O_acesso_a_justica_e_a_jurisprudencia_de

Prévia do material em texto

5 
O acesso à justiça e jurisprudência defensiva dos Tribunais Superiores 
 
 
Márcio Carvalho Faria 
 
Mestre em Direito Processual (UERJ) 
Professor Assistente de Direito Processual Civil (UFJF) 
Advogado 
 
SUMÁRIO: 1. O princípio constitucional do acesso à justiça. Bases históricas. – 2. A 
jurisprudência defensiva dos Tribunais Superiores. – 3. As exigências desmedidas e a violação 
ao acesso à justiça. – 4. Conclusão. – Bibliografia. 
 
 
1 O princípio constitucional do acesso à justiça. Bases históricas 
 
 
 É conhecido, pelos operadores do direito, o princípio do acesso à justiça, 
insculpido na Constituição Federal de 1988 no inciso XXXV, art. 5º. Vários foram os 
trabalhos escritos sobre o tema e, certamente, muitos ainda o abordarão, na medida em 
que, conforme bem ressaltou Ana Paula de Barcellos
1
, o Judiciário, atualmente, tem se 
tornado a verdadeira panacéia para a tentativa de solução de problemas econômicos, 
sociais, religiosos, dentre outros. O juiz, sobretudo na sociedade atual, tem ganhado 
status de relevo, deixando de ser representante da clássica concepção da teoria geral do 
processo de mero órgão inerte e distanciado das partes e seus problemas em conflito. 
Muitas vezes, a discussão travada nos autos escapa dos limites (objetivos e, 
principalmente, subjetivos) estabelecidos pelos códigos processuais, e o juiz, e muito 
menos a justiça, podem ignorar tal fato. 
 Partindo desse pressuposto de que o Judiciário deve se envolver nas questões 
cotidianas da sociedade, o citado princípio do “acesso à ordem jurídica justa2” ganha 
destaque, devendo o legislador e os exegetas, indubitavelmente, buscar, cada vez mais, 
meios para que o jurisdicionado possa, do modo mais efetivo possível, receber a tutela 
jurisdicional adequada. Nesse diapasão, várias medidas foram e vem sendo adotadas, 
como, por exemplo, (i) a implementação dos juizados especiais (leis 7.244/84, 9.099/95 
e 10.259/01); (ii) a assistência judiciária gratuita (lei 1.060/50), aliada às defensorias 
 
1 “Nesse contexto, parte da sociedade (no Brasil e também em outros países), descrente do processo 
político normal, alimenta a expectativa de que o judiciário seja afinal um espaço afinal onde possam 
desenvolver-se de maneira mais lisa a discussão e a definição de políticas públicas”. Ponderação, 
Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Ana Paula de Barcellos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p 16. 
2 Conceito delineado por Kazuo Watanabe, em famoso artigo denominado “Acesso à justiça e sociedade 
moderna”, in Participação e processo. Coord. Ada Pellegrini Grinover et all. São Paulo: RT, 1988, p. 
128. 
 6 
públicas e escritórios-escola de faculdades de direito; (iii) a descentralização da justiça, 
com a criação de varas, comarcas e subseções em várias cidades do interior do País; (iv) 
o desenvolvimento, cada vez mais crescente, de ações de direito coletivo, como as ações 
civis públicas (lei 7.347/85) e ações populares (lei 4.717/65), as quais atendem, regra 
geral, com mais eficácia e celeridade o interesse dos cidadãos que as demandas 
singulares; dentre outras. 
 A idéia de “acesso à justiça”, porém, é muito anterior à CF/88 e às leis citadas, 
por óbvio. Relata Paulo Cezar Pinheiro Carneiro
3
, em interessante histórico sobre o 
tema, que já no Código de Hamurabi existiam normas que se preocupavam com a 
proteção dos mais fracos e oprimidos, notadamente “a viúva o órfão”, incentivando-os a 
buscar a justiça do soberano. A despeito dessa preocupação, esse acesso era privilégio 
de poucos, vez que os escravos e estrangeiros, que usualmente não comungavam da 
mesma fé (e por isso não reconheciam o soberano como tal), viam-se alijados desse 
direito. Foi somente, portanto, com a superação da figura do mito que, na Grécia antiga, 
por notória influência de Aristóteles, começou-se a se pensar em isonomia, em direitos 
iguais, em eqüidade na aplicação da lei aos cidadãos (o que, ainda, não significa à 
totalidade das pessoas, infelizmente). É daí, aliás, que surgem os primeiros passos para 
o que hoje se entende por teoria da justiça
4
, sendo Atenas o berço da assistência 
judiciária gratuita, havendo, anualmente, a nomeação de 10 advogados para prestar 
assistência jurídica àqueles considerados carentes. 
 Tempos depois, o pensamento grego reverbera em Roma, onde se verificou um 
acelerado desenvolvido do que hoje entendemos por jurisdição. Ali nasceram conceitos 
mui caros atualmente, como os do patrocínio em juízo e da necessidade da presença do 
advogado a permitir o equilíbrio das partes em litígio, e que posteriormente foram 
incorporados ao Código de Justiniano. 
 É exatamente nesse momento que a autotutela perde força para a hetero-
composição realizada pelo Estado (pretor), vez que a prestada pelo sacerdote já não 
mais atendia aos interesses dos cidadãos. Era o início da jurisdição. 
 Também no período medieval, a evolução do “acesso à justiça” permanece e 
evolui, mais precisamente entre os séculos IV e V, até o início do pensamento moderno, 
 
