 
Europa, dispõe já de poderes de controlo alargados a todos os lugares 
/ onde «pessoas são privadas de liberdade por ordem das autoridades 
. l públicas!1)como os locais de detenção à vista, os centros de retenção 
administrativa, os estabelecimentos de educação vigiada e, natural­
mente, as prisões. Os Estados signatários da Convenção Europeia dos 
Direitos do Homem, cujas administrações recusassem cooperar com 
os membros do CPT, poderiam assim tomar-se objecto de um processo 
de declaração pública e ser ameaçados de exclusão22. Ajurisprudência 
do Trib�!'a.I_��:<:>p�u dos Direitos do Homem contribui igualmetitê para 
um·eíí:quadramento cada vez mais severo das práticas penais dos Es­
tados-membros do Conselho da Europa. Uma via de recurso cujo in­
teresse muitos compreenderam: em 1996, perto de 30 por cento dos pe­
didos sujeitos cada ano à Comissão Europeia dos Direitos do Homem 
emanaram de pessoas privadas de liberdade23 e diziam respeito em 
grande parte às condições de detenção. 
21 O direíto europeu é hoje o principal motor da renovação da regulamentação peni­
tenciária. Ver Pierre Pedronla Pl'ison et Jes droits de l'ltomme, Paris, LGDJ, 1995. 
22 Este processo foi-aplicado por duas vezes na Turquia. Quanto à França, o CPT con­
duziu diversas missôes de inquérito. Num relatório datado de 14 de Maio de 1998, 
sublinhava nomeadamente as más condições sanitárias de certos estabelecimentos. 
Pot oútras palavras, existe já um mecanismo de controlo externalizado à escala
europeia. O Estado francês foi de resto um dos seus mais ardentes defensores.
23 Le Co,tlrôle des conditions de détention dans le11 prison.� d'Emvpe, actas de um colóq�üo
europeu realizado em Marly-le-Roi, de ,25 a 27 de Outubro de 1996, p. 16. 
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Não apenas a prisão já não está sozinha na nação ao abrigo dos 
olhares e da denúncia, como a própria nação já não está sozinha face às 
suas prisões: ela está colocada sob o olhar de outros Estados e de um 
terceiro cuja autoridade é justamente garantida pela sua extrater­
ritorialidade. De igual modo, a dignidade que é preciso defender já 
não depende de uma definição nacional; foi canonizada pela referência 
à Declaração Universal de 1789 (em que de resto não figura enquanto 
tal): ela não é a do homem cidadão, mas a dos «seres humanos)), do 
homem nu, o da Declaração Universal de 1948. Em suma, ela foi içada 
a uma escala ao mesmo tempo mais convincente e mais coerente com a 
sua ambição universalista. 
.. ,,- Com efeito, é na jurisprudência do Tribunal de Estrasburgo que é 
necessárío ir procurar a justificação jurídica do humanitarismo penal 
contemporâneo. E nomeadamente na sua interpretação do artigo 3 da 
Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH): «Ninguém poâe 
ser sujeito a torturas nem a penas ou tratamentos desumanos e degra-1 
dantes.» Mas o que é uma pepa desumana ou degradante? . .. ... _ __/,, 
Este artigo 3 convida a'.�i�itar,apena pe!o seu IiJ!l:i!�_extremô e não
pelo lucro obtido, pelas razões avançadas para a justificc:1r ou pelo 
id.�?Lpgrs.�gt1!9:9:.l0 juiz europeu não exerce, com sua base, uma ma­
gistratura do sentido da pena. Ele não faz o processo dos fins ou das 
justificações, mas o dos meios e dos métodos. É uma reflexão sobre a 
hybris do poder público, sobre a pena como possível expressão de uma 
violência institucional desmesurada. De facto, se a fronteira moral tradi­
cional entre condenados e inocentes viu-se substituída por uma inter­
pretação mais modesta da «lei de bronze», esta ficou ainda enfraquecida 
pelo juiz europeu que vem impor uma mova limitação de direito a este 
trabalho de diferenciação. 
