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2014 Curitiba Coleção CONPEDI/UNICURITIBA Organizadores Prof. Dr. oriDes Mezzaroba Prof. Dr. rayMunDo Juliano rego feitosa Prof. Dr. VlaDMir oliVeira Da silVeira Profª. Drª. ViViane Coêlho De séllos-Knoerr Vol. 14 DIREITO EMPRESARIAL Coordenadores Profª. Drª. Márcia carla Pereira riBeiro Prof. Dr. sanDro Mansur giBran Prof. Dr. antônio carlos Diniz Murta 2014 Curitiba Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Nossos Contatos São Paulo Rua José Bonifácio, n. 209, cj. 603, Centro, São Paulo – SP CEP: 01.003-001 Acesse: www. editoraclassica.com.br Redes Sociais Facebook: http://www.facebook.com/EditoraClassica Twittter: https://twitter.com/EditoraClassica Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE Equipe Editorial EDITORA CLÁSSICA Allessandra Neves Ferreira Alexandre Walmott Borges Daniel Ferreira Elizabeth Accioly Everton Gonçalves Fernando Knoerr Francisco Cardozo de Oliveira Francisval Mendes Ilton Garcia da Costa Ivan Motta Ivo Dantas Jonathan Barros Vita José Edmilson Lima Juliana Cristina Busnardo de Araujo Lafayete Pozzoli Leonardo Rabelo Lívia Gaigher Bósio Campello Lucimeiry Galvão Luiz Eduardo Gunther Luisa Moura Mara Darcanchy Massako Shirai Mateus Eduardo Nunes Bertoncini Nilson Araújo de Souza Norma Padilha Paulo Ricardo Opuszka Roberto Genofre Salim Reis Valesca Raizer Borges Moschen Vanessa Caporlingua Viviane Coelho de Séllos-Knoerr Vladmir Silveira Wagner Ginotti Wagner Menezes Willians Franklin Lira dos Santos Conselho Editorial D597 Direito empresarial Coleção Conpedi/Unicuritiba. Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo Juliano Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira /Viviane Coêlho Séllos-Knoerr. Coordenadores : Márcia Carla Pereira Ribeiro / Sandro Mansur Gibran / Antônio Carlos Diniz Murta. Título independente - Curitiba - PR . : vol.14 - 1ª ed. Clássica Editora, 2014. 538p. : ISBN 978-85-8433-002-7 1. Direito empresarial – teoria geral. I. Título. CDD 341. Editora Responsável: Verônica Gottgtroy Capa: Editora Clássica Editora Responsável: Verônica Gottgtroy Capa: Editora Clássica MEMBROS DA DIRETORIA Vladmir Oliveira da Silveira Presidente Cesar Augusto de Castro Fiuza Vice-Presidente Aires José Rover Secretário Executivo Gina Vidal Marcílio Pompeu Secretário-Adjunto Conselho Fiscal Valesca Borges Raizer Moschen Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa João Marcelo Assafim Antonio Carlos Diniz Murta (suplente) Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente) Representante Discente Ilton Norberto Robl Filho (titular) Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente) Colaboradores Elisangela Pruencio Graduanda em Administração - Faculdade Decisão Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira Graduada em Administração - UFSC Rafaela Goulart de Andrade Graduanda em Ciências da Computação – UFSC Diagramador Marcus Souza Rodrigues XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA Centro Universitário Curitiba / Curitiba – PR Sumário APRESENTAÇÃO ....................................................................................................................................... GOVERNANÇA CORPORATIVA, FACULDADE OU DEVER? UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DA AUTO- NOMIA PRIVADA DA VONTADE (Luciana Lima Grandinetti) ................................................................... INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... GOVERNANÇA CORPORATIVA ................................................................................................................. A NOVA LEI DE SOCIEDADE ANÔNIMA ................................................................................................... VONTADE ................................................................................................................................................... DA AUTONOMIA DA VONTADE ............................................................................................................... DA AUTONOMIA DA VONTADE E O DIREITO .......................................................................................... DA AUTONOMIA PRIVADA DA VONTADE ............................................................................................... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: ESTUDO DO CASO CAOA (Fabiano Eustáquio Zica Silva e Antônio Augusto Gonçalves Tavares) ....................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ A PESSOA JURÍDICA .................................................................................................................................. A DESCONSIDERAÇÃO POSITIVADA ........................................................................................................ A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO E EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ........................................................................................................................................... DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA NA EXECUÇÃO – O CASO “CAOA” .... CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................................................... REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ O ESTABELECIMENTO VIRTUAL E SUA CONDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL SECUN- DÁRIO (FILIAL) (Ana Caroline Faria Guimarães e Rúbia Carneiro Neves) ................................................. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ INTERNET, SITES E COMÉRCIO ELETRÔNICO: BREVES CONSIDERAÇÕES ............................................ ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA .............................................. SÍTIO ELETRÔNICO E O SEU ENQUADRAMENTO COMO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL SECUNDÁRIO (FILIAL) ............................................................................................................................... 14 18 19 21 24 26 29 32 35 37 39 43 44 44 47 49 50 65 66 68 69 71 78 81 CONCLUSÃO ............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ O PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DO CAPITAL SOCIAL E A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS (Almir Garcia Fernandes) ........................................................................................................................... INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... ASPECTOS DO PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE ....................................................................................A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE NO DIREITO PORTUGUÊS, ITALIANO E ALEMÃO. CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE ............................. CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................................................... BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... CONTROLE DOS ATOS SOCIETÁRIOS PELO REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS: UMA VISÃO HISTÓRICA E ESTRUTURAL DAS JUNTAS COMERCIAIS (Paola Domingues Jacob) .................... INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... BREVE INTRÓITO HISTÓRICO: DOS PRIMÓRDIOS DO REGISTRO DE COMÉRCIO ATÉ A ATUALIDADE ANÁLISE PONTUAL DA LEI Nº 8.934, DE 18.11.1994 E DO DECRETO Nº 1.800, DE 30.01.1996 ............ ABORDAGEM DE DECISÕES JUDICIAIS SOBRE O CONTROLE DOS ATOS SOCIETÁRIOS PELO REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS E ATIVIDADES AFINS NO ÂMBITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ....................................................................................................................................... CONCLUSÃO ............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ........................................................................................................................................... DANO REFLEXO E POR SUBSIDIARIEDADE NO DIREITO SOCIETÁRIO (Veronica Lagassi) .................. INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... A EVOLUÇÃO DO DANO SOB A ÓTICA JURÍDICA ................................................................................... JUSTIFICATIVA PARA O RECONHECIMENTO DO DANO REFLEXO E POR SUBSIDIARIEDADE NO DIREITO SOCIETÁRIO ............................................................................................................................... CONCLUSÃO ............................................................................................................................................. BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................................................... A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – EIRELI - LEI 12.441/2011 (Áurea Moscatini) .................................................................................................................................................. INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... PANORAMA HISTÓRICO .......................................................................................................................... O RISCO COMO ELEMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL .................................................................. A HIERARQUIA E INTERPRETAÇÃO DAS LEIS .......................................................................................... 