3 Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública. 2.ed. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. Rio 
de Janeiro: Forense, 2007, p. 3-61. 
4 De relatar, porém, que a igualdade de Aristóteles sofreu forte influência da Escola Pitagórica, a qual 
simbolizava a justiça pela figura geométrica do quadrado, em razão da absoluta igualdade dos seus lados. 
Nesse sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. Acesso à justiça..., ob. cit., p. 5. 
 7 
com o Renascimento, nos séculos XV e XVI, sendo marcante a influência da religião e, 
principalmente, do cristianismo, chegando-se a falar em uma ordem jurídica pluralista, 
na qual conviviam o direito canônico, o direito comum temporal e os direitos próprios. 
 A despeito de todas essas jurisdições, que, de certo modo, garantiam ampla 
distribuição de justiça e de julgamentos, em algumas Ilhas Britânicas vigoravam 
estruturas feudais, nas quais eram comuns os conflitos entre os senhores feudais e os 
poder central do rei. Por conta disso, e pela mão dos senhores feudais, em 1215 João 
Sem Terra assinou a Magna Carta da liberdade, episódio esse, que, tempos depois, veio 
a consagrar os direitos do homem, ficando célebre a frase que determinava: “A ninguém 
venderemos nem negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça”. 
 Com o declínio da Igreja, a partir do Renascimento, a religião se enfraquece, e já 
no período moderno, a ideia-base é a de que a fonte principal do direito deveria ser a 
natureza humana, como se lê claramente em Hugo Grotius, Rosseau e, posteriormente, 
em Locke, de certo modo. Ali, pregava-se a limitação do poder real aristocrata, em 
respeito ao novel valor da classe burguesa, cujos ideais culminaram na Revolução 
Francesa, de 1776, de Montesquieu e Voltaire, dentre outros. Dentre os vários novos 
paradigmas ali estabelecidos, deve-se por em relevo a separação dos poderes e a 
proteção à legalidade, os quais até hoje são tidos como verdadeiros dogmas por muitos 
pensadores de nosso tempo. A Revolução Francesa, para o que nos interessa, culminou 
como uma verdadeira revolução contra os juízes, que eram subservientes ao reis e seus 
protegidos, constituindo braço-forte da opressão contra os burgueses. Ocorreu, dessa 
maneira, e por conseqüência, um forte desprezo pelo Judiciário e, ademais, pelo seu 
acesso. A fase liberal, marcadamente econômica e que era simbolizada pelo lasser-faire, 
lasser-passer, não se preocupava com a intervenção do Estado (ao revés, era avessa a 
ela!), e entendia que o mercado se auto-regularia, e os juízes deveriam, apenas e tão-
somente, seguir o que a lei expressamentedetermina, sendo o que Montesquieu definiu 
como “boca da lei”. Nesse período, o Judiciário era controlado pelo Executivo e pelo 
Legislativo, porquanto tinha, para com os demais poderes, dependência orçamentária, e 
não era difícil prever (com os olhos do presente, é verdade...) que os conflitos entre 
empresários e proletariado surgiriam e se avolumariam, a ponto de se instaurar uma 
nova crise de classes, na segunda metade do século XIX e já no século XX. 
 O Estado, novamente, era chamado para intervir, a fim de assegurar direitos, 
sobretudo no campo social, marcadamente, num primeiro momento, na seara trabalhista. 
A mera igualdade formal liberalista já não é mais suficiente, e a ordem jurídica, agora 
 8 
recheada de conceitos jurídicos indeterminados, passa a ter atuação mais efetiva, 
exigindo-se dos juízes, nesse momento, uma interpretação das leis com o escopo de 
atingir a isonomia material. Perde força o positivismo exacerbado, e os valores “justiça” 
e “homem” ganham relevância na filosofia, com as escolas do Existencialismo e da 
Livre Pesquisa do Direito, por exemplo, as quais, posteriormente, inspiraram a Teoria 
Tridimensional de Miguel Reale e o Experiencialismo de Holmes, dentre outras. 
 É nesse contexto que se insere uma nova prática de prestação jurisdicional, a 
qual culminou na estabilização do Estado Democrático de Direito, com a superação do 
modelo liberal e que inspirou – e incentiva – a função criadora dos juízes, que devem, 
na aplicação da lei ao caso concreto, perquirir “os fins sociais a que ela se dirige e às 
exigências do bem comum”, conforme expressa redação do art. 5º da LICC (Decreto-lei 
4657/42). Nesse diapasão, o Judiciário se fortalece, aparecendo com destaque na busca 
da realização dos direitos, sobretudo dos sociais. Tal “novidade” não passa despercebida 
pela população que, amparada por iniciativas relevantíssimas como a desenvolvida, na 
Europa, pelo professor Mauro Cappelletti, passa a ter uma demanda muito grande por 
justiça. De outro lado, são desenvolvidos mecanismos de facilitação de acesso ao 
judiciário, como os Small Claim Courts e o início da class action, ambos nos EUA, 
sendo que, nos anos setenta, com o desenvolvimento de vários escritórios de advocacia 
(Public interest law firms) vários programas de apoio aos cidadãos são criados visando 
à defesa de direitos difusos (notadamente o ambiental e do consumidor), além de um 
enorme incentivo aos meios alternativos de resolução de conflitos (ADR´s). Esses 
progressos estadunidenses são acompanhados, de certo modo, mutatis mutandis, na 
Europa, com a lei francesa Royer de 1973, destinada à proteção do consumidor, e a 
criação, na Itália, das Pretorias (Pretture) e os Conciliadores (Conciliattori), ambos 
exercendo papel semelhante aos juizados. 
 No Brasil, por seu turno, não foi diferente, a despeito de relevante “atraso” 
histórico, porquanto somente no final do séc. XVIII, com a Inconfidência Mineira, 
pôde-se vislumbrar, ainda que timidamente, inspirações iluministas e relacionadas ao 
acesso à justiça. Sob o prisma legislativo, apenas algumas passagens das Ordenações 
Filipinas, de 1603, falavam no direito a um advogado para as pessoas pobres e 
miseráveis, algo muito singelo e que permite afirmar que, basicamente, inexistiu no 
Brasil Império a preocupação com o acesso à justiça, pelo menos na forma (ou próximo 
dela) como a concebemos hoje. A proclamação da República e a abolição da escravatura 
permitiram o acesso à justiça na seara penal, o qual se estendeu aos demais campos, 
 9 
notadamente o trabalhista (sobretudo por conta da edição da Consolidação das Leis 
Trabalhistas
5
, a qual se destacava pelo pioneirismo no trato dos direitos coletivos e na 
ênfase à via da conciliação extrajudicial). 
Na esfera federal, destacaram-se a lei da ação popular (4.717/65) e a da 
assistência judiciária gratuita (1.060/50), ambas em vigor até os dias de hoje. Já na 
década de setenta, após os anos mais rígidos da ditadura, os movimentos sociais se 
intensificaram, sendo interessante destacar, como seus principais reflexos, as leis da 
ação civil pública (7.347/85) e dos juizados de pequenas causas (7244/84), até que, em 
1988, é promulgada a “Constituição Cidadã”, marco definitivo do acesso à justiça no 
Brasil, consagrando, dentre outras garantias, a assistência judiciária integral aos 
necessitados (art. 5º, LXXIV), a tutela do consumidor (art. 5º, XXXII) e a 
reestruturação e o fortalecimento do Ministério Público (art. 127). 
 Todos esses incentivos, aliados ao incremento espetacular da tecnologia e o 
aumento, sobretudo nos países em desenvolvimento, exponencial da população, fizeram 
com que as comportas do Judiciário, antes funcionando em plena capacidade, 
encontrassem bloqueios severos na burocracia da máquina estatal, aliada à falta de 
treinamento dos servidores públicos e de novos instrumentos facilitadores do acesso do 
jurisdicionado à justiça. Se, até bem tempo, o problema estava no “acessar” a justiça, 
agora a grande dificuldade está em obter, dela, tutela efetiva, célere, tempestiva e 
universal. 
 A demanda por justiça está anos-luz à frente da capacidade de o Judiciário como 
um todo, o que gera, diariamente, um estoque indigesto de processos. Por mais que os 
juízes, assessores e demais auxiliares trabalhem incessantemente, o fluxo de novos 
casos é infinitamente superior, na grande maioria das cidades do País, àquilo que os 
servidores conseguem suportar. Principalmente nos tribunais, onde os procedimentos 
são mais burocráticos e morosos, o congestionamento de feitos é assustador. Volta e 
meia a imprensa noticia, por exemplo, a manifesta disparidade existente entre o número 
de processos julgados por ano por um magistrado nacional, em comparação com um 
colega de outros países desenvolvidos; além disso, a relação cidadão por juiz, no Brasil, 
é ingrata, segundo dados levantados pela Revista Exame (edição de 05/02/2009). Para 
se ter uma ideia, na Alemanha há, em média, 23 juízes para cada 100.000 habitantes, ao 
 
