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600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 1 www.cursoenfase.com.br Sumário (Continuação – AÇÃO POPULAR) ............................................................................. 3 4. Cabimento ........................................................................................................... 3 5. Legitimidade ........................................................................................................ 3 5.1. Legitimidade ativa ............................................................................................... 3 5.2. Legitimidade passiva ........................................................................................... 4 5.3. Posição da pessoa jurídica de direito público ou privada lesada ....................... 4 5.4. Posição do MP na Ação Popular ......................................................................... 4 6. Outras questões processuais .............................................................................. 5 6.1. Resposta na LAP (art. 7º, IV): .............................................................................. 5 6.2. Sentença da ação popular (art. 7º, VI) ................................................................ 5 6.3. Natureza da sentença que julga procedente a ação popular ............................. 5 6.4. Responsabilidade disciplinar ............................................................................... 6 6.5. Reexame necessário invertido ............................................................................ 6 6.6. Efeito suspensivo da Apelação ........................................................................... 6 6.7. Sucumbência ....................................................................................................... 6 6.8. Competência ....................................................................................................... 7 6.9. Prescrição ............................................................................................................ 7 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO .................................................................... 8 1. Introdução ........................................................................................................... 8 2. Breve análise histórica ........................................................................................ 8 3. Disciplina constitucional do mandado de segurança ......................................... 9 Aspectos gerais ............................................................................................................... 9 Mandado de segurança coletivo .................................................................................... 9 3.3. Análise dos elementos ........................................................................................ 9 4. Disciplina infra-constitucional do mandado de segurança coletivo (Lei n.12.016/09) ......................................................................................................................... 11 4.1. Objeto ............................................................................................................... 11 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 2 www.cursoenfase.com.br 4.2. Legitimidade ...................................................................................................... 12 4.3. Coisa julgada e litispendência ........................................................................... 13 4.4 Súmulas importantes: ....................................................................................... 14 4.5. Teoria da encampação (STJ, RMS 10.484/DF) .................................................. 14 5. Procedimento.................................................................................................... 15 6. Atuação do MP como fiscal da lei ..................................................................... 16 MANDADO DE INJUNÇÃO ..................................................................................... 16 1. Instrumentos de controle das omissões constitucionais ................................. 16 2. Instrumentos de controle de inconstitucionalidade por omissão – lei 9869(ADI e ADC) 17 2.1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDE POR OMISÃO (ADO) ....................... 17 2.2. MANDADO DE INJUNÇÃO ................................................................................. 