Mas a filosofia deste artigo 3 excede largamente o quadro de um 
simples interdito: ela determiria um direito pe.s,so..él!_ .:ip.solt-!Jt?.<'..�-!!ªº'
sofrer um tratamento contrário àdi9nidade d() �()mem>3,24, o que é muito 
diferente. A dignidade afirma�se' dâfamên'ftf rüi'jurisprudência deste 
artigo não apenas cómo o pé1vim,ç11r51t:J.<=1..&ptªtisas penais, mas igual­
mente como um dí��to subjectiv() da pes.soa. Dé.fãcfõ;eõmo este i<di­
reito a» é intangível, 'iiãõ ccin'tj
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,�C>§_ete a_'r�.se<?ns����i�il1f: �º,�!.!ado
unicamente nos casos em qge,.e.stg,é º�agente de trn!ªmtm.tos_g_es1,1ma­
ri._ose degradantes, mas i�lmente hos"câsosêrti que elen.ªQJ?Q�}.m � 
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24 Jean-flrançois Renucci, Drôit européen des droils de l'/1omme, Paris, LGDJ, 2001, p. 69
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nomeada e particularmente sobre pessoas �ulneráveis ou num estado 
de inferioridade como o são os detidos./Em suma, os Estados não 
devem apenas responder por actos que teriam cometido de maneira 
deliberada ou que teriam expressamente autorizado: devem igual­
mente responder pela protecção dos indivíduos contra tais actos, se­
jam quais forem os agentes�,.Há muito mais que um interdito: uma 
forma de responsabilidade objectiva e uma «obrigação de compor­
famentô>> que fazem ecó do combatêlnovo êontra o «mal objectivo» 
da prisão, a saber todas as formas de i,frimento susceptíveis de afec­
tar a pessoa. 
Esta responsabilização é de resto prolongada pelo regime da prova
aplicável na matéria. Sobre este ponto, o Tribunal de Estrasburgo os­
cila entre presunção de inocência e presunção de culpabilidade. Em 
diversos processos relativos a vítimas vulneráve,is p�t colocadas num 
:staclQ .. .c:te inf:riorid.ade (o que' ê; rêp1fa'mo�fo, o caso dÔs cfétidos), o 
jui� ... �iirofiêii"cãTêülõü' que o
ónus cl<1. prqyafaCUJnbia.nãofO a,rg11ido 
J � .. êÕ!l'lo o �?<igié'I. �-PE!=:��l)çã,oA: ir1,c,ççncia"mas ao. EstªçlQ,. isto é, ao 
/ aCi.isãêfo. Foi nomeadamente o caso nos processos Tomasi e Ribitsch.26. 
Kj'têsâr'das hesitações recentes do Tribunal em confirmar esta juris­
prudência, parece que(Õ pacto humanitário se apoia em fundamentos 
l jurídicos que organizam a suspeita a respeito não das pessoas conde­
nadas, mas do Estado que pun� 
( Falta saber que matérias abarca concretamente esta classificação de 
f «tratamentos desumanos e degradantes» 27 e a pi:\rtir de que limiar de 
f g:avidade ela pode .ser ap����E.�· Na realidade, 1p juiz europeu distin­
""gue entre os tratamentos aesumanos e os tratamentos degradantesi Os 
;primeirollconsistem, em «tratamentos que provocam voluntariamente 
·sofrimentos mentais ou físicos de uma intensidade particular» ligados 
a uma utilização organizada da violência (acórdão Tyrer e. Reino Unido, 
25 Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, 12 de Marc;.-o de 1984, Kirkwood e. Reino 
Unido. 
26 Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Tomasi e. França (1992) e Ribitsch e. Áus­
tria (1995). Os dois requerentes, Félix Tomasi e Ronald Ribítsch, foram vítimas de 
violêt\das durante a sua detenção à vista 
27 Deixa-se de lado a questão da tortura definida como «um tratamento desumano 
deliberado provocando sofrimentos graves e cruéis, os quais prn;:lem ser psicoló­
gicos. Ver Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, 18 de Janeiro de 1978, Irlanda e. 
Reino Unido: este acórdão pronunciava-se sobre as prisões e as práticas de 
internamento «extrajudiciário» realizadas na Irlanda do Norte na sequência das 
perturbações dos anos 1971-197 4. 
184 
/ 1978). Os segundos visam tratamentos que «humilham o indivíduo 
; grosseiramente perante outrem ou levam a agir contra a sua vontade 
( gu a sua consciência» (ibid.) Estruturado sobre o mddelo de umª$rn­
. ·· duação (sofrimentos físicosou mentais aos sofrimentosét�çoª, istg é, 
.ligados ao rg�peitp _de sí); ifârtigo 3 pode class1tiêâr'cã'sos'de medidas vexatórias, de castigos.corporais na escola, de tratamentos experimen­
tais praticados sem o consentimento expresso da pessoa ou ainda dis­
criminação por motívos raciais. Como se vê, a extensão da classifica­
ção dá forma jurídica a todas as representações do sofrimento pessoal
e_;<aminadas no primeiro capítulo. 
Í
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Porém, onde passa exactamente a fronteira entre a violência penal 
L.�.c::eitável e a violência penal inaceitável? qj�i�.��ropeu recordou em 
l diversas ocasiões que é necess�!i_o que um certo _l��.Í�r d.:J?:�-�i��-d..�. 