5 CLT que foi apresentada à população em grandioso evento realizado no Estádio de São Januário, de 
propriedade do Club de Regatas Vasco da Gama, no Rio de Janeiro, em 1º de maio de 1943. 
 10 
passo que, por aqui, o índice é de 5,3 magistrados para a mesma proporção de 
jurisdicionados. 
 Com tamanha carga de trabalho, parece evidente que um dos maiores reclamos, 
atualmente, do jurisdicionado, é a morosidade do Judiciário. Processos se arrastam por 
anos, decisões liminares se eternizam, recursos se amontoam nos escaninhos dos 
tribunais, sem que a verdadeira efetividade seja plenamente alcançada. 
 Visando a evitar (ou, pelo menos, minorar) tais problemas, o Constituinte 
Reformador, acompanhando uma trajetória já traçada pelo legislador ordinário desde 
meados da década de noventa, inseriu, por meio da Emenda Constitucional n.º 45, de 
2004, no rol de direitos fundamentais, a “duração razoável do processo” (inc. LXXVIII, 
art. 5º), a fim de que, pelo menos na Carta Magna, contivesse a preocupação evidente 
do nefasto tramitar de tartaruga de grande parte dos processos nacionais. Em 
complemento à citada modificação, como dito, o legislador ordinário vem, já há quase 
quinze anos, alterando as normais processuais a fim de que a celeridade, o 
desformalismo e, sobretudo, a efetividade, sejam mais bem alcançadas. 
 A despeito dessas modificações na lei (algumas mais prejudiciais que 
facilitadoras como, por exemplo, a mudança do art. 527, parágrafo único do CPC que, 
ao determinar a retirada do recurso contra conversão de agravo de instrumento em 
retido, trouxe incontáveis problemas ao Judiciário,como a possibilidade de impetração 
de mandado de segurança contra ato judicial), outras tantas surgiram por força, em 
vastíssima parte, da jurisprudência. 
 Como já ressaltou Rodolfo de Camargo Mancuso
6
, o sistema brasileiro, 
tradicionalmente de civil law, está se aproximando do sistema consuetudinário, o qual 
tem como premissa-base, como é cediço, o apego à força dos precedentes. Nesse 
diapasão, surgiram a súmula vinculante (art. 103-A, CF/88), a súmula impeditiva de 
recursos (arts. 557, §1º e 518, §1º, ambos do CPC), a objetivação dos recursos 
excepcionais por meio da repercussão geral e do procedimento de recursos especiais 
repetitivos (art. 543-C, CPC), todos esses meios de “frear” o judicialismo exacerbado e, 
sobretudo, gerar um sentimento de harmonia, pelos tribunais, no trato das questões 
comuns a vários órgãos do Poder Judiciário. 
 