20 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 3 www.cursoenfase.com.br (Continuação – AÇÃO POPULAR) 4. Cabimento Regra geral: não cabe ação popular contra ato de particular. Todavia, se o ato impugnado for emanado de particular, delegatário de serviço público, é equiparado a ato administrativo, possibilitando o cabimento da ação popular. No tocante ao ato administrativo pode ser: atos vinculados e discricionários. Exceção: cabe ação popular para impugnar atos de particular que sejam lesivos ao meio ambiente e ao patrimônio histórico. Em regra, não cabe ação popular contra lei, exceto se tiver efeitos concretos. Ex.: lei sobre anistia tributária. Não cabe ação popular contra decisões judiciais. Mas, há uma exceção, o STJ no Resp. 906400, que admitiu ação popular para anular acordo homologado judicialmente. Não cabe em face de atos políticos, que possui uma atividade de governo. 5. Legitimidade 5.1. Legitimidade ativa Qualquer cidadão, aquele que se encontra em pleno exercício dos direitos políticos, que se inicia aos 16 anos de idade. O STJ tem entendido que é necessário que a ação seja instruída com cópia do título de eleitor. Observação1: O indivíduo condenado criminalmente, enquanto durarem os efeitos da condenação, não tem legitimidade para propor ação popular, porque os direitos políticos ficam suspensos durante o cumprimento de pena. Percebe-se que o estrangeiro e o Ministério Público não detêm legitimidade ativa para interpor ação popular. Observação2: O Cidadão pode ajuizar a ação fora de seu domicilio eleitoral. Observação3: A CRFB/88 define os chamados quase nacionais – os portugueses – artigo 12, possui os mesmos direitos dos brasileiros, desde que haja reciprocidade (assegurado os mesmos direitos aos brasileiros em Portugal). Observação4: em razão do princípio do interesse na resolução do mérito, permite-se a possibilidade de qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte, e, se o autor desistir ou falecer, no decorrer do processo, outro cidadão poderá se habilitar. Na impossibilidade do 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 4 www.cursoenfase.com.br cidadão se habilitar, o MP tem legitimidade para retomar a ação popular. Além disso, o MP tem legitimidade para interpor ação rescisória e para recorrer. 5.2. Legitimidade passivaSegundo o artigo 6º, da Lei de Ação Popular (LAP), a ação será proposta: “ Contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, ou contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo” Infere-se que na legitimidade passiva a lei dispõe que detém legitimidade passiva aquelas que, de qualquer forma, praticaram ou se beneficiaram do ato, formando-se um litisconsórcio passivo necessário. A LAP prevê, no artigo 7º, III, a possibilidade de ser integrada a lide no polo passivo, durante a tramitação do processo, até a prolação da sentença final. É a legitimidade passiva ulterior, ocasião que lhe será restituído o prazo de defesa e os atos já praticados não são anulados. Art.7º, III. Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior. 5.3. Posição da pessoa jurídica de direito público ou privada lesada Art.6º, §3º. A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. Esta é a possibilidade da intervenção móvel: a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado pode ficar inerte, pode defender o ato ou pode se juntar ao lado do autor. Existe uma posição cambiante. 5.4. Posição do MP na Ação Popular O Ministério Público atuará necessariamente como custus legis, emitindo pareceres e sendo intimado de todos os atos. 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 5 www.cursoenfase.com.br Artigo 6º, §4º, dispõe que: O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. O Ministério Público não pode, de forma alguma, exercer a defesa dos atos impugnados ou de seus autores. Ele é legitimado subsidiário. Não pode ser autor, caso haja hipótese de perda legitimidade popular, ocorrendo a sucessão processual, assumindo a qualidade de autor. 6. Outras questões processuais 6.1. Resposta na LAP (art. 7º, IV): O prazo de contestação é de 20 dias, sendo prorrogável por mais 20 dias, a requerimento do interessado. O Código Civil prevê o prazo em quadruplo para a fazenda contestar, esse prazo segundo o STJ, não se aplica à AÇÃO POPULAR. No NCPC, esse prazo passa a ser em dobro. Mas, O STJ reconhece o prazo em dobro para recorrer. Prevalece não caber reconvenção. 6.2. Sentença da ação popular (art. 7º, VI) Existe uma consequência grave caso o juiz não cumpra o prazo previsto no artigo 7º, VI, da Lei da Ação Popular. VI-A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz. Infere-se que, se a sentença não for proferida dentro de 15 dias do recebimento dos autos pelo juiz, o juiz está sujeito a não constar na lista de merecimento do Tribunal ao qual está vinculado, por 02 anos, além de perder a promoção por antiguidade – uma espécie de sanção. 6.3. Natureza da sentença que julga procedente a ação popular A sentença é predominantemente desconstitutiva. Ela também é condenatória, isso está no artigo 11 da Lei n. 4.717/65. Art.11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa. 