91 92 94 95 96 100 105 113 114 116 117 118 124 136 143 144 146 147 148 152 159 160 163 163 164 166 169 PRINCIPAIS ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA LEI SOBRE A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSA- BILIDADE LIMITADA ................................................................................................................................. CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................................................... REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ AS SOCIEDADES COOPERATIVAS E SEU REGIME JURÍDICO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (Berenice Sofal Delgado) ............................................................................................................................ INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... CONCEITO DE SOCIEDADE COOPERATIVA ............................................................................................. NATUREZA JURÍDICA DA SOCIEDADE COOPERATIVA ............................................................................ AS SOCIEDADES COOPERATIVAS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ............................................................. CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE COOPERATIVA ................................................................................ CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................................................... REFERÊNCIA .............................................................................................................................................. MICROEMPRESA: ORDEM ECONÔMICA, FUNÇÃO SOCIAL E SUSTENTABILIDADE (Ferreira, Jussara Suzi Assis Borges Nasser e Caminhoto, Rita Diniz) ..................................................................................... INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... ORDEM ECONÔMICA E A MICROEMPRESA ............................................................................................ A MICROEMPRESA: ORGANIZAÇÃO, FUNÇÃO ECONÔMICA E JURÍDICA ............................................ FUNÇÃO SOCIAL E SUSTENTABILIDADE DA MICROEMPRESA .............................................................. CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ MERCADO DE CAPITAIS PARA MICROEMPRESA E OS PRIMADOS DA ORDEM ECONÔMICA CONS- TITUCIONAL (Daniela Ramos Marinho Gomes) ....................................................................................... INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... SOBRE AS MICROEMPRESAS NO BRASIL ................................................................................................ ESBOÇO SOBRE O MERCADO DE CAPITAIS NO BRASIL .......................................................................... O PRIMADO DA ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ..................................................... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ EFICÁCIA DO ACORDO DE ACIONISTAS NOS CASOS DE VOTO CONTRÁRIO OU ABSTENÇÃO NAS ASSEMBLEIAS DOS ÓRGÃOS DE ADMINISTRAÇÃO (Rodrigo de Oliveira Botelho Corrêa) .................. INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 170 185 186 188 189 189 194 198 201 215 217 220 221 221 225 233 242 243 247 249 250 253 257 263 265 267 268 271 273 277 278 279 282 283 284 285 287 297 298 299 301 302 303 305 306 308 311 313 315 319 319 324 325 NATUREZAJURÍDICA DO ACORDO DE ACIONISTAS ............................................................................... SUJEITOS DO ACORDO DE ACIONISTAS ................................................................................................... FORMA ...................................................................................................................................................... OBJETO: ESPÉCIES DE ACORDO DE ACIONISTAS ................................................................................... INADIMPLEMENTO DO ACORDO DE ACIONISTA: AUTOTUTELA E EXECUÇÃO ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO .............................................................................................................................................. SÍNTESE CONCLUSIVA .............................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ A EXCLUSÃO EXTRAJUDICIAL DE SÓCIO MINORITÁRIO EM SOCIEDADE LIMITADA: O ROL DE MOTIVOS QUE POSSIBILITAM A EXCLUSÃO EXTRAJUDICIAL POR JUSTA CAUSA DE SÓCIO MINORITÁRIO EM SOCIEDADE LIMITADA, SE PRESENTE NO CONTRATO SOCIAL, É EXAUSTIVO OU MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO? (Valesca Camargos Silva) ........................................................... INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... PREVISÃO CONTIDA NO ARTIGO 1.085 DO ATUAL CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO .................................. CONCLUSÃO ............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ........................................................................................................................................... PROBLEMAS NA APLICAÇÃO DO “CRAM DOWN” BRASILEIRO: UMA PROPOSTA ALINHADA À TEORIA DE RICHARD POSNER (Fabrício de Souza Oliveira e Keylla dos Anjos Melo) ............................ INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... OS FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA .................................................................. A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA ............................................................................................................ O SISTEMA FALIMENTAR BRASILEIRO ................................................................................................... A NOVA LEI DE FALÊNCIAS E DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS (LEI Nº 10.101/05) ........................... O CRAM DOWN ........................................................................................................................................ O CRAM DOWN NO BRASIL ..................................................................................................................... A SOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL BRASILEIRA ......................................................................................... A SOLUÇÃO SEGUNDO AS IDEIAS DE RICHARD POSNER ...................................................................... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ A SEGURANÇA JURÍDICA NAS RELAÇÕES DE CRÉDITO E A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS: UMA ANÁLISE DE EFICIÊNCIA DA LEI NO. 11.101/2005 NO QUE DIZ RESPEITO À PROTEÇÃO DO MERCADO DE CRÉDITO (Sarah Morganna Matos Marinho) ................................................................... INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 328 332 340 346 347 349 350 352 359 361 363 367 372 374 377 379 380 383 388 390 392 395 397 398 A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E A EFICIÊNCIA DA LEI N.O 11.101/2005 NO QUE DIZ RESPEITO À PROTEÇÃO DO MERCADO DE CRÉDITO ............................................................................................... OS DISPOSITIVOS DA LEI NO. 11.101/2005 QUE VISAM À PROTEÇÃO DO CRÉDITO NO ÂMBITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ......................................................................................................................... ESTUDO PRÁTICO: A AMOSTRA COLETADA NO ESTADO DO CEARÁ E O RECENTE POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DA I JORNADA DE DIREITO COMERCIAL .............................. CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ A PROBLEMÁTICA ENVOLVIDA PELA (IN)COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO, NA FASE DE EXECUÇÃO, DIANTE DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E CONSEQUÊNCIAS PARA O RAMO EMPRESARIAL (Janaína Elias Chiaradia e Luiz Eduardo Gunther) ................................................ INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, A ORDEM ECONÔMICA, OS ASPECTOS SOCIAIS CONTIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ........................................................................................................... OS FUNDAMENTOS DA LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ...................................................................... A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO AMPLIADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004 ...................................................................................................................................................... O PROCESSO DE EXECUÇÃO TRABALHISTA E A LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ............................... DA BUSCA POR UMA SOLUÇÃO DIANTE DO CONFLITO DE (IN)COMPETÊNCIA NA EXECUÇÃO TRABALHISTA DIANTE DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL .................................................... AS CONSEQUÊNCIAS PARA O RAMO EMPRESARIAL .............................................................................. CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ DIREITO FALIMENTAR: UMA ABORDAGEM JURÍDICA ACERCA DO CRIME DE CONTABILIDADE PARALELA E DA SENTENÇA COMO CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE (Maria Alice Pinheiro Nogueira) ................................................................................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ ATIVIDADE DE RISCO: A POSSIBILIDADE DE CRISE DA EMPRESA E A INSOLVÊNCIA DO EMPRESÁRIO A CRISE DA EMPRESA ............................................................................................................................... DIREITO EMPRESARIAL E O CRIME FALIMENTAR DE CONTABILIDADE PARALELA .............................. A SENTENÇA COMO CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE .............................................................. CONCLUSÃO ..............................................................................................................................................REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS: AUTONOMIA DAVONTADE NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS E A PRESERVAÇÃO DAATIVIDADE EMPRESARIAL NA LEI DE RECUPERAÇÃO E FALÊNCIA DE EMPRESAS (Renata Albuquerque Lima e Átila de Alencar Araripe Magalhães) ............................................................ 399 400 404 407 411 412 414 415 416 422 424 437 440 441 442 443 444 448 456 456 458 459 459 463 471 472 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA CONTRATUAL ................................ TEORIA CONTRATUAL CLÁSSICA X TEORIA CONTRATUAL CONTEMPORÂNEA ................................... ASPECTOS CONCEITUAIS SOBRE O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL PRESENTE NA LEI NO. 11.101/2005 ......................................................................................................... A CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA NOS CONTRATOS EMPRESARIAIS DIANTE DA DECLARAÇÃO DO ESTADO DE INSOLVÊNCIA DA EMPRESA (FALÊNCIA) OU DO DEFERIMENTO DA SUA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................................................................................................................................... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ........................................................................................................................................... A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA CIRCULAÇÃO DE CRÉDITOS VIA DUPLICATA: PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS (Paulla Salazar Leite Campos e Priscilla Menezes da Silva) ....................................... INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... A ORIGEM DA DUPLICATA E SUAS PECULIARIDADES ............................................................................ A DUPLICATA E O DIREITO ESTRANGEIRO: TÍTULOS ESTRANGEIROS QUE SE APROXIMAM DA DUPLICATA ................................................................................................................................................ PROCEDIMENTO DE EMISSÃO E COBRANÇA ......................................................................................... A DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO: A DUPLICATA VIRTUAL ..................................... CONCLUSÃO ............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO RENOVATÓRIA – A INTERPRETAÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE A TUTELA DO EMPRESÁRIO LOCATÁRIO E DO PROPRIETÁRIO LOCADOR (Eduardo Oliveira Agustinho e João Carlos Adalberto Zolandeck) .......................................................................................... INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... ESTABELECIMENTO – NATUREZA JURÍDICA, ATRIBUTOS, ELEMENTOS E A PROTEÇÃO AO PONTO EMPRESARIAL ........................................................................................................................................... A AÇÃO RENOVATÓRIA, SUAS PECULIARIDADES E A PROTEÇÃO DO PONTO EMPRESARIAL ............ CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................................................... REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ CLÁUSULA DE RAIO EM CONTRATOS DE LOCAÇÃO EM “SHOPPING CENTERS” (Leonam Machado de Souza) .................................................................................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ “SHOPPING CENTERS” ............................................................................................................................. CLÁUSULA DE RAIO .................................................................................................................................. CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ CONTRATO DE ESCROW EM OPERAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES (Vicente de Paula Marques Filho e Amanda Goda Gimenes) ................................................................................................................ OPERAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES .................................................................................................. CONTRATO DE DEPÓSITO ESCROW ......................................................................................................... CONCLUSÃO ............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ CONTRATOS DE PARCERIA E ALIANÇA ENTRE EMPRESAS: UMA ANÁLISE DA SUA IMPORTÂNCIA E DO CONTEÚDO JURÍDICO RELATIVO AO TRATAMENTO CONFERIDO POR LEI E JURISPRUDÊNCIA (Sérgio Henrique Tedeschi) ......................................................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ PARCERIA E ALIANÇA ENTRE EMPRESAS ................................................................................................ ESPÉCIES DE CONTRATOS DE PARCERIA E ALIANÇA ENTRE EMPRESAS .............................................. UMA ANÁLISE SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL EM CONTRATOS DE PARCERIA E ALIANÇA ENTRE EMPRESAS .................................................................................................................................... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ SISTEMA DE RESSEGURO BRASILEIRO E AMERICANO: CONVERGÊNCIAS POSSÍVEIS (Marcela Andresa Semeghini Pereira e Cátia Regina Rezende Fonseca) ................................................................... INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... DEFINIÇÃO DE SEGURO, COSSEGURO, RESSEGURO E RETROCESSÃO ................................................. CONTEXTO DA ATIVIDADE RESSEGURADORA NO BRASIL ................................................................... O MERCADO DE RESSEGURO NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA ................................................... PARAÍSOS FISCAIS E TENDÊNCIAS DA REGULAÇÃO AMERICANA DE RESSEGURO ............................ CONSIDERAÇÕES FINAIS .........................................................................................................................REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 475 476 481 489 489 491 492 493 493 510 513 515 517 518 519 522 529 532 533 534 Caríssimo(a) Associado(a), Apresento o livro do Grupo de Trabalho Direito Empresarial, do XXII Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito (CONPEDI), realizado no Centro Universitário Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias 29 de maio e 1º de junho de 2013. O evento propôs uma análise da atual Constituição brasileira e ocorreu num ambiente de balanço dos programas, dada a iminência da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos da promulgação da Carta Magna de 1988, a chamada Constituição Cidadã necessita uma reavaliação. Desde seus objetivos e desafios até novos mecanismos e concepções do direito, nossa Constituição demanda reflexões. Se o acesso à Justiça foi conquistado por parcela tradicionalmente excluída da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos parcelamentos das dívidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN do calote dos precatórios. Cito apenas um dentre inúmeros casos que expõem os limites da Constituição de 1988. Sem dúvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro Nacional já antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhões às ruas. Com relação ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos, tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido é evidente o aumento da produção na área, comprovável inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no âmbito desse encontro serão publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a mudança dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs – o que tem contribuído não apenas para o propósito de aumentar a pontuação dos programas, mas de reforçar as especificidades de nossa área, conforme amplamente debatido nos eventos. Por outro lado, com o crescimento do número de artigos, surgem novos desafios a enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentação dos trabalhos e o de (2) aumentar o número de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competência, permitiram- nos entregar no prazo a avaliação aos associados. Também gostaria de parabenizar os autores COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 11 selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido mais difícil. Nosso PUBLICA DIREITO é uma ferramenta importante que vem sendo aperfeiçoada em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para seu desenvolvimento. Não obstante, já está em fase de testes uma nova versão, melhorada, e que possibilitará sua utilização por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto para eventos. O INDEXA é outra solução que será muito útil no futuro, na medida em que nosso comitê de área na CAPES/MEC já sinaliza a relevância do impacto nos critérios da trienal de 2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefícios para os programas serão sentidos já nesta avaliação, uma vez que implicará maior pontuação aos programas que inserirem seus dados. Futuramente, o INDEXA permitirá estudos próprios e comparativos entre os programas, garantindo maior transparência e previsibilidade – em resumo, uma melhor fotografia da área do Direito. Destarte, tenho certeza de que será compensador o amplo esforço no preenchimento dos dados dos últimos três anos – principalmente dos grandes programas –, mesmo porque as falhas já foram catalogadas e sua correção será fundamental na elaboração da segunda versão, disponível em 2014. Com relação ao segundo balanço, após inúmeras viagens e visitas a dezenas de programas neste triênio, estou convicto de que o expressivo resultado alcançado trará importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05, além da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as dificuldades, não é possível imaginar outro cenário que não o da valorização dos programas do Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderança do professor Martônio, que soube conduzir a área com grande competência, diálogo, presença e honestidade. Com tal conjunto de elementos, já podemos comparar nossos números e critérios aos das demais áreas, o que será fundamental para a avaliação dos programas 06 e 07. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 12 Com relação ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Brasília, da III Conferência do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o estado da arte do Direito e Desenvolvimento, além da apresentação de artigos de pesquisadores do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em São Paulo lançaremos um novo livro com o resultado deste projeto, além de prosseguir o diálogo com o IPEA para futuras parcerias e editais para a área do Direito. Não poderia concluir sem destacar o grande esforço da professora Viviane Coêlho de Séllos Knoerr e da equipe de organização do programa de Mestrado em Direito do UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro. Não foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realização de um evento que agregou tantas pessoas em um cenário de tão elevado padrão de qualidade e sofisticada logística – e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avançar ainda mais. Curitiba, inverno de 2013. Vladmir Oliveira da Silveira Presidente do CONPEDI COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 13 Apresentação A participação em encontros acadêmicos é o que nos permite exercer a capacidade de repensarmos o Direito de maneira a mantê-lo atual e em constante desenvolvimento. Neste sentido, a iniciativa de eventos como o CONPEDI, além de reafirmar a importância do Direito como ciência fundamental atrelada ao avanço da humanidade, é motivadora à transformação positiva da sociedade na medida em que aguça o espírito crítico acadêmico a partir das sempre atuais questões jurídico-sociais que nos acompanham. O XXII Encontro Nacional do CONPEDI foi recepcionado pelo Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA. O Programa de Mestrado em Direito da UNICURITIBA foi criado em 2001. Sua área de concentração volta-se ao Direito Empresarial e Cidadania e suas linhas de pesquisa às Obrigações e Contratos Empresariais: Responsabilidade Social e Efetividade; e, Atividade Empresarial e Constituição: Inclusão e Sustentabilidade. O grupo de trabalho de Direito Empresarial, no qual tivemos a honra de participar, cumpriu com louvor sua função socializante e transformadora, reforçando a nossa crença em uma sociedade mais livre, consciente, solidária e, acima de tudo justa. Nesse livro, os 23 (vinte e três) trabalhos apresentados são divididos em quatro temas: Teoria Geral do Direito Empresarial; Algumas Formas de Organização Empresarial; Sociedades Anônimas e Sociedades Limitas; Direito Falimentar e Recuperacional; Títulos de Crédito e Contratos Empresariais. Em absoluta compatibilidade com as linhas de pesquisa do programa anfitrião, alguns dos temas desenvolvidos relacionam-se aos princípios de Direito e suas repercussões socioeconômicas,como se pôde observar em “Conflito entre Princípios: Autonomia da Vontade nas Relações Contratuais e a Preservação da Atividade Empresarial na Lei de Recuperação e Falência de Empresas”. Também relativos à aplicabilidade dos princípios às relações empresariais, em “O Princípio da Intangibilidade do Capital Social e a Responsabilidade dos Sócios”, “Apontamentos Sobre a Ação Renovatória – A COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 14 Interpretação do Justo Equilíbrio Entre a Tutela do Empresário Locatário e do Proprietário Locador” e “Mercado de Capitais para Microempresa e os Primados da Ordem Econômica Constitucional”. São sem dúvida temas que muito contribuíram no debate sobre as possíveis soluções para os grandes impasses atinentes ao cotidiano do empresariado, por meio da instrumentalização da doutrina jurídica. Sobre a possibilidade interventiva estatal visando à segurança jurídica, “A Intervenção do Estado na Circulação de Créditos Via Duplicata: Principais Características” oportunizou instigante debate acerca da necessidade de participação da Administração nas relações econômico-sociais: a constante preocupação entre o excesso e a oportuna regulamentação do Estado na iniciativa privada. Além disso, temas como “Governança Corporativa: Faculdade ou Dever? Uma Análise Sob a Ótica da Autonomia Privada da Vontade” nos permitiu traçar um paralelo concreto entre a gestão empresarial e as implicações legais atreladas às tomadas de decisão e seus impactos a todos aqueles direta ou indiretamente ligados à realidade do empresário. Mais além, afirmando o indiscutível viés social do Direito Empresarial, o artigo “Microempresa, Ordem Econômica, Função Social e Sustentabilidade” retratou a amplitude da ciência jurídica às questões econômicas e ambientais, muito próprias da Ordem Econômica que se almeja. A estabilidade e a eficiência das leis também foram objeto de discussão quanto à importância e reflexos das relações de crédito na recuperação judicial em “A Segurança Jurídica nas Relações de Crédito e a Recuperação Judicial de Empresas: Uma Análise de Eficiência da Lei nº 11.101/2005 no que diz Respeito à Proteção do Mercado de Crédito”. Algumas apresentações voltaram-se à análise normativa bastante aprofundada, relacionando às consequências da aplicação da lei a casos concretos como na Desconsideração da Personalidade Jurídica: Estudo do