6 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. “A realidade brasileira e os tribunais da federação – STF e STJ: 
inevitabilidade de elementos de contenção dos recursos a eles dirigidos”, in Processo e constituição: 
estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. Coordenação: Luiz Fux, Nelson 
Nery Júnior e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2006, p. 1068-1077. 
 11 
 O problema é que, infelizmente, algumas medidas tomadas pelo Judiciário 
(através da influência do Legislativo e do Executivo, e isso não se pode negar) 
desconsideram comezinhos princípios processuais e constitucionais, devendo, por todas 
essas “realizações”, serem abandonadas, conforme razões expostas abaixo. 
 
2 - A jurisprudência defensiva dos Tribunais Superiores 
 
 Como ressaltado, é cediço que o Judiciário brasileiro, notadamente os Tribunais 
Superiores, têm convivido com uma enormidade de processos para julgamento. 
Segundo dados do Supremo Tribunal Federal, somente em 2008 66.873 processos 
foram distribuídos
7
, o que dá uma média de 16 processos por dia por ministro (isso sem 
levar em conta os sábados, domingos e feriados, nos quais normalmente não há 
expediente forense), algo, em verdade, verdadeiramente impraticável. 
 Por conta dessa enorme carga de trabalho, muitas medidas têm sido tomadas, 
dentre as quais se destacam as já citadas alterações legislativas e constitucionais, as 
restrições regimentais e, o que é pior, as mais variadas posições jurisprudenciais 
relativas à restrição da admissibilidade dos processos e, sobretudo, recursos junto aos 
Tribunais de Cúpula nacional. 
 Para se ter uma idéia da enorme restrição de recursos existente, somente o STJ, 
através de seu NUPRE (Núcleo de Procedimentos Especiais da Presidência), inadmitiu, 
de abril de 2008 a janeiro de 2009, mais de 14 mil recursos tidos, pelos primeiros 
assessores, como “manifestamente inadmissíveis”8. Tamanhas são as exigências formais 
que até mesmo os melhores causídicos se perdem em meio a elas. 
 A despeito da enorme presteza dos assessores, da eficácia dos meios 
tecnológicos e do notório saber jurídico dos Ministros dos Tribunais Superiores, 
infelizmente, vários abusos têm sido cometidos quando da análise da admissibilidade 
recursal. As portas do STF e do STF, já extremamente semi-cerradas em razão de 
requisitos herméticos como o prequestionamento, a repercussão geral e o esgotamento 
das instâncias ordinárias, têm se fechadas, quase que por completo, em razão da notória 
e evidente “jurisprudência defensiva” praticada por seus integrantes, conforme palavras 
 