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 6 www.cursoenfase.com.br O juiz pode condenar ao pagamento de perdas e danos, ainda que não haja pedido expresso na inicial, é uma condenação automática. 6.4. Responsabilidade disciplinar O artigo 15, da Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65) dispõe sobre a providência a ser tomada quando se verificar infringência da lei penal ou a prática de falta disciplinar, nesses termos: Art. 15. Se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal ou a prática de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demissão ou a de rescisão de contrato de trabalho, o juiz, ex-officio, determinará a remessa de cópia autenticada das peças necessárias às autoridades ou aos administradores a quem competir aplicar a sanção. Não há como aplicar sanções disciplinares incidentalmente no processo da ação popular. É pacífico no STJ, caso seja verificada uma hipótese de infração disciplinar, encaminhar os documentos probatórios às autoridades competentes. 6.5. Reexame necessário invertido A remessa não é em favor do poder público, mas em favor da coletividade. Ou seja, se extinguir ou julgar improcedente deve necessariamente ser levado ao conhecimento do tribunal. 6.6. Efeito suspensivo da Apelação Ele é automático, como é a regra geral. 6.7. Sucumbência Dispõe não só o artigo 5º, da CF, mas no artigo 10, 12 e 13, da Lei da Ação Popular, prevê o pagamento das custas. Se o autor popular for vencido fica isento do ônus da sucumbência, salvo má-fé. Artigo 10. As partes só pagarão custas e preparo a final. Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado. Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas. 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 7 www.cursoenfase.com.br 6.8. Competência A competência está prevista no artigo 5º, da LAP, e segue o regime da ação civil pública: Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. § 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interessepatrimonial. § 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver. § 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. § 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. Deve ser salientado que não existe foro por prerrogativa de função. A competência é determinada conforme a origem do ato impugnado. Assim, deve ser identificada a autoridade que praticou o ato lesivo, onde ela se encontra localizada geograficamente, sendo competente o juiz de acordo com a Lei de Organização Judiciária. Se houver no local do ato impugnado Vara da Fazenda Pública, é ela competente para processar e julgar ação popular. A regra é que não há competência originária do STF, na ação popular. Porém, há duas exceções, quando todos os membros da magistratura forem interessados ou mais da metade do Tribunal e nos conflitos federativos, com a intervenção móvel. 6.9. Prescrição De acordo com o artigo 21, da Lei da Ação Popular, a prescrição ocorre em 5 (cinco) anos, contado o prazo da publicidade dos atos lesivos. 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 8 www.cursoenfase.com.br Frise-se que o que prescreve é a via da ação popular e não o direito que pode ser exercido por outra via. E, deve se destacar que em relação a ato lesivo em face do patrimônio público e do meio ambiente a ação é imprescritível. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 1. Introdução O mandado de segurança coletivo se diferencia do mandado de segurança individual no que diz respeito ao seu objeto e a sua legitimidade. Como o mandado de segurança, seja individual ou coletivo, é uma ação constitucional, remédio ou garantia constitucional que tem por objetivo impugnar atos ilegais abusivos praticados por autoridade públicas ou equiparadas. 2. Breve análise histórica Antes de 1934, existia a doutrina do habeas corpus, porque não havia previsão para o mandado de segurança. A tutela dos direitos em face de abuso de autoridade era feito por meio do habeas corpus. O habeas corpus substituía o mandado de segurança. Em 1934, foi criado o mandado de segurança para a tutela de direito certo e incontestável. Em 1937, a constituição apresentava feição antidemocrática, sendo suprimido o mandado de segurança. Em 1946, é novamente reinserido o mandado de segurança no ordenamento jurídico. Em 1988, a CF traz duas novidades: faz referência ao direito líquido e certo, não mais ao direito certo e incontestável (artigo 5º, LXIX), além de prever o mandado de segurança coletivo. Em 2009, foi criada a lei 12.016, nova lei do mandado de segurança, cujas disposições passaram a prever expressamente alguns entendimentos já consolidados do STF e STJ a respeito do mandado de segurança. Segundo o doutrinador Marinoni: a nova lei do mandado de segurança não inovou em nada, deixou de desejar, limitou o mandado de segurança coletivo, beneficiando-se o poder público. 