Caso CAOA” e “A Exclusão Extrajudicial de Sócio Minoritário em Sociedade Limitada: O Rol de Motivos que Possibilitam a Exclusão Extrajudicial por Justa Causado Sócio Minoritário em Sociedade Limitada, Se Presente COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 15 no Contrato Social, é Exaustivo ou Meramente Exemplificativo”, também nos “Contratos de Parceria e Aliança entre Empresas: Uma Análise da Sua Importância e do Conteúdo Jurídico Relativo ao Tratamento conferido por Lei e Jurisprudência”; enquanto outras, nesse mesmo sentido, abordaram problematizações sempre contemporâneas ao Direito Empresarial como “As Sociedades Cooperativas e seu Regime no Estado Democrático de Direito”; “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI – Lei 12.441/2011”; a “Eficácia do Acordo de Acionistas nos Casos de Voto Contrário ou Abstenção nas Assembleias dos Órgãos de Administração” e “O Dano Reflexo por Subsidiariedade no Direito Societário”. Esclarecendo e atualizando-nos quanto a alguns assuntos de vanguarda, “O Estabelecimento Virtual e sua Condição de Estabelecimento Empresarial Secundário (Filial)” ressaltou a inegável dinamicidade da atividade empresarial que não pode ser ignorada pela doutrina e pela jurisprudência. O “Direito Falimentar : Uma Abordagem Jurídica acerca do Crime de Contabilidade Paralela e da Sentença como Condição Objetiva de Punibilidade” destacou a crítica sistemática do Direito e a interface das searas do Direito Empresarial, dos crimes tipificados pela Lei nº 11.101/2005, do Direito Tributário e do Direito Penal. Ainda nesta análise sistêmica e interdisciplinar, “A Problemática Envolvida Pela (In)Competência da Justiça do Trabalho na Fase de Execução Diante do Processo de Recuperação Judicial e Consequências para o Ramo Empresarial” evidenciou os diversos interesses e competências inerentes à atividade empresarial e o devido confronto proporcional que se espera do aplicador da lei. Já o “Controle dos Atos Societários pelo Registro Público de Empresas Mercantis: Uma Visão Histórica e Estrutural das Juntas Comerciais” apresentou-nos o registro empresarial e justificou-nos a sua estrutura organizacional por meio de importantes elementos históricos e autorizadores do seu desenvolvimento. No Direito Comparado, o “Sistema de Resseguro Brasileiro e Americano: Convergências Possíveis” abordou didaticamente alguns aspectos econômicos comuns COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 16 existentes entre a América do Norte e o Brasil, enquanto o tema “Problemas na Aplicação do ‘Cram Down’ Brasileiro: Uma Proposta Alinhada à Teoria de Richard Posner” nos apresentou um interessante cotejo analítico econômico do Direito e da aplicabilidade deste conceito à nossa ordem. Finalmente, os debates havidos na “Cláusula de Raio em Contratos de Locação em Shopping Center” e no “Contrato de ‘Escrow’ em Operações de Fusões e Aquisições” afirmaram o natural caráter perene e a necessidade de atualização dos institutos jurídicos para que o Direito seja capaz de promover segurança econômica e social constante, sempre abrangendo as novidades advindas da dinâmica atividade empresarial. Como não poderia deixar de ser, todos os participantes contribuíram à principal função da academia que perpassa pelo interesse científico na consolidação de novas respostas aos desafios que nos são impostos na vida em sociedade. A riqueza e a amplitude dos temas apresentados geraram frutos concretos e justificaram sobremaneira a importância e a necessidade de continuidade da pesquisa e dos debates científicos em prol da justiça. É a partir de trabalhos como os trazidos pelos participantes deste XXII CONPEDI que os diversos institutos jurídicos podem ser repensados, implementados e concretizados com eficiência, aprimorando também as diversas relações humanas. Coordenadores do Grupo de Trabalho Professor Doutor Sandro Mansur Gibran – UNICURITIBA Professora Doutora Márcia Carla Pereira Ribeiro – UFPR / PUCPR Professor Antônio Carlos Diniz Murta - FUMEC COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 17 GOVERNANÇA CORPORATIVA, FACULDADE OU DEVER? Uma análise sob a ótica da autonomia privada da vontade CORPORATIVE GOVERNANCE, A FACULTY OR A DUTY? An analisys from the perspective of private autonomy of the will Luciana Lima Grandinetti RESUMO Os limites de atuação do Poder Estatal ainda não estão devidamente delimitados. O grande desafio é reconhecer as atuações Estatais que, respeitando o princípio da livre iniciativa, concede autonomia aos entes privados ao mesmo tempo em que direciona suas atividades para os fins coletivos. É sob este aspecto que será analisada a Governança Corporativa, sua importância no ambiente empresarial, assim como as medidas tomadas pelo Estado a fim de levar as empresas a adotar suas medidas. A Governança Corporativa busca alocar direitos de controle e decisão a pessoas que tenham a informação e a capacidade técnica e intelectual necessária ao gerenciamento de uma empresa de modo eficiente. Através do princípio da equidade, a governança busca mitigar um dos maiores problemas empresariais da atualidade, o conflito de agência. Desta forma, o instituto daGovernança Corporativa trás princípios de valor incontestável para a perenidade das empresas. PALAVRAS-CHAVE: Autonomia privada; Governança Corporativa; Conflito de Agência. ABSTRACT The limits of action of the State are not properly delimited. The challenge is to recognize the State actions that, respecting the principle of free enterprise, provide autonomy to private entities while guide its activities to the collective purposes. It is COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 18 under this aspect that will be examined the Corporate Governance, its importance in the business environment, as well as actions taken by the State in order to encourage companies to adopt the Corporate Governence. The Corporate Governance seeks to allocate the power of decision to persons who have the information and expertise necessary to managing a business efficiently. Through the principle of equity, governance seeks to mitigate one of the major business problems of today, the agency conflict. Thus, the Institute of Corporate Governance has undeniable value to the sustainability of companies. KEY WORDS: Private Autonomy; Corporate Governance; Agency Conflict. 1 INTRODUÇÃO O Direito Privado é marcado pela sua autonomia, pela ampla gama de discricionariedade de seus membros. Prevalece o princípio da livre pactuação, bastando, em regra, a manifestação da vontade e o consenso entre as partes. A Constituição Federal de 1988 reconhece a autonomia do Direito Privado ao insculpir como Princípio Fundamental a livre iniciativa, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Este princípio possui tal importância que sua previsão ocorreu novamente no artigo 170 da Constituição Federal de 1988, no seguinte teor: “A ordem econômica, COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 19 fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.” A concepção do princípio da livre iniciativa da Carta Magna esta atrelada a vários outros princípios de igual importância social, tais como, a dignidade humana, os valores de bem estar social (função social), livre concorrência e meio ambiente sustentável. A hermenêutica atual deste princípio vem a encorajar que a atuação empresarial seja realizada de modo a promover o empreendedorismo e os meios de produção, concretizado através de uma política de respeito aos ideais da comunidade, tais como o pleno emprego, a justiça social, respeito ao meio ambiente em sentido amplo entre outros. Ou seja, sob a perspectiva do Direito Moderno, a livre iniciativa não ocorre sem regulamentação. A liberdade do âmbito privado não é plena e encontra algumas limitações legais. Existe portanto uma dicotomia entre o direito a livre iniciativa e os interesses sociais. A coexistência entre o princípio da livre iniciativa e o da função social é o grande desafio da modernidade. Os limites de atuação do Poder Estatal ainda não estão devidamente delimitados. Historicamente conhecemos sociedades totalitárias, em que praticamente não era reconhecida a liberdade empresarial face a grande intervenção estatal; assim como sociedades regidas pelo chamado laissez faire, ou seja, com ampla atuação empresarial e um Estado que pode ser tido por alguns como omisso. O grande desafio é reconhecer as atuações Estatais que, respeitando o princípio da livre iniciativa, concedem autonomia aos entes privados ao mesmo tempo em que direciona suas atividades para os fins coletivos. Neste contexto o presente trabalho busca analisar os limites do poder do Estado ao determinar a atuação empresarial. Como existem inúmeras formas de intervenção do poder estatal na esfera empresarial escolhi estudar os esforços para que as empresas adotem as boas práticas de Governança Corporativa. Para tanto, será necessário analisar COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 20 qual a importância deste instituto, assim como a conceituação e delimitação da autonomia da vontade como forma de promoção da liberdade de iniciativa. 