7 Dado extraído do site oficial do STF, disponível no seguinte endereço eletrônico, acessado em 11/06/10: 
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido 
8 Conforme notícia publicada no site oficial do Superior Tribunal de Justiça em 08/03/09, disponível no 
seguinte endereço eletrônico, cujo acesso ocorreu em 11/03/09, às 23h55: 
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91175 
 12 
do então Ministro Presidente do Superior de Justiça Humberto Gomes de Barros
9
, em 
seu discurso de posse: 
 
Para fugir a tão aviltante destino, o STJ adotou a denominada 
“jurisprudência defensiva” consistente na criação de entraves e 
pretextos para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos 
que lhes são dirigidos. 
 
 Essa “confissão” traduziu, em verdade, uma realidade existente há algum tempo, 
na qual o acesso do cidadão comum às Cortes Superiores, por meio de recursos 
especiais, extraordinários, embargos de divergência e agravos respectivos tem sido cada 
vez mais tolhido. Insta frisar, contudo, que a despeito da rigidez da admissibilidade 
desses recursos, e da – infelizmente – baixa qualidade de boa parte do corpo de 
operadores do direito, sobreleva ressaltar, como bem observaram José Carlos Barbosa 
Moreira
10
 e Diogo Carneiro Ciuffo
11
, algumas são desarrazoadas e ilegítimas. É nesse 
contexto que se insere o presente estudo, conforme se verá a seguir. 
 
3 – As exigências recursais desmedidas e a violação ao acesso à justiça pelos 
Tribunais Superiores 
 
 Como bem observou o notável professor José Carlos Barbosa Moreira, os 
tribunais, quando da análise da admissibilidade dos recursos, não podem 
 
exagerar na dose: por exemplo, arvorando em motivos de não 
conhecimento circunstâncias de que o texto legal não cogita, 
nem mesmo implicitamente, agravando sem razão consistente 
exigências por ele feitas, ou apressando-se a interpretar em 
desfavor do recorrente dúvidas suscetíveis de suprimento
12
. 
 
 A despeito da relevância de tal observação, é exatamente isso que os 
jurisdicionados vêm observando na cotidiana jurisprudência dos Tribunais Superiores. 
Nesse diapasão, o citado mestre carioca elenca, ad exemplum, algumas imposições que, 
 
9 Íntegra do discurso disponível na Biblioteca Digital Jurídica do Superior Tribunal de Justiça 
(BDJUR), mais precisamente no seguinte endereço eletrônico: 
http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/16933/1/Discurso_Posse_Gomes+de+Barros.pdf, acesso em 
11.jun. 2010, às 19h19, p. 24. 
10 MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Restrições ilegítimas ao conhecimento dos recursos”. In Temas de 
Direito Processual. Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 267-282. 
11 CIUFFO, Diogo Carneiro. “Os requisitos de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário e a 
sua ilegítima utilização como filtros recursais”, in Revista de Processo, v. 160. São Paulo: RT, 2008. 
12 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Restrições ilegítimas ao conhecimento dos recursos, in Temas de 
Direito Processual, Nona Séria, São Paulo: Saraiva, 2007, página 270. 
 13 
aos olhos da teoria da justiça, abandonam por completo aquilo que Watanabe definiu 
como acesso à ordem jurídica justa. 
 Afinal, como ressaltado, mais importante que conseguir chegar ao Judiciário é, 
atualmente, obter dele uma resposta ágil, coerente, efetiva e de acordo com os ditames 
processuais constitucionais. Essa, aliás, uma das grandes preocupações de Mauro 
Cappelletti, ainda no século passado: 
 
O acesso não é apenas um direito social fundamental, 
crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente o 
ponto central da moderna processualística. Seu estudo 
pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e 
métodos da moderna ciência jurídica.
13
 
 
 Ao garantir que o Poder Judiciário não deixará de apreciar qualquer lesão ou 
ameaça de direito, a Constituição Federal pretendeu garantir, como cláusula pétrea, que 
o Judiciário cumprirá suas funções de forma adequada
14
 e, infelizmente, por todos os 
argumentos já lançados, isso não tem ocorrido,em regra. 
 Nesse sentido, Diogo Carneiro Ciuffo
15
: 
 
De acordo com tal garantia [do acesso à justiça], portanto, não 
podem os Tribunais Superiores criar óbices indevidos à 
admissão dos recursos especial e extraordinário, quer seja 
mediante novos requisitos de admissibilidade que não aqueles 
exigidos pela lei ou pela Constituição, bem como mediante o 
excesso de formalismo com os requisitos já existentes. 
 