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 9 www.cursoenfase.com.br 3. Disciplina constitucional do mandado de segurança 3.1. Aspectos gerais Segundo o artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público A Constituição Federal deixa claro que o mandado de segurança serve para proteção de direito líquido e certo, bem como que ele é subsidiário ao habeas corpus e habeas data. 3.2. Mandado de segurança coletivo Segundo o artigo 5º, LXX, da CF/88, o mando de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Nota-se que a CF/88 não prevê o Ministério Público como legitimado ativo para propor o mando de segurança coletivo. 4.3. Análise dos elementos a) direito líquido e certo – o direito que se pretende comprovar deve ser por meio de prova pré-constituída, não sendo admitida a dilação probatória. Ou seja, não se presta a resolver controvérsia fática, comportando apenas a controvérsia jurídica. Súmula n.625 Controvérsia sobre a matéria de direito não impede a concessão da segurança. b) prova pré-constituída – é aquela que não admite dilação probatória, é uma condição especial da ação mandamental a existência de prova documental. Impede e torna desnecessária a dilação probatória. Observação1: não é possível a documentalização de prova oral. Isso quer dizer que não se presta a constituir prova pré-constituída a prova oral produzida em outro feito, reduzida a termo. Observação2: é possível em uma única hipótese a impetração de mandado de segurança sem prova documental – art. 6º, do MS, §1º e §2º, da Lei n.12.016/09. 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 10 www.cursoenfase.com.br §1º.No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a expedição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. §2º.Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a odem far-se-á no próprio instrumento da notificação. Esse dispositivo prevê, assim, que a petição do mandado de segurança venha desacompanhada de prova pré-constituída, quando os documentos estiverem em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-los, aplicando-se, por analogia, o incidente da exibição de documento prevista no CPC. E, em sendo o caso, havendo veracidade das alegações, o juiz determina a busca e apreensão do documento. c) não amparado por habeas corpus ou habeas data: significa que o mandado de segurança é residual. Deve ser destacado que o Habeas Data tem por objetivo obter ou retificar informações da própria pessoa do impetrante, não serve para obter informações sobre terceiros. Logo se for de terceiros, cabe mandado de segurança. d) atos que podem ser atacados por mandado de segurança: - ato administrativo: é a regra geral. Mas o artigo 5º, da Lei 12.016/09, prevê uma exceção – não cabe mandado de segurançado qual caiba recurso suspensivo e não é exigido a caução. Assim, basta recorrer administrativamente. Existindo a exigência de pagamento na via administrativa, caberá o mandado de segurança. Também é possível a desistência do recurso administrativo, para impetrar o mandado de segurança. Existe, contudo, a exceção da exceção: omissão da autoridade Súmula 429, do STF A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o mandado de segurança contra omissão da autoridade. 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 11 www.cursoenfase.com.br Nesse caso, o recurso com efeito suspensivo não tem nenhum efeito, a administração já está inerte, passando o mandado de segurança ser a via adequada para afastar a ilegalidade ou abuso de poder por omissão. - ato legislativo: cabe em face de lei de efeito concreto, pois ela equivale a um ato administrativo. Cabe ainda em face de projeto de lei ou emenda constitucional, com vício no processo legislativo ou quando violar uma cláusula pétrea. Em sendo assim, cabe o controle difuso de constitucionalidade, sendo o legitimado para ajuizar o mandado de segurança o parlamentar com o objetivo de trancar ou anular o seguimento do PL ou da EC. Súmula 266, do STF Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, exceto as de lei de efeito concreto - ato judicial: contra ato judicial não cabe mandado de segurança. O artigo 5º, I e II, da Lei 12.016, repetiu o teor das súmulas 267 e 268, do STF. Art.5º.Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III – de decisão judicial transitada em julgado Exceções: decisão do qual não caiba recurso; decisão teratológica mesmo após o transito em julgado. - atos interna corporis: não cabe - atos que estão na intimidade dos poderes, praticados no exercício da soberania popular. Todavia, cabe mandado de segurança se ato interna corporis transbordem os parâmetros constitucionais. Exemplo: sanção disciplinar que viola o devido processo legal. 