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Ponto 4 - A Administração Indireta

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DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Durval Carneiro Neto
A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
Autarquias. Agências reguladoras. Agências Executivas. Empresas estatais: empresas públicas, sociedades de economia mista e outras. Fundações estatais: fundações públicas e fundações governamentais. Consórcios públicos. 3) Regras gerais aplicáveis a todos os entes públicos da Administração Indireta.
A doutrina tem empregado a expressão “Administração indireta” para designar o conjunto de entidades estatais, dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado, para o desempenho de certas atividades específicas que foram destacadas da Administração central (direta).
Na descentralização funcional o ente criado terá capacidade específica para desempenhar determinado serviço que lhe foi transferido e que justificou a sua criação, residindo aí a observância ao princípio da especialização ou especialidade. 
Sobre essa modalidade de descentralização, escreve Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Esse processo de descentralização envolve, portanto: 1. reconhecimento de personalidade jurídica ao ente descentralizado; 2. existência de órgãos próprios, com capacidade de auto-administração exercida com certa independência em relação ao poder central; 3. patrimônio próprio, necessário à consecução de seus fins; 4. capacidade específica, ou seja, limitada à execução do serviço público determinado que lhe foi transferido, o que implica sujeição ao princípio da especialização, que impede o ente descentralizado de desviar-se dos fins que justificaram sua criação; 5. sujeição a controle ou tutela, exercida nos limites da lei, pelo ente instituidor; esse controle tem que ser limitado pela lei precisamente para assegurar certa margem de independência ao ente descentralizado, sem o que não se justificaria sua instituição”.�
Convém repetir que dentre estes entes estatais que compõem a Administração Indireta por força da descentralização funcional ou por serviços, alguns têm personalidade jurídica de direito público (ex: autarquias) e outros personalidade jurídica de direito privado (ex: sociedades de economia mista). As entidades estatais que são pessoas jurídicas de direito público tiveram a sua criação por lei, enquanto as que são de direito privado tiveram a sua criação autorizada em lei.
AUTARQUIAS
Hely Lopes Meirelles as define como “pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeita apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes”.�
José dos Santos Carvalho critica a terminologia empregada para designar tais entes:
“O termo autarquia significa autogoverno ou governo próprio, mas no direito positivo perdeu essa noção semântica para ter o sentido de pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, embora sob controle do Estado, de onde se originou. Na verdade, até mesmo em relação a esse sentido, o termo está ultrapassado e não mais reflete uma noção exata do instituto. Existem, como se verá, outras categorias de pessoas administrativas que também procedem à gestão de seus interesses, fato que também as colocaria como autarquias. Por isso, é importante observar, desde logo, que não se deve fazer qualquer ligação entre a terminologia e o perfil jurídico da autarquia, devendo-se apenas considerar que se trata de uma modalidade de pessoa administrativa, instituída pelo Estado para o desempenho de atividade predeterminada, dotada, como ocorre com cada uma dessas pessoas, de algumas características especiais que as distinguem de suas congêneres. (...) A despeito da imprecisão de que se revestem os vocábulos quando tentam caracterizar institutos jurídicos, autarquia e autonomia têm significados diversos. Autonomia é figura de conotação mais política, porque indica que alguns entes podem criar sua própria administração e estabelecer sua organização jurídica, como observara Zanobini. Não se trata de uma pessoa instituída pelo Estado; é, com efeito, uma parcela do próprio Estado. Em determinadas situações, as pessoas autônomas têm capacidade política, significando a possibilidade de eleger os seus próprios representantes. Melhor exemplo de entes autônomos é o das pessoas integrantes de uma federação, como no caso do Brasil. Estados, Distrito Federal e Municípios são, todos eles, autonomias, no sentido de que, nos termos da Constituição Federal, dispõem de todas aquelas prerrogativas e peculiaridades. O art.18 da Constituição, aliás, emprega o termo autônomos quando se refere a tais entidades políticas (art.18). Outro é o sentido de autarquia. Aqui a conotação não é de caráter político, mas sim administrativo. O Estado, quando cria autarquias, visa a atribuir-lhes algumas funções que merecem ser executadas de forma descentralizada. Daí não poderem criar regras jurídicas de auto-organização, nem terem capacidade política. Sua função é meramente administrativa. Por tal motivo é que se pode afirmar que, enquanto a autonomia é o próprio Estado, a autarquia é apenas uma pessoa administrativa criada pelo Estado”.� 
Como bem assinala R. Friede, “as autarquias são as pessoas administrativas que se colocam mais próximas do Estado e por isso recebem um tratamento especial, consistente em privilégios, garantias, parcelas de poderes administrativos e controle mais rígido”.�
No mesmo sentido, Lúcia Valle Figueiredo leciona que “a autarquia, embora considerada como participante da Administração descentralizada, está absolutamente próxima, no tocante ao regime jurídico, da Administração Central. É dizer: no pertinente, por exemplo, ao regime tributário, gozam as autarquias de imunidade tributária no tocante a suas finalidades essenciais, ex vi do art.150, incisos III e VI, ‘a’, e seu §2º, do texto constitucional”.� Esta imunidade, porém, refere-se apenas a impostos. No tocante às taxas, só deixarão de ser exigidas se cada autarquia for beneficiada por uma lei de isenção.