A circunstância dos Tribunais Superiores encontrarem-se 
abarrotados de recursos aguardando julgamento não pode e não 
deve ser argumento para a utilização dos requisitos de 
admissibilidade dos recursos como freios para a contenção do 
grande volume recursal. O acesso à Justiça é bem de maior 
importância e deve, portanto, ser sempre preservado. 
 
 Em que pesem essas considerações, há incontáveis interpretações e 
posicionamentos do STF e do STJ que, diariamente, ofendem, cum permissa venia, o 
direito do jurisdicionado de resposta efetiva do Judiciário. Apenas ad exemplum, até 
 
13CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça, tradução Helen Gracie Northfleet, Porto 
Alegre: Fabris, 1988, página 13. 
14 “Direito ao devido processo legal não quer dizer apenas direito ao processo que observa os vários 
princípios constitucionais comumente apontados pela doutrina (princípio do contraditórios etc) para dar 
corpo a cláusula do devido processo legal; direito ao devido processo legal significa, também, direito à 
tutela jurisdicional adequada às necessidades do direito material.”(MARINONI, Luiz Guilherme, 
Antecipação da Tutela, 6ª edição, Malheiros, 2000, página 114/115). 
15 CIUFFO, Diogo Carneiro. Restrições..., ob. cit. 
 14 
mesmo porque não é objeto do presente esgotar o tema, pode-se citar a (i) novel 
exigência de ratificação de recurso excepcional já interposto, quando do julgamento de 
embargos de declaração pendentes
16
; (ii) o rigorismo exacerbado na análise do 
prequestionamento, chegando-se, inclusive, a exigir-se que a interposição de “embargos 
prequestionadores” ocorra mesmo nos casos em que a lesão à lei ou à CF/88 surja no 
próprio acórdão recorrido
17
; (iii) a impossibilidade de complementação de recurso de 
agravo de instrumento quando faltante alguma peça tida por essencial, mas que a lei não 
exige a juntada
18; (iv) a taxação de “inexistente” ao recurso especial interposto sem 
assinatura do advogado, vício facilmente sanável, até mesmo em decorrência do art. 
515, §4º, CPC, o qual poderia ser aplicado, ao caso, por analogia
19
; dentre outras. 
 Todas essas exigências desmedidas configuram, a nosso ver, manifesta mácula 
ao princípio constitucional do acesso à justiça, podendo, nas palavras do renomado 
professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ser definidas como verdadeiro 
“formalismo excessivo” 20, algo que a ciência processual moderna há muito deveria ter 
afastado... 
 Com tamanho rigorismo, em última análise, o próprio Judiciário acaba se 
afastando, cada vez mais, do jurisdicionado, do interesse do cidadão comum, fazendo 
tábula rasa do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição e, porque não dizer, 
das funções justificadoras dos recursos, notadamente o controle efetivo dos juízes e de 
suas decisões e a melhora na prestação jurisdicional. 
Ademais, como constatou o próprio Ministro do STF Eros Grau, o direito perde 
sua força normativa quando este não mais corresponde aos anseios de seu tempo e 
lugar, podendo funcionar até como entrave para a evolução social. Senão, veja-se: 
 
Perece a força normativa do direito quando ele já não 
corresponde à natureza singular do presente. Opera-se então a 
frustração material da finalidade dos seus textos que estejam 
 
16 Sobre o tema, consulte o nosso “A jurisprudência defensiva dos tribunais superiores e a ratificação 
necessária (?) de alguns recursos excepcionais”, in Revista de Processo, v. 167. São Paulo: RT, 2009, p. 
250-269. 
17 Nesse sentido, confira-se AgRg no AgRg no AgRg no REsp 863.759/SP, Rel. Ministra Convocada 
Jane Silva, 6ª T., julgado em 19/08/2008, DJe 08/09/2008. 
18 Vide, por exemplo, AgRg no Ag 1062372/SE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª t., julgado em 
16/12/2008, DJe 03/02/2009. 
19 Ad exemplum, veja-se: AgRg no Ag 911.366/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., 
julgado em 16/10/2008, DJe 07/11/2008. 
20 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. “O formalismo excessivo no confronto com o formalismo 
valorativo”, in Leituras complementares de processo civil. 5.ed. Fredie Didier Júnior (organizador). 
Salvador: Juspodivm, 2007, p. 351-372. 
 15 
em conflito com a realidade, e ele se transforma em obstáculo 
ao pleno desenvolvimento das forças sociais
21
. 
 