4. Disciplina infra-constitucional do mandado de segurança coletivo (Lei n.12.016/09) 4.1. Objeto Assim dispõe o artigo 21, parágrafo único, da Lei 12.016/09: Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 12 www.cursoenfase.com.br I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Não foram previstos expressamente os direitos difusos. A discussão existe sobre a possibilidade de alcançar os direitos difusos. 1º corrente: todos os direitos metaindividuais podem ser objeto de mandado de segurança. 2ª corrente: os direitos difusos não foram incluídos. Não há entendimento pacífico na jurisprudência, porém a lei foi bem clara no sentido de restringir o alcance do mandado de segurança coletivo. Em prova objetiva, deve ser marcada a literalidade da lei; em prova discursiva pode ser aventada que a restrição viola o devido acesso à justiça. 4.2. Legitimidade Dispõe o artigo 21, caput, da Lei n. 12.016/09: Art.21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1(um)ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. - partido político: pode impetrar o mandado de segurança, em qualquer esfera política, desde que tenha ao menos um deputado ou senador efetivo (representativa no Congresso Nacional). Observação 1: se o partido perder a representação no curso da tramitação do MS – não perde a legitimidade, segundo o STF. 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 13 www.cursoenfase.com.br Observação 2: o objeto de defesa dos partidos políticos – podem defender unicamente seus filiados ou podem defender outros interesses? Há uma discussão. 1ª corrente: somente pode na defesa de seus filiados. 2ª corrente: o art. 21, da lei 12.016, prevê que cabe mandado de segurança coletivo por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária. Além disso, existe um precedente do STF – 196184, que decidiu que partido político não pode impetrar mandado de segurança. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE PARTIDO POLÍTICO. IMPUGNAÇÃO DE EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. IPTU. 1. Uma exigência tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE nº 213.631, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 07/04/2000. 2. O partido político não está, pois, autorizado a valer-se do mandado de segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de interesses individuais, impugnar majoração de tributo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. É um caso específico e faz algum sentido porque não tem relação com a finalidade partidária nem com os filiados. - sindicatos, entidades de classe e associações: em relação às entidades de classe, existe uma grande discussão se as entidades de classe e as associações seguem o mesmo regime. Segundo a doutrina, o requisito de funcionamento de 1 ano não se aplica aos sindicatos nem as entidades de classe, somente às associações. Em relação à expressão “defesa de seus membros e associados”: está previsto para as associações, o STF já decidiu no RE 181438, que o interesse protegido não precisa típico da categoria. Existem outros precedentes, recomenda-se a leitura das sumulas 629, do STF e a sumula 630, do STF, que logo abaixo estão colacionadas. 4.3. Coisa julgada e litispendência O artigo 22, da Lei 12.016/09 dispõe o seguinte: Art.22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala.Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 14 www.cursoenfase.com.br A sentença no mandado de segurança coletivo gera efeitos ultra partes, não alcançando todos indistintamente, de modo que seus efeitos seriam erga omnes. §1º. o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva Na verdade, não se trata, a rigor, de litispendência, mas de conexão: imagine-se que havendo a hipótese de um particular que ajuíza um mandado de segurança e, concomitantemente, há em paralelo, um mandado de segurança coletivo, esse particular, nos autos de sua ação, é informado do andamento do mandado de segurança coletivo, podendo optar por continuar com sua demanda individual ou por suspender sua ação e aguardar pelo desfecho do mandado de segurança coletivo. Todavia, a lei claramente prevê que o particular deve desistir de sua ação individual, inferindo-se que o objetivo da lei é desestimular o uso do mandado de segurança individual 4.4. Súmulas importantes: Súmula 629 A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor de associados independe da autorização desses Súmula 630 A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. 4.5. Teoria da encampação (STJ, RMS 10.484/DF) É a possibilidade de ser apontada de forma equivocada a autoridade coatora, no mandado de segurança, situação que não resultará na extinção do processo sem resolução do mérito, desde que observados determinados requisitos. 