2 GOVERNANÇA CORPORATIVA O fenômeno da globalização, que se processou na última década, originou o movimento da Governança Corporativa, que se apresenta como uma busca pela eqüidade neste quadro de conflito entre os detentores de poder (Henry Ford) e os investidores (Dodge), chamado conflito de agência. “Governança Corporativa é o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas/cotistas, Conselho de Administração, Diretoria, Auditoria independente e Conselho Fiscal. As boas práticas de Governança Corporativa têm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenindade.” (Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, IBGC) O conflito de agência se fez presente a partir do fenômeno da separação entre a propriedade e a gestão empresarial. O “principal”, titular da propriedade, delega ao agente o poder de decisão sobre essa propriedade. Porém, os interesses daquele que administra a propriedade nem sempre estão alinhados com o do titular, originando o conflito de agência. Neste diapasão, a preocupação maior é criar mecanismos eficientes para garantir que o comportamento dos executivos esteja alinhado com o interesse dos acionistas. A Governança Corporativa, então, busca alocar direitos de controle e decisão a pessoas que tenham a informação e a capacidade técnica e intelectual necessária ao gerenciamento de uma empresa de modo eficiente, tendo os controladores responsabilidade perante todos os demais participantes que têm o seu investimento em risco. Surge, então, a figura do Conselheiro Profissional. A governança procura, desta forma, evitar o cenário que ocorria até bem pouco tempo em que os presidentes de empresas escolhiam seus conselheiros entre amigos ou nomes conhecidos do universo corporativo sem a análise de seu currículo profissional, o que facilitava a ocorrência de COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 21 conselheiros despreparados e que agiam na defesa de seus interesses particulares. Tal prática é a origem de diversos problemas empresariais, como: abusos de poder, conflito de interesses, erros estratégicos e fraudes (como o uso de informação privilegiada em benefício próprio). Estes problemas ferem o princípio da função social da empresa, pois as referidas práticas podem levar a sociedade à falência, o que afetaria a circulação de riquezas, deixaria várias pessoas desempregadas, assim como a perda do dinheiro de diversos investidores, como no caso da empresa americana “Enron”. A falência desta grande empresa norte-americana do setor de energia tomou lugar na mídia ao ser constatado que houve maquiagem nas suas demonstrações financeiras para projetar uma falsa sensação de segurança. Essa mudança de cenário, para os conselheiros profissionais, deve-se em parte à Lei Sarbanes-Oxley (SOX), aprovada pelo Congresso norte-americano em 2002. Ela se aplica às empresas brasileiras que possuem programas de ADRs (American Depositary Receips) e às subsidiarias de organizações estrangeiras com ações negociadas nos Estados Unidos. Os dispositivos da SOX foram disseminados no Brasil não apenas pelo IBGC, mas também pela Bovespa, pela Comissão de Valores Mobiliários– CVM – e principalmente pela criação do mercado Novo da Bovespa, que exige um conselheiro independente nas empresas, para legitimar sua reputação. O Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, elaborado pelo IBGC, estabelece como princípios básicos para as empresas a transparência (Disclosure), a prestação de contas (Accountability) a eqüidade (Fairness – justiça entre os acionistas minoritários) e a responsabilidade corporativa, que envolve o equilíbrio entre os desempenhos econômico-financeiro, ambiental e social. Estabelece, também, que o sistema reconheça os direitos de outras partes interessadas, previstos por lei ou por acordos mútuos, e estimule a cooperação ativa entre corporações e as partes interessadas, para criar riqueza e empregos de forma sustentável. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 22 Atualmente, diversos fatores influenciam e funcionam como verdadeiras pressões para a adoção das práticas de Governança Corporativa. Um deles, como dito anteriormente, é a necessidade de obtenção de recursos ao menor custo possível. Quando a empresa utiliza tanto capital de terceiros (por exemplo via emissão de debêntures) quanto capital próprio (via emissão de ações) para financiar seus investimentos, neles estão embutidos custos. O aumento da demanda de investidores pelos papéis da empresa diminui consideravelmente o custo de seu capital, aumentando significativamente o valor da empresa e proporcionando-lhe maior competitividade no mercado. Porém, nos dias atuais, os investidores utilizam como critérios para escolher uma empresa não apenas os resultados finais desta, mas também a posição da empresa no que tange a questões ambientais, sociais e de governança (ESG – Environment, Social and Governance). O investidor busca segurança, e para tanto precisa saber como o dinheiro investido está sendo aplicado – transparência –; que terá voz ativa quanto a aplicação do mesmo, independentemente de quem seja o controlador – equidade –; e que a empresa pauta suas ações em conformidade com as normas ambientais, segurança do trabalho, normas tributárias. Tais fatores são determinantes na perenidade de uma empresa, garantem que ela dará retorno lucrativo também a longo prazo. Objetivando a perenidade das empresas, a Organização das Nações Unidas – ONU – criou os Princípios para Investimento Responsável (PRI). O processo foi supervisionado pela Iniciativa Financeira do Programa das Nações Unidas para o meio ambiente (Pnuma) e pelo Pacto Global das Nações Unidas. De acordo com o ex- secretário-geral das Nações Unidas, Kofi Annan, “os princípios fornecem um marco para o alcance de melhores retornos de investimentos de longo prazo e mercados mais sustentáveis”. (PRINCÍPIOS, 2006) Os Princípios para o Investimento Responsável são baseados em seis compromissos básicos: � Incluir questões ambientais, sociais e de governança em análise de investimento e processos de decisão; COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 23 � Ser proprietário ativo e incorporar os temas de ESG nas políticas e práticas de detenção de ativos; � Buscar a transparência adequada nas empresas em que investe nas questões de ESG; � Promover a aceitação e adoção dos princípios no conjunto de investidores institucionais; � Trabalhar para reforçar a eficiência na adoção do PRI; � Divulgar as atividades e os progressos em relação à adoção dos princípios. (PRINCÍPIOS, 2006) Neste contexto, os investidores, como forma de obtenção de capital a custos mais baixos, constituem principal forma de atrativo à adoção das práticas da boa governança, uma vez que estes procuram investir nas empresas que as adotem. Em adição aos estímulos para a adoção da Governança Corporativa, estão o Banco Mundial e o FMI que consideram a adoção de tais práticas como parte da recuperação dos mercados mundiais. Em 1999, o Banco Mundial lançou junto com a OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – o “Global Corporate Governance Forum” com o objetivo de dar abrangência, importância e visibilidade ao tema. Em adição, a OCDE promove periodicamente, em diversos países, mesas de discussão e avaliação do desenvolvimento da governança. O G7, grupo das nações mais ricas do mundo, considera a governança corporativa o mais novo pilar da arquitetura econômica global. Já no âmbito nacional, também há incentivos à adoção das práticas de governança. Entre as principais iniciativas de estímulo e aperfeiçoamento ao modelo de Governança das empresas do país, destacam-se as reformas na Lei das Sociedades Anônimas, a criação do Novo Mercado pela Bolsa de valores de São Paulo – Bovespa, as linhas de crédito especiais oferecidas pelo BNDES, as novas regras de investimento por parte de fundos de pensão e o projeto de reforma das demonstrações contábeis. 