 Não há, dessa maneira, como não se preocupar com o problema: o Judiciário, 
atulhado por milhares de demandas, tenta, principalmente em suas esferas superiores, 
fechar as portas para novos recursos e processos, visando à celeridade e à duração 
razoável dos processos (art. 5º, LXXVIII, CF/88); o cidadão, por seu turno, perdido em 
meio à diversidade de entendimentos existentes nos tribunais inferiores acerca de 
determinado dispositivo legal/constitucional, tenta levar seu apelo extremo aos órgãos 
de cúpula, a fim de que essa dúvida seja solucionada e, mais que isso, sobrevenha 
segurança jurídica a respeito. 
 Acerca da segurança jurídica, aliás, interessante trazer à tona recente 
manifestação do Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros, nos autos do Recurso 
Especial n.º 382.376: 
 
Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo de posse, 
assumimos, sem nenhuma vaidade, o compromisso de que 
somos notáveis conhecedores do Direito, que temos notável 
saber jurídico. Saber jurídico não é conhecer livros escritos por 
outros. Saber jurídico a que se refere a Constituição Federal é a 
sabedoria que a vida nos dá. A sabedoria gerada no estudo e na 
experiência nos tornou condutores da jurisprudência nacional. 
Somos condutores e não podemos vacilar. 
Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso 
com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa 
jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, 
estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se 
nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões 
que ajudamos a formar, estaremos dando sinal para que os 
demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, 
em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. 
Melhor será extingui-la.(AEREsp 228432). 
 
Nós somos os condutores, e eu - ministro de um Tribunal cujas 
decisões os próprios ministros não respeitam - sinto-me, triste. 
Como contribuinte, que também sou, mergulho em 
insegurança, como um passageiro daquele vôo trágico em que o 
piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva 
Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e 
os passageiros sem nada saber, até que de repente descobriram 
que estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de 
Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma 
Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos 
 
21 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 3.ed. São Paulo: 
Malheiros, 2005, p.114. 
 16 
que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que 
essa Súmula não devia ter sido feita assim. (..) 
 
 
Há, desse modo, um paradoxo: os julgamentos no STF e no STJ estão atrasados, 
porque, em tese, há muitas demandas; assim, dificulta-se o manejo dos recursos 
excepcionais, responsáveis pela imensa maioria do ofício dosMinistros Julgadores; 
contudo, são exatamente estes, os recursos excepcionais, os instrumentos de que 
dispõem os Tribunais Superiores para cumprirem as suas funções constitucionais, com 
fincas a atingir a segurança jurídica. Diminuídos os recursos, será possível cumpri-las, 
com esmero e precisão? 
 Mais que isso: fechar as portas do STF e do STJ não é, em última análise, 
malferir o acesso à justiça? A nosso sentir, infelizmente, a resposta é positiva e, 
ademais, trata-se de uma das formas menos democrática e menos desejável de se 
combater a morosidade judiciária... 
 
4 – Conclusão 
 
 Como se verificou, o Constituinte se preocupou, observando interessante e 
fundamental relevo histórico, em garantir ao jurisdicionado o acesso à justiça ou, nas 
palavras de Kazuo Watanabe, um acesso à ordem jurídica justa. Nesse diapasão, várias 
normas foram editadas, instituições criadas e/ou aprimoradas, funções sociais 
redefinidas. Fora de dúvida, nos dias de hoje, talvez somente o Judiciário tenha 
condições de garantir alguns direitos que, em tese, deveriam ser gerais e irrestritos. Não 
se admite, há muito, que o princípio da inafastabilidade do controle judicial se limite ao 
direito de “acessar a justiça”; por outro lado, o citado princípio somente se torna 
integralmente atendido se o processo for célere, razoável e, posteriormente, apresente 
decisões exequíveis e efetivas. 
 Apesar de todas essas garantias, o próprio Judiciário, notadamente através de 
seus Tribunais Superiores, vem impondo desmedidos óbices ao acesso, do recorrente, 
àquelas Cortes. Como se viu, muitas são as exigências legais e constitucionais e, o que é 
pior, ainda maiores e mais restritivas são aquelas cunhadas pela jurisprudência. Poucos 
são os causídicos que conseguem, com hercúleo esforço, fazer com que seus intentos 
recursais rompam a custosa barreira da admissibilidade. 
 17 
 Nesse prisma, o jurisdicionado comum, que não tem legitimidade para se utilizar 
das ações constitucionais originárias (como a Ação Direta de Inconstitucionalidade ou a 
Ação Declaratória de Constitucionalidade), vê as suas únicas chances de atingir os 
Tribunais de cúpula ainda mais diminuídas, vez que, como se viu, as exigências 
jurisprudenciais são quase que instransponíveis. 
 Em última escala, os jurisdicionados “comuns”, dessa feita, não vislumbram, na 
prática, algumas das principais funções dos Tribunais Superiores, na medida em que 
veem, apenas e tão somente, o direito definido pelas instâncias ordinárias. Nessas 
questões, muito embora o STJ possa, por exemplo, sanar um dissídio jurisprudencial 
acerca da aplicação de determinada lei federal (o que geraria, fora de dúvida, notória 
segurança jurídica, no dia-a-dia forense uma cotejo analítico mal realizado impede que 
isso ocorra... Lado outro, a despeito de a própria Constituição Federal caracterizar o 
Supremo Tribunal Federal como o seu “guardião”, em grande parte dos casos, a falta de 
habilidade do advogado para demonstrar a inexistência de ofensa oblíqua ou por 
ricochete fará com que o STF, daquele caso, não conheça, fechando os olhos para uma 
possível inconstitucionalidade perpetrada pelo tribunal a quo... 
 Não se está aqui, de forma alguma, pregando o desapego às formalidades 
recursais; elas existem e têm peculiar importância no ordenamento. Critica-se, por outro 
lado, o exagerado apego ao formalismo-excessivo, aquele que nada (ou muito pouco) 
contribui para o Judiciário e seus jurisdicionados, e que ofende, a um só tempo, a busca 
pela segurança jurídica e o próprio princípio do acesso à ordem jurídica justa, 
constituindo, indubitavelmente, uma de suas maiores barreiras endógenas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 18 
Bibliografia 
 