5.5.1. Requisitos: a) o encampante deve ser um superior hierárquico; b) não pode haver modificação da competência absoluta, a encampação não pode gerar a modificação da competência absoluta; 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 15 www.cursoenfase.com.br c) o encampante deve esclarecer o mérito; d) existência de dúvida razoável da autoridade coatora. Colaciono o seguinte julgado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 , II , DO CPC . OMISSÃO CONFIGURADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAAUTORIDADE IMPETRADA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE AOCASO DOS AUTOS. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REJULGAMENTO DOSEMBARGOS DECLARATÓRIOS. 1. A Primeira Seção, ao apreciar o MS n.º 10.484/DF , traçou os requisitos mínimos da teoria da encampação, que somente incide se:(a) houver vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o ato ilegal; (b) a extensão da legitimidade não modificar regra constitucional de competência; (c) for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração; e (d) houver a autoridade impetrada defendido a legalidade do ato impugnado, ingressando no mérito da ação de segurança. 2. No caso dos autos, não estão presentes os requisitos para a incidência da teoria da encampação, porque: (a) não há hierarquia entre o Inspetor da Receita Federal no aeroporto de Confins (autoridade impetrada) e a autoridade responsável pela arrecadação dos impostos estaduais (que supostamente deveria constar da impetração); e (b) a adoção da teoria promove mudança em regra de competência absoluta prevista na Constituição (altera a competência da Justiça Estadual para a Federal). 3. Afastada a encampação, e tendo sido a Corte regional omissa quanto ao argumento de ilegitimidade formulado pela União, deve ser anulado o acórdão que julgou os embargos de declaração, para que outro seja proferido, com exame expresso da alegação de ilegitimidade passiva ad causam. 4. Recurso especial provido.” 5. Procedimento O procedimento é o mesmo do previsto para o mandado de segurança individual, exceto quanto à regra do artigo 22, §2º, da Lei n.12.016/09. §2º. No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 16 www.cursoenfase.com.br 6. Atuação do MP como fiscal da lei Segundo o artigo 12, da Lei n.12.016/09, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará. Existe discussão se o Ministério Público é obrigado a se manifestar sempre. 1ª corrente – se houver interesse público e interesse de incapaz, deve o Ministério Público se manifestar. 2ª corrente - deve sempre se manifestar. Opinião do professor, deve sempre ser intimado, mas não a obrigatoriedade de se manifestar. MANDADO DE INJUNÇÃO 1. Instrumentos de controle das omissões constitucionais O neoconstitucionalismo reforçou a ideia da constituição como uma norma imperativa, bem como atribuiu aos direitos fundamentais força de princípios, mandamentos de otimização – normas que ordenam que algo seja feito, respeitadas as limitações fáticas e jurídicas. Assim, a constituição possui força própria, é uma norma dotada de superatividade de onde se extrai o princípio da supremacia da constituição. Todavia, a Constituição de 1988 sofre de uma síndrome de inefetividade que consiste na desobediência da constituição, uma vez que há falta de regulamentação de determinadas normas despidas de eficácia plena. Essa patologia da inefetividade está ligada ao que se chama constitucionalismo ou legislação simbólica. O legislador cria diversos direitos e garantias constitucionais que não são colocados em prática, servindo de hálibe para o legislador, mas não são efetivamente exercidos. Diante dessa omissão, faz-se necessários mecanismos para que seja dado concretização da constituição. Observação1: Todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica – alguma eficácia todas as normas possuem, mas apenas parte delas possui eficácia social. Mesmo a limitada, tem eficácia negativa, impedindo que outras normas que com ela seja incompatível seja introduzida no ordenamento jurídico. A síndrome é parcialmente combatida através da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e Mandado de Injunção(MI). 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 17 www.cursoenfase.com.br 2. Instrumentos de controle de inconstitucionalidade por omissão 2.1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDE POR OMISÃO (ADO) A ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão foi uma inovação da Constituição Federal de 1988, no âmbito do controle de constitucionalidade. Somente pode ser manejada em relação às normas constitucionais de eficácia limitada, porque elas são aquelas que reclamam regulamentação ulterior para produzir efeitos positivos, são normas que, a rigor, produzem poucos efeitos até que haja umanorma regulamentadora – a finalidade é torná- las efetiva. A ADO está prevista no artigo 103, §2º, da CRFB/88. Em concursos públicos em prova discursiva deve ser utilizada a expressão CRFB/88. É um sistema de controle abstrato