3 A NOVA LEI DE SOCIEDADE ANÔNIMA COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 24 A problemática dos conflitos de interesses, abuso do direito de voto ou do direito de controle, assim como a crescente necessidade de fortalecer o mercado de capitais no Brasil consubstanciaram na reforma da Lei de Sociedade Anônima. Tal alteração foi inspirada na temática da Governança Corporativa, uma vez que buscou atribuir maior transparência e credibilidade às empresas. Na concepção dos autores do projeto que veio a ser aprovado, o conceito primordial para atingir maior eficiência é a harmonização dos interesses envolvidos, considerando um equilíbrio entre controladores e não controladores, numa realidade empresarial mais democrática. Evidencia tal alegação a exposição de motivos do projeto de lei que se transformou na lei 6404 que destacava que o fortalecimento do mercado de capitais dependia de assegurar aos minoritários, não controladores, maior segurança e rentabilidade através de regras definidas e eqüitativas. Em virtude de experiências anteriores, o mercado aprendeu a dar valor às proteções oferecidas pela Governança Corporativa. Dentre essas experiências, podemos citar as privatizações ocorridas no Brasil. Nesta época, a reforma da lei 6404 ocorrida em 1997 pela lei 9457, teve como objetivo facilitar as privatizações, retirando o tag along da lei de Sociedades Anônimas, fortalecendo, assim, a figura do controlador. A grande crítica é que a preocupação do controlador na venda foi a obtenção do prêmio de controle. Segundo Pedro Damasceno, sócio da Dynamo (VIEIRA, 2007) “o tag along não é bom apenas porque protege em casos de troca de controle, mas também é um dos melhores instrumentos para alinhar esses interesses, porque com esse mecanismo, o controlador vai querer criar valor real para a companhia.”. Privatizações como a do sistema Telebrás em 1998 evidenciaram esse abismo entre controladores e minoritários. O controlador, no caso o governo, vendeu as companhias embolsando prêmio de controle, enquanto os minoritários sequer tiveram o direito de vender seus papéis em alguns casos. Reconhecendo a importância do tag along, a nova lei das S/A prevê sua aplicação em 80% das ações ordinárias. Como exemplos de alterações da lei das S/A que incorporaram a Governança Corporativa nas empresas brasileiras podemos citar: COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 25 � transparência no fechamento de capital da companhia, que deverá ser feito por meio de oferta pública; � Melhorias no processo de divulgação de informações para as assembléias; � Modificações nas vantagens oferecidas às ações preferenciais; � A proporção entre ordinárias e preferenciais passa a ser de 50%; � Possibilidade de os estatutos sociais indicarem arbitragem como forma de solução de conflitos entre minoritários e controladores; � A CVM passa a ternatureza de entidade autárquica em regime especial com personalidade jurídica e patrimônio próprios; As alterações na Lei da Sociedade Anônima apontam claramente para um dirigismo do Estado a fim de que as empresas adotem as práticas de Governança Corporativa. Ainda os atos de Boa Governança não tenham sido adotados em sua plenitude, está patente a intenção do legislador de paulatinamente conduzir o Direito Privado a adoção de referidas práticas. Resta, porém, a questão: não seria tal dirigismo uma afronta ao princípio da autonomia da vontade? A adoção da Governança Corporativa não seria uma opção da empresa? A própria Lex mercatoria não seria suficiente para regular a adoção de posturas tidas como saudáveis pelas empresas? 4 VONTADE O conceito de vontade é mais do que um conjunto de reações governadas por instintos, reflexos e tropismos. O ego humano tem o condão de direcionar as escolhas, outorgando maior peso a determinados impulsos. Este direcionamento é uma combinação de elementos físicos/fisiológicos (instintos, etc) com elementos racionais (nestes abrangidas as convicções da realidade do mundo interior e as experiências cotidianas, assim como o conhecimento do mundo histórico). COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 26 Para Irineu Streinger (2000, p. 27) “o que chamamos de vontade é uma transfiguração dos nossos instintos pelas exigências do mundo objetivo que nos dá a capacidade de executar os atos da razão.” Embora o termo “vontade” seja amplamente difundido em nosso cotidiano, seu conceito não é uníssono entre os filósofos, variando de acordo com os inúmeros enfoques possíveis, dentre eles os de mais relevância: o psicológico e a liberdade. Alguns filósofos vêem o conceito de vontade para além dos impulsos psicológicos, reconhecendo a vontade com base na liberdade. Sob esta ótica Descartes (citado por STRENGER, 2000, p. 24) assinala que a vontade consiste em tal ordem de tomada de decisões que “não percebemos ou sentimos se alguma força exterior existe a nos constranger.” Em outras palavras, o elemento vontade estaria presente na livre tomada de decisões. O homem em seu cotidiano é colocado diante de uma pluralidade de situações em que a direção a ser tomada depende da sua decisão, sendo de sua responsabilidade. Esta tomada de decisão pode ser intuitiva ou racional, mas ambas estão no campo da vontade. A partir do momento em que não há uma coação está presente o elemento vontade, esteja esta vontade atendendo a um desejo, seja por atender a uma decisão racional. No âmbito psicológico debate-se a relação da vontade com os fenômenos psíquicos e com relação ao intelecto. Analisando o trabalho de Ferrater Mora,(1948, citado por STRENGER, 2000, p. 26) reconhece que na vontade ocorre o predomínio dos fenômenos psíquicos e de sua relação com o intelecto. Historicamente, na filosofia antiga Platão afirma que “enquanto o desejo pertence à ordem do sensível, a vontade pertence à ordem do intelecto.” Ao passo que, para Aristóteles “embora o desejo e a vontade sejam por igual motores, a vontade é de índole racional.” (STRENGER, 2000) COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 27 Embora ambos renomados filósofos atribuam a vontade ao intelecto racional, particularmente admito a existência de decisões volitivamente tomadas exclusivamente pelo desejo, a despeito de todos os alertas racionais para uma decisão contrária. André Darbon (citado por STRENGER, Irineu) em um estudo que chamou “Filosofia da vontade” aponta como razões da atividade voluntária o temperamento, as tendências, inclinações e sentimentos, o eu social e o eu autônomo. A vontade, portanto, obedeceria a mais do que critérios racionais, atendendo também a características naturais do indivíduo em questão, além de fatores culturais e do meio. Neste contexto, estaria sujeita às necessidades orgânicas, às variações de humor, inclinações e sentimentos. O meio ambiente em que o indivíduo está inserido é de igual importância, porquanto determina o controle de certas paixões e impulsos, conferindo resistência a tomada de algumas decisões puramente egoístas. Neste sentido, a explicação sociológica da vontade encontra sua expressão mais nítida em Durkeim (citado por STRENGER, Irineu) para quem a sociedade é o fim eminente dessa atividade moral. “A sociedade, diz ele, comanda-nos porque ela é exterior e superior a nós; a distância moral que há entre ela e nós faz com que ela se torne uma autoridade diante da qual nossa vontade se inclina.” O homem por ser um ser social sujeita, por vezes, a vontade individual à vontade geral. A vontade geral nada mais é do que uma to de fusão de todas as vontades para constituir uma só, possibilitando a vida em sociedade. Ainda analisando o conceito de vontade sob o aspecto psicológico tem-se que a vontade se caracteriza pela determinação do comportamento próprio, por um fazer ou não fazer, de acordo com o sentimento íntimo. Irineu Strenger, ao comentar a obra de Wilhelm Josef Revers sintetiza esta idéia de seguinte forma: COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 28 Partindo desse pressuposto, podemos afirmar de modo ambivalente que a decisão voluntária que determina a ação é, ao mesmo tempo, a transformação projetada do mundo e a ordenação do “si-mesmo”, razão pela qual se pode designar o ato voluntário como um ato intencional realizado com certa intenção volitiva que parte do Ego e, penetrando até o “eu- mesmo” provoca neste determinado comportamento futuro. É, portanto, um ato de determinação, e o Ego é sujeito e objeto do ato.(REVERS, 1960, citado por STRENGER, 2000) O ato voluntário, sob a ótica psicológica, seria, neste contexto, aquele ato intencional prático que parte do centro do Ego, caracterizando-se pela autodeterminação do sujeito. O conceito de vontade, como foi visto, não pode se limitar a apenas uma visão (sociológica, psicológica ou tendo por referência a liberdade). Para a caracterização de um ato como volitivo é imprescindível que sejam analisados o contexto geral, abarcando diversos ramos do conhecimento. A este conceito agrega-se a noção de “Autonomia da Vontade”, que seria a avaliação da tomada de decisões sob a perspectiva da liberdade, que será tratado no próximo item. 5 DA AUTONOMIA DA VONTADE O princípio da Autonomia da Vontade abarca a visão psicológica da vontade atrelada a tomadas de decisões racionais e lastreadas na liberdade. Em suma, a vontade, como explicitado alhures, seria uma ação ou omissão que visa atender às determinações do Ego de acordo com as influências externas (moral, costumes e demais influências sociais) e internas (impulsos, desejos, sentimentos) do indivíduo. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 29 Por sua vez a autonomia é vista como a capacidade do indivíduo reger-se a si mesmo, sua capacidade de autodeterminação. Relativamente ao conceito de autonomia, Kant (KANT, 2007, citado por MOREIRA, 2011) atrela inseparavelmente a este a idéia de liberdade. Para ele: a idéia da liberdade está inseparavelmente ligado ao conceito de autonomia, e a este o princípio universal da moralidade, o qual na idéia está a base de todas as ações de seres racionais como a lei natural está na base de todos os fenômenos A chave da explicação da Autonomia da Vontade para Kant seria o conceito de liberdade, porquanto o indivíduo verdadeiramente autônomo agiria a partir de uma determinação interna, livre de inclinações a vontade é uma espécie de causalidade dos seres vivos, enquanto racionais, e liberdade seria a propriedade desta causalidade,pela qual ela pode ser eficiente, independente das causas estranhas que a determinem (...) a vontade desse ser só pode ser uma vontade própria sob a idéia da liberdade, e, portanto, é preciso atribuir, em sentido prático, uma tal vontade a todos os seres racionais. (KANT, 2007, citado por STRENGER, 2000) Kant ao analisar as decisões tomadas pelos indivíduos as separa em duas categorias denominadas imperativo hipotético e imperativo categórico, a fim de separar aquelas tomadas com base na chamada vontade perfeitamente boa daquelas tomadas em decorrência do mundo fenomênico. As decisões tomadas com fulcro na vontade, que se perfazem nas experiências ocorridas no mundo sensível enquadram-se no imperativo hipotético. O imperativo hipotético “representam a necessidade prática de uma ação possível como meio de alcançar qualquer outra coisa que se quer (ou que é possível que se queira)” (KANT, 2007, citado por STRENGER, 2000) Por sua vez o imperativa categórico seriam as decisões tomadas por razões externas ao indivíduo, ou seja, aquelas tomadas em virtude da lei, da moral, dos costumes. Ele revela um conteúdo previamente determinado. “O imperativo categórico COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 30 seria aquele que nos representasse uma ação como objectivamente necessária por si mesma, sem relação com qualquer outra finalidade.” (KANT, 2007, citado por STRENGER, 2000) O Imperativo categórico, portanto, representa um dever válido para todos os homens. Irineu Strenger (STRENGER, 2000) sintetiza a visão de Kant (2007, citado por STRENGER, 2000) sobre a Autonomia da Vontade demonstrando ainda a influência das normas no atuar autônomo do indivíduo em sociedade Embora modernamente em Kant, a condição real do homem se situe bem longe da “perfeição”, como modelo de autonomia, no sentido da filosofia clássica, no sistema criticista a liberdade transcendental é fundada na autonomia, embora não a garanta, ou seja, nós somos, sem dúvida, membros legisladores de um reino moral, que é possível pela liberdade e que é representado pela razão prática, como um objeto de respeito, mas, ao mesmo tempo, a consciência de uma livre submissão da vontade à lei, consenso também ligado a uma violência inevitável que é preciso exercer sobre todas as inclinações, violência essa que deve ser exercida unicamente mediante o ditame da própria razão constitui o respeito à lei. A autonomia não consiste na prevalência de um querer desenfreado ou do acatamento de todos os impulsos de forma não pensada. O atuar autônomo implica na tomada consciente das decisões e em assumir as responsabilidades e conseqüências destas. Deve-se separar o querer autônomo do impulso meramente instintivo. O fato de determinado indivíduo respeitar a lei por si só não retira da sua ação a condição de agir volitivo autônomo, porquanto poderia este mesmo ser recusar-se a integrar determinada sociedade ou deixar de assimilar para si os valores morais e sociais desta. O agir autônomo implica na consciência que o homem tem de seus atos, sendo determinada a ação ou a omissão mediante livre apreciação das possibilidades. A autonomia não é sinônimo de liberdade plena, mas ela se constrói através da dialética entre os fatos, os valores e as leis. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 31 A autonomia se constrói através da atuação volitiva do ser racional que, embora adote uma inclinação sensível, reconhece a vontade racional estimulando-a em prejuízo do simples saciar dos apetites empíricos. 6 DA AUTONOMIA DA VONTADE E O DIREITO A autonomia da vontade possui inspiração no Direito Canônico, no Direito Natural e na “Teoria do Contrato Social” de Rousseau. Para o direito canonista o consenso, como exteriorização da vontade, configurava uma obrigação de caráter moral e jurídico. Já para o Direito Natural, marcado pelas idéias de Kant, a expressão jurídica nasceria do agir e da vontade livre. Por sua vez a “Teoria do Contrato Social” de Rousseau expressa a idéia da formação da sociedade através de um pacto, um contrato que uniria livremente a vontade neste sentido. Baseado no ideário de Rousseau, Michel Debrun (citado por STRENGER,2000, p. 36) afirma: Percebemos agora melhor, em que consiste a vontade geral: é a parte geral da vontade individual, idêntica em todos os membros da coletividade, a que permite o entrosamento das vontades individuais no reconhecimento de certos valores e na procura comum de determinados objetivos. Obedecendo à vontade geral e às leis nas quais ela se corporifica, a vontade individual não deixa, pois, de obedecer a ela própria. A vontade é um importante instrumento na construção do Direito, uma vez que as normas surgem nada mais do que como a expressão da vontade geral. As regras, ou normas, não são nada além da tradução do direito natural ou da moral social, sendo, por isso, uma manifestação de vontade. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 32 O papel da vontade na formação do Direito, principalmente no que concerne ao direito subjetivo, não é uníssono entre os filósofos, sendo-lhe atribuído, por vezes, o papel principal, por vezes relegado ao plano secundário. Diogo Luna Moureira, em sua obra Pessoas e Autonomia Privada, faz um breve estudo sobre a posição dos maiores filósofos acerca do tema, abarcando os voluntaristas e os juspositivistas. Friedrich Karll Von Savigny (SAVIGNY, citado por MOUREIRA, 2011) é adepto da teoria voluntarista. Para ele cada indivíduo tem o poder inerente de árbitro, capaz de pensar, querer e agir. O indivíduo é o agente da sua própria vontade. Sob este prisma no Direito reina a vontade individual com o consentimento de todos. O direito subjetivo para Savigny expressa um direito inerente a todo indivíduo de autodeterminar- se, independente das vontades de terceiros. A relação jurídica para Savigny é vista como um vícnulo estabelecido entre pessoas a quem o Direito reconhece a capacidade de possuir propriedade, tendo cada uma delas o resguardo jurídico de exercício absoluto de suas vontades, independentemente de qualquer interferência externa. Portanto, a relação jurídica, neste aspecto, decorre da pré-concepção de direitos subjetivos, entendidos como um poder da vontade limitado tão somente pela inclinação individual, independente de qualquer vontade estranha. (MOUREIRA, 2011) Savigny, portanto apresenta uma visão jusnaturalista do Direito, atribuindo importância à vontade humana como expressão de sua natureza e liberdade. Bernard Windscheid, por sua vez, repudia a atribuição de poder absoluto e soberano a vontade, valorizando o poder concedido pela ordem jurídica. A vontade, na perspectiva de Windscheid encontra sua validade no direito objetivo. Desta forma o direito subjetivo é compreendido como “um poder ou senhorio da vontade, concedido pela ordem jurídica”. (WINDSCHEID, 1902, citado por MOUREIRA, 2011). Sob este prisma, Windscheid, assim como Savigny, reconhece que o direito subjetivo seria uma COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 14 - Direito Empresarial 33 expressão do poder da vontade, todavia, ao contrário deste, aquele ressalta que o poder da vontade seria atribuído pelo Direito. Rudolf Von Ihering (p.353-354 citado por: MOUREIRA, 2011) é o principal opositor a teoria voluntarista. De acordo com Ihering “atendendo-se exclusivamente ao elemento vontade, o sistema jurídico se torna defeituoso, na medida em que converte a idéia de Direito em um puro formalismo.” A vontade não seria elemento essencial ao Direito, porquanto um indivíduo possui direitos independentemente da sua vontade. Os direitos não existem realizar a vontade, mas como
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