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 4
a
 edição. São Paulo: Malheiros Editores, 
2005. 
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei 
n.º 5869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. 11 ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 2003. 
_________.Temas de direito processual – 9ª série. Rio de Janeiro, Saraiva, 2007. 
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. 
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 
BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. 4.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: 
Forense, 2006. 
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5. São 
Paulo: Saraiva, 2008. 
CALAMANDREI, Piero. La cassazione civile, v.1. Opere giuridiche. Nápoles: 
Morano, 1976, v.6. 
CANOTILHO, Joaquim J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1977. 
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução e revisão: Ellen 
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988. 
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação 
civil pública. 2
a
 edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, 
Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. 
CIUFFO, Diogo Carneiro. “Os requisitos de admissibilidade dos recursos especial e 
extraordinário e a sua ilegítima utilização como filtros recursais”, in Revista de 
Processo, v. 160. São Paulo: RT, 2008. 
DELGADO, José. “Aspectos gerais dos embargos de divergência: origem, conceito, 
pressupostos e controvérsias”. In Processo nos Tribunais Superiores: de acordo com 
a Emenda Constitucional n. 45/2004. Marcelo Andrade Féres, Gustavo M. Carvalho, 
coordenadores. São Paulo: Saraiva, 2006. 
DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito 
processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos 
tribunais. vol. 3. Salvador: JusPodivm, 2006. 
DIDIER JÚNIOR, Fredie. “Transformações do recurso extraordinário”. In Processo e 
Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. 
Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenadores). São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11
a
 edição. São 
Paulo: Malheiros, 2003. 
 
 19 
FARIA, Márcio Carvalho. “A jurisprudência defensiva dos tribunais superiores e a 
ratificação necessária (?) de alguns recursos excepcionais”, in Revista de Processo, v. 
167. São Paulo: RT, 2009, p. 250-269. 
__________. Embargos de divergência em agravo interno: (in)aplicabilidade da 
súmula 599 do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 611, 11 mar. 2005. Disponível 
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6419>. Acesso em 28 nov. 2008, às 
1h05. 
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 
3.ed. São Paulo: Malheiros, 2005. 
GRECO, Leonardo. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed. 
Faculdade de Direito de Campos, 2005. 
_________. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponível em: 
http://www.mundojuridico.adv.br, acesso em 10 fev. 2009, às 23h50. 
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo 
(coordenadores). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. 
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Recurso especial: ordem pública e 
prequestionamento. Disponível em <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1024.doc>, 
acesso em 28 nov. 2007, às 0h45. 
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela, 6ª edição, Malheiros, 2000. 
 
MARINONI, Luiz Guilherme; e MITIDIEIRO, Daniel. Repercussão geral no recurso 
extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 
 
MANCUSO, Rodolfo de Carmargo. “A realidade judiciária brasileira e osTribunais da 
Federação – STF e STJ: inevitabilidade de elementos de contenção dos recursos a ele 
dirigidos”. In Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José 
Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier 
(coordenadores). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 
__________. Recurso extraordinário e recurso especial. 10.ed. revista, ampliada e 
atualizada de acordo com as Leis 11.417 e 11.4178/2006 e a Emenda Regimental STF 
21/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e 
federal: e outras questões relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento. 
3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO; Paulo Gustavo 
Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília 
Jurídica, 2000. 
NERY JUNIOR, Nelson. “Ainda sobre o prequestionamento – os embargos de 
declaração prequestionadores”, In Leituras complementares de processo civil. 5.ed. 
Fredie Didier Júnior (organizador). Salvador: Juspodivm, 2007. 
 
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “O formalismo-valorativo no confronto com o 
formalismo excessivo”, in Leituras complementares de processo civil. 5.ed. Fredie 
Didier Júnior (organizador). Salvador: Juspodivm, 2007, p. 351-372. 
 
 20 
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria geral do processo civil 
contemporâneo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. 
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: 
RT, 2004. 
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação 
rescisória. 2.ed. São Paulo: RT, 2008. 
WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. São Paulo: RT, 1987.