concentrado de constitucionalidade. Concentrado quando a competência é originária do STF, e abstrato porque a inconstitucionalidade está inserida no pedido e é solucionada erga omnes. Exemplo: servidores públicos tem direito a greve nos termos da lei. Não houve regulamentação do direito de greve dos servidores e foi resolvido pelo STF. A norma constitucional como parâmetro é uma norma de eficácia limitada. - Espécies de omissão: total ou parcial A omissão total quando o legislador deixa integralmente de regulamentar a norma constitucional. Por exemplo no artigo 37, VII, da CF/88. O legislador até hoje não editou a lei, logo existe uma omissão total em regulamentar o artigo 37, da CF. A omissão parcial existe quando houver uma integração da norma constitucional, mas é insuficiente, existe a omissão parcial propriamente dita e a omissão parcial relativa. Há uma lei regulamentando determinada matéria, mas de forma ineficiente. Omissão parcial propriamente dita: existe a lei regulamentando a norma constitucional de eficácia limitada, mas regula de forma ineficiente. Ex.: artigo 7º, IV, da CF/88, prevê o direito ao salário mínimo, com objetivo de satisfazer vários outros direitos, mas a legislação infraconstitucional que regulamentou a norma constitucional o fez de forma deficiente. Omissão parcial relativa: existe quando por exemplo há um benefício para determinada categoria, deixando de lado outra categoria. Ex.: servidores públicos federais têm direito a greve e a lei vem regulamentar somente para parte da categoria. Súmula 339, do STF: 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 18 www.cursoenfase.com.br Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. O que dela se extrai é que não é permitido ao Poder Judiciário estender benefício de determinada categoria a outra, dada a omissão parcial relativa. - Objeto: o erro está na omissão, qualquer um dos poderes pode ser omisso. Poder Judiciário, legislativo, executivo e até mesmo o Ministério Público. Se for ajuizada ADO, e no curso da ação surge a norma regulamentadora que estava faltando, perde o objeto? O STF no julgamento da ADO 3682, decidiu que o mero envio de Projeto de Lei não faz perder o objeto, mas a promulgação da lei faria perder o objeto, em algumas vezes é mitigado pelo STF. Fungibilidade: o STF no julgamento do MI 395, entendeu que não existe fungibilidade entre Mandado de Injunção e ADO, o MI, uma vez que a ação de controle de constitucionalidade por imissão é uma ação de controle abstrato e o mandado de injunção é uma ação de controle difuso. Logo os pedidos são distintos. - Competência: a ADO é de competência originária do STF – controle concentrado de constitucionalidade, artigo 103, §2º, da CF/88. - Legitimidade: ATIVA - os mesmos legitimados para ADI, prevista no artigo 103, da CF/88. PASSIVA – autoridade ou órgão responsável por tornar efetiva a norma constitucional. - Procedimento: ele está previsto na Lei 9.868/99 (Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal). Antes de 2009, o STF entendia que o Advogado Geral da União (AGU) não precisava ser citado, já que não existia nenhuma lei para ele defender, mas a partir da edição da Lei n.12.063/091, houve previsão da possibilidade da oitiva do Advogado Geral da União - AGU. O Procurador Geral da República - PGR deve ser ouvido. Não existe prazo para a propositura da ação. - Parâmetro: é o que se chama de fundamento de controle, é a norma constitucional que está sendo violada; ao passo que o objeto é aquilo que está sendo atacado. O objeto na ADO é a omissão; por outro lado o parâmetro é uma norma constitucional de eficácia limitada, que depende de regulamentação infraconstitucional. - Medida cautelar: 1 Acrescenta à Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, o Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 19 www.cursoenfase.com.br O artigo 12-F, da Lei n. 12.063/09, prevê o seguinte: Art. 12.Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. § 1o. A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. § 2o . O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. § 3o.. No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. Antes de 2009, não existia a previsão cautelar para a ADO, bem como a possibilidade de participação do AGU, mas a Lei n. 12.063/09 passou a prevê-los. - Efeitos da decisão de mérito: O artigo 12-H, da Lei n. 9.868/99, dispõe que: Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias Em respeito à separação de poderes, a princípio, não é permitido ao Judiciário legislar, assim, a decisão tem caráter mandamental, que tem o condão de gerar a possibilidade de o Poder Judiciário constituir em mora o poder omisso em elaborar a norma. Todavia, há registro na ADO n. 3682, no STF, que decidiu, diante da negligência do Congresso Nacional, pela fixação do prazo de 18 meses para que