O que destaca bem a figura da autarquia é o desempenho de atividades típicas da administração pública.
“A noção de atividades típicas é extremamente fluida e variável no tempo e no espaço: em determinado momento, por exemplo, certa atividade pode não ser considerada própria da Administração, e depois passar a sê-lo. Em nosso entender, porém, o legislador teve o escopo de atribuir às autarquias a execução de serviços públicos de natureza social de atividades administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Um serviço de assistência a regiões inóspitas dopais ou um serviço médico podem ser normalmente prestados por autarquias, mas o mesmo não se passa, por exemplo, com a prestação de serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais, atividades próprias de pessoas administrativas privadas”.�
Qualquer dos entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) pode criar autarquias próprias, que são, por isso, classificadas respectivamente como autarquias federais, estaduais, distritais e municipais. 
Como exemplos de autarquias podemos citar o INSS, o INCRA, o IBAMA, o Banco Central do Brasil, o DNOCS, os diversos Conselhos de Fiscalização Profissional, os DETRAN, as recentes agências reguladoras etc.
Importante salientar que as autarquias, como pessoas jurídicas de direito público, são criadas por lei específica, daí advindo diretamente a sua existência jurídica, independentemente de registro. Da mesma forma, a suaextinção também demanda lei no sentido formal.
“Sendo pessoas jurídicas de direito público, não incide sobre elas a disciplina prevista no Código Civil. Com efeito, a regra aí prevista, qual seja, a de que a existência legal das pessoas jurídicas começa com a inscrição, no registro próprio, de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos, se irradia apenas sobre as pessoas de direito privado. Para as pessoas jurídicas de direito público, como as autarquias, a regra tem estreita conexão com o princípio da legalidade, visto que, sendo criadas por lei, têm o início de sua existência no mesmo momento em que se inicia a vigência da lei criadora. É, portanto, com o início da vigência da lei criadora que tem início a personalidade jurídica das autarquias”.�
 
O regime de bens das autarquias é o de Direito Público, com as prerrogativas de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade, eis que o seu patrimônio está afetado a um fim público. Tais bens não são passíveis de usucapião, nem podem servir como direito real de garantia. 
Além disso, as autarquias se beneficiam de prerrogativas de prazos processuais em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, bem como da remessa oficial das sentenças que lhes forem desfavoráveis. As execuções judiciais promovidas contra as autarquias submetem-se ao regime de precatórios.
“O ordenamento jurídico, considerando a natureza e o papel desempenhado pelas autarquias, atribui a estas algumas prerrogativas de direito público. Vejamos as mais importantes: a) imunidade tributária: o art.150, §2º, da CF veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. Significa dizer que ser algum bem tiver destinação diversa das finalidades da entidade autárquica ou um serviço for prestado também dessa forma, incidirão normalmente, sobre o patrimônio e os serviços, os respectivos impostos. Podemos, assim, dizer que a imunidade para as autarquias tem natureza condicionada; b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. A garantia se estabelece, como regra, pelo sistema de precatórios judiciais, e a execução obedece a regras próprias da legislação processual. c) imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos, não podem eles ser adquiridos por terceiros através de usucapião. Em relação aos bens imóveis, a vigente Constituição é peremptória nesse sentido. Mas não só os imóveis. Quaisquer bens públicos, seja qual for a sua natureza, são imprescritíveis. Essa orientação, aliás, está consagrada na Súmula n. 340 do Supremo Tribunal Federal; d) prescrição qüinqüenal – dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos. Significa que, se alguém tem crédito contra autarquia, deve promover a cobrança nesse prazo, sob pena de prescrever seu direito de acioná-la com tal objetivo. e) créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os créditos da União, Estados e Municípios. f) situações processuais específicas: a autarquia se considera como fazenda pública, razão porque nos processos em que é parte tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art.188, CPC). Da mesma forma, estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, só produzindo efeito após confirmação pelo Tribunal, as sentenças proferidas contra autarquias (art.475, I, CPC) e as que julgarem procedentes embargos à execução de dívida promovida pela Fazenda Pública, nesta, como já mencionado acima, incluídas as autarquias (art.475, II, CPC); inexistirá a prerrogativa, contudo, quando o valor discutido na ação ou a importância da dívida ativa na execução não excederem a 60 salários mínimos (art.475, §2º, CPC), ou a decisão tiver fundamento em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula de qualquer tribunal superior competente (art.475, §3º, CPC), hipóteses em que a pessoa pública interessada terá que interpor o respectivo recurso voluntário, se quiser ver suas razões apreciadas na instância superior”.�
Quanto ao regime de pessoal, o art.39 da Constituição Federal, com a redação alterada pela Emenda Constitucional n.19/98, deixou de prever o regime jurídico único para seus servidores, pelo que a lei poderá fixar regimes jurídicos diversificados, estatutário ou contratual. 