1 seja ultrt1pt1g,aª2, que uma certa intensiffãdeseja àtirigiâa para mere­
/ êe7ãélãssificação de tratamento des�ano_-01.1 de�radante. Mas esse 
\ mínimo e esta intensidade são por(�ssênciarelati�·os.JAlém disso, o 
··Tribunal de Estrasburgo aprecia cada caso 0:o seu·c�texto: a gravi-
dade é assim em função de uma multidão de parâmetros como a ameaça 
feita contra o conjunto do corpo social, o rigor da medida, a sua dura­
ção, o seu objectivo e os seus efeitos sobre a pessoa em causa. O artígo 
3, como quase todos os outros artigos da Convenção; releva de um 
direito do princípio, isto é, de um direito magro na sua letra e vivo no 
seu espírito. Os contornos são necessariamente incertos e evolutivos e 
d<?.!xam uma grande latitude ao juiz na classificação dos factos28. ,.,. Se a segurança jurídica e a previsibilidade da sanção saírem dimi­
nuídas, se o princípio de legalidade caro ao Iluminismo não encontra aí 
eco, em conh·apartida a justiça ganha em flexibilidade. O juiz europeu 
não é a «boca da lei»: esta situa-se num nível de generalidade dema­
siado elevado para demarcar com precisão o território do mal.. Ele faz-se 
juiz dos interesses divergentes, censor da proporcionalidade entre as 
exigências de segurança e o respeito pela pessoa, árbitro das circunstân­
cias e das singularidades e por fim produtor de normas, fonte de direito. 
Sob o seu olhar, toda a brutalidade, qualquer que seja a sua gravi­
dade intrínseca, por fraco que seja o dano físico ou mental, pode ser 
2�/Latitude que mantém igualmente a sua total liberdade a respeito das categorias 
i jurídicas nacionais: que o Estado francês considere as sanções disciplinares aplká-
1 veis ao detido como medidas cuja contestação .releva das jurisdições admínístrati­
\ vas e não penais não impede em nada o juiz. europeu de ver aí uma matétiá penal e 
l de lhe aplícar os prindpios·da Convenção. 
185 
\julgada contrária ao artigo 3. Em suma/ um direito a priori relativo a 
1 situações excepcionais, edificado no pós-guerra imediato sobre uma 
j memória dramática (a do Shoah em particular e do tratamento concen­
J tracionário dos deportados) vê-se hoje chamado a terrenos muito menos 
J extraordinário�,,,A energia dos dramas fundadores difunde-se assim a 
pouco e pouco no quotidiano-das instituições repressivas e opõe-lhes 
princípios indiscutíveis. Aí ainda, quer se trate de circunstâncias polí­
rA�a�,dt:uik@C.� hi_stóric
.o q11�r �a !�t�pi:osa ?ªs �risões francesas, a
\J2P;1c:ê}\'::1;��.;:.1tár.�� :���!�;§�.Jlll:Í,!��::,reL: Alem disso, a elaboração 
Junsprudencial do füreito europeu desmultiplica-lhe os efeitos; é em 
virtude de uma decisão do Tribunal de Estrasburgo relativa ao Estado 
alemão que o Estado francês modifica as modalídades de aplicação 
desta ou daquela regra penitenciária. Da mesma maneira, um conten­
cioso opondo um particular ao Estado austríaco pode conhecer a mais 
ou i:nenos longo prazo importantes «réplicas» na legislação grega, belga 
ou irlandesa. A apreciação circunstanciada de um caso ym qualquer 
parte da Europa é assim susceptível de ressoar em cada um dos pontos 
do novo continente jurídico. Porque,Gio mesmo tempo que decide um 
litígio entre partes, o juiz europeu diz o direito para os outro� Está 
aí o seu carácter sísmico ou, se assim o preferirmos, o seu <<efeito bor.-
boletê\»29. 
· · ·· · ··. · -·· 
···y;d;�ia, a formidável extensão desta construção jurídica convida­
. nos a interrogar-nos mais longamente sobre o seu limiar mais baixo. 
/ Com efeito, a pena pode ser totalmente liberta, de toda a dimensão de­
i gradante, de todo o carácter de humilhação? E a questão que foi colo-
cada ao juiz europeu no processo Tyrer e. Reino Unido em 1978. Na au­
sência de poder colocar um limite substancial preciso sem ferir o carácter 
geral e vivo dos princípios que defende, a sua demonstração apoiou-se 
num critério comparativof«Para que uma pena seja degradante e infrin­
ja o artigo 3, a humilhação ou o aviltamento que a acompanha devem 
situar-se a um nível particular e diferir em todo o caso do (!le1nent.Q habi­
t11,aL��.�i1milhação [penas em geral praticadas nos Estados-membrÔ;j;;,
Por outrâspã1ãvras, há o risco de degradação desde que a execução 
da pena transgrida um princípio de igualdade média do tratamento 
reservado aos diferentes condenados de um mesmo Estado. A defini-
-�, não é apenas questão de apreciação - mesmo que estdê;itéri';;.