adotasse as providencias necessárias para o cumprimento do dever constitucional. Há, portanto, precedentes, ainda que a lei somente preveja que se dará ciência. Por outro lado, no caso de órgão administrativo, no §1º do artigo 12, H, dispõe que: 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 20 www.cursoenfase.com.br § 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido A lei somente prevê prazo para órgãos administrativos.2.2. MANDADO DE INJUNÇÃO A CF/88, no artigo 5, LXXI, prevê o mandado de injunção: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” - Requisitos: Para tornar viável a impetração de mandado de injunção é preciso a presença de dois requisitos: existência de norma constitucional de eficácia limitada e falta de norma regulamentadora tornando inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. A grande diferença entre o Mandado de Injunção (MI) e a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) é que naquele há controle difuso por omissão, serve para proteger direitos subjetivos. - Legitimidade ATIVA: MI 725: o STF decidiu até mesmo Pessoa Jurídica de Direito Público pode impetrar o Mandado de Injunção individual. Obs. A expressão “liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à soberania, nacionalidade e cidadania” deve ser lida de forma ampla e não restritiva. Qualquer omissão pode dar ensejo ao MI. Os preceitos do Mandado de Segurança Coletivo são aplicados para o Mandado de Injunção Coletivo, por analogia. São, portanto, os mesmos os legitimidados. PASSIVA: autoridade que deveria editar a norma regulamentadora da norma constitucional. - Competência: 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 21 www.cursoenfase.com.br Não se trata de controle concentrado abstrato, mas, repise-se de controle difuso, portanto, o mandado de injunção não se encontra relacionado como de competência exclusiva do STF. Para identificar a competência no Mandado de Injunção, aplica-se por analogia o regramento do mandado de segurança, devendo primeiramente serem observadas as disposições constitucionais previstas que tratam de competência dos tribunais superiores. “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: (...) h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;” “Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. § 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: V - denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção” Tribunais dos Estados: de acordo com a Lei de Organização Judiciária. - Parâmetro: Somente as normas de eficácia limitada, que trata de normas fundamentais. - Medida Cautelar: Mandado de Injunção n. 283 e 542, o STF se utilizou do seguinte: impossibilidade da medida cautelar em mandado de injunção. 600-4 Processo Civil – Tutela Coletiva O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03) 22 www.cursoenfase.com.br - Procedimento: O mesmo do mandado de segurança. A grande questão é quanto ao efeito da decisão de mérito. Tem variado bastante, de acordo com as seguintes correntes: 1ª corrente: não concretista: o tribunal não pode suprir a omissão, somente pode dar ciência ao órgão ou poder para editar a lei regulamentadora. Mesmo efeitos da ADO (MI 107/DF) 2ª corrente: concretista geral: o poder judiciário diante da falta regulamentadora, cria essa norma regulamentadora para todos de maneira geral (MI 670, 708 E 712) – são referentes ao direito de greve – aplicada a lei dos trabalhadores geral aos servidores públicos. 3ª corrente: concretista individual: MI 721, pelo STF, para essa, o efeito concretista é apenas entre as partes. O poder judiciário apenas cria a norma para regulamentar o caso específico, não atuando assim como legislador. 4ª corrente: concretista intermediária: MI 232, do STF, para essa, o PJ deve dar ciência ao Poder ou órgão e se não o fizer, o PJ cria a norma regulamentadora. Percebe-se que o Supremo varia na aplicação das diversas correntes, não havendo como afirmar qual é a adotada. Tudo indica que as peculiaridades de cada caso emseka a adoção de determinada corrente. Indaga-se: a superveniência de lei regulamentadora faz o MI perder o seu objeto? Em relação ao mandado de injunção há um precedente recente em relação ao aviso prévio. “MI 1090, do STF, julgado em 2013”: no decorrer do processo do mandado de injunção, surge a lei regulamentadora do aviso prévio. O STF decidiu que ação não perde o objeto, porque a lei sobreveio, mas houve um vácuo entre a propositura do MI e a edição da lei. O autor do MI, buscou o direito retroativo, inclusive o período de “vácuo”. Por conta disso, foi decidido que a superveniência da lei não prejudicaria o andamento da MI. Na decisão, foram aplicados os parâmetros da nova lei editada, inclusive para os períodos nos quais a lei não tinha ainda sido editada.
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