29 Os ffsic,os. chamam assim à cadeia das causas e das consequências que permitereconstituir o elo entre Qma borboleta que bate as asas no México num 18 de Maio
às quinze horas e um temporal que se abate sobre Paris alguns meses mais tarde. 
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permaneça: entra aí um cr�t�ri? d': 11;aturez':. políticà,)A d�gradação 
consiste em tratar qualquer pessoa como se nao fosse partemtegrante 
da comunidade humana realizada através das utilizações habituais da 
sua comunidad� E()lítjç-ª, como se (já) não fo,s.s�.�!�ª de lhe ser im­
postoome$.m!:
f
h;ijta.xnentQ .. g!l�ª.QlL����JJ.�ftS e atnbmr-lhe como P:�� 
çlesigµ�t �- i,tta e�E�-�-�ã� .�.':�!�S2.��l!��!�e. Esta neç�2��:1.,�!R:1�a�� 
das condições não vem apenas contestar a sua pertença a comumêfade 
política em causa mas também - é g_e.!�i!o. alllp!ifi.ce<:t�r-�.a ��fl:E�!l:ciª 
aos diri;Itç,.s do ..
horn.e!ll - a. S1:!._�.JI��g��?lt.9.�-4lçl1y1_g_u0Ji�:!.!!.!<:.!!2_e 
·1:el:>
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ai,�k}QêQD.íYeLg�_ç.oj.,�. Nisso, a �.�!$r���2�? ��!l!.!.':!!!���!!t�I}te..
c��!��-�_5QgEi���-�-���sso11Jlu™
A, Na espécie,_o juiz europ�u con­
siderou, com efeito, que <<embora o requerente nao tenha sofrido le­
sões físicas graves ou duradouras, o seu castigo, consistindo em tratá-lo
como objecto nas mãos do poder público, atentou contra aquilo cuja protec­
ção figura precisamente entre as finalidades principais do artigo 3: a 
dignidade e a integridade física da pessoa»30. O ac�rdão acrescenta q:1e 
«a publicidade pode constituir um elemento pertinente para apreciar 
se uma pena é degradante», mas «pode muito bem bastar que a vítima 
seja humilhada aos s.eus próprios olhos, mesmo que ela não o seja a�s 
plhos de outrem»31. D critério p9lfüco,é.J1s.s.i.m.c.ompletaçl.Q .. J.?..Q!:}:!!IL<It .. ,,
,!tério étieo e .. retlexiv:o. O atent�<;l,Q_ççmu;tjgQ,ÇQU!tê: a dj&r.!;lru!9:�llY:!!t.�t'::!ê !
' ... ... . .............. • .. ::. . 1 
é duplo: consiste ao mesmo tempo no fenmento da relaçao c�m o <:utro 1 
e da relação consigo. Ou, mais exactamente, é um atentado s1multaneo 1 
contra a i magem exterior de sí e contra o respeito de si. i 
Estes desenvolvimentos convidam a relativizar a convergência de 
interesses entre o discurso humanitário e a Convenção Europeia dos 
Direitos do Homem. Se, no absoluto, ambos sonham com uma pena 
que não fira nem a integridade física nem a integridade psíquica, ne1:' 
mesmo a integridade ética do indivíduo, na prática o so,:n.h.,Q)1H.�1."l:!: 
tário é ao.rneªf!l.º tempo. ajuga.9:9 �Jn1v .. a.'10 .. 1.2,d.Q.,$eu.�ncosto.AQ,J
J1t� 
:�;;;peu,�j�.§9pm:9.�e éste do ta-o d�� pode.r de efectiv
idade �m 
precedentes, mas 1!i"avadcWorque as dec1soes do Tnbuna1 de E�trasbu�go 
dão lugar a toda a 'i.�-specie de contingências e podem em tal c1rcimstan­
da levar em conta imperativos ligados à aplicação da pena ou à ordem 
pública/Por outras palavras, o modelojurídico europeu atenua_ o �an­
tasma de uma pena perfeitamente indolor e insensível. Mas e nisso 
30 Tribunal Europeu dos Díreitos do Homem, Tyrer e. Rei110 Unido (MaTÇO de 1978). 
Tyrer fora sujeito a um castigo corporal legal (três vergastadas) quando era menor.
31 Ibid. 
187 
que ele tem a preocupação humanitária no campo de uma pena verda­
deiramente neutra, que ele impede de derivar para uma oposição radi­
cal a todas as formas de penalidade. O pacto humanitário não resulta 
apenas da emergência de uma democracia compassiva: é também um 
pacto com o direito, isto é, com um instrumento de mediação e de 
moderação que precavê contra a subida aos extremos das emoções e os
riscos de desabamento fusional. 
188