“De acordo com o antigo art.39 da CF, as pessoas federativas ficaram com a obrigação de instituir, no âmbito de sua organização, regime jurídico único para os servidores da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas. O objetivo do legislador foi o de manter planos de carreira idênticos para esses setores administrativos, acabando com as antigas diferenças que, como é sabido, por anos, e anos provocaram inconformismos e litígios entre os servidores. Entretanto, muitas foram as interpretações dadas ao dispositivo, no que toca ao regime jurídico único. A consulta aos estudiosos demonstra que cada um teve seu próprio entendimento, o que se explica pelo fato de que o texto não transmitiu a necessária clareza e definição. O regime jurídico único, todavia, foi extinto pela EC n.19/98, que revogou o art.39 da CF. Extinto o regime jurídico único e, por conseguinte, desvinculado da Administração Direta o regime de pessoal das autarquias, poderá este ser estatutário ou trabalhista, conforme o que a lei estabelecer. Em outras palavras, embora o regime possa ser o mesmo para os servidores da pessoa federativa e de suas autarquias, nada impedirá que sejam diversos os regimes funcionais. Assim, por exemplo, pode ocorrer que seja estatutário o regime dos servidores da Administração Direta, e trabalhista o adotado em algumas ou em todas as autarquias. Tudo dependerá, portanto, do que a lei do ente federativo dispuser a respeito”.�
A depender de seu âmbito de atuação e do ente político instituidor, as autarquias poderão ser também classificadas em federais, estaduais, distritais ou municipais.
Alguns autores classificam ainda as autarquias em territoriais, corporativas, fundacionais, assistenciais, previdenciárias, administrativas e de controle.
As autarquias territoriais têm por objeto a administração geral de uma área limitada do território nacional, como já ocorreu no Brasil com os territórios federais, passíveis ainda de serem eventualmente criados (CF, art.18). Conforme será estudado, discordamos dessa classificação, pois tais territórios, quando criados, exercem funções genéricas de administração pública, sem obediência ao princípio da especialidade que inspira a criação dos entes da Administração Indireta. Assim, a situação dos territórios melhor se enquadra na esfera da descentralização geográfica e não da descentralização funcional, à qual pertencem as autarquias.
As autarquias corporativas, também chamadas de autarquias profissionais, são integradas por um agrupamento de indivíduos para a realização de um serviço que lhes é peculiar (ex: entidades fiscalizadoras do exercício profissional – CREA, CRE, CRM, OAB, Juntas Comerciais).
As autarquias fundacionais são criadas em razão de um serviço ou atividade específica com substrato patrimonial, isto é, com patrimônio afetado a determinado fim cultural ou educacional (ex: UFBA). Tais autarquias fundacionais geralmente são também qualificadas como fundações de direito público.
As autarquias assistenciais são “aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais, preceito, aliás, inscrito no art.3o, III, da CF. Exemplos: a ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste e a ADA – Agência de Desenvolvimento da Amazônia, o INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária”.�
As autarquias previdenciárias são aquelas “voltadas para a atividadede previdência social oficial. Exemplo: o INSS (Instituto Nacional de Seguro Social)”.�
As autarquias administrativas são as “que formam a categoria residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às varas atividades administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis)”.�
As autarquias de controle são “as recém-criadas agências reguladoras, inseridas no conceito genérico de agências autárquicas, cuja função primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos ou atuam na área econômica por força de concessões e permissões de serviços públicos (descentralização por delegação negocial), como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e da ANP (Agência Nacional do Petróleo)”.�
Quanto ao regime jurídico a que se submetem, tem se dado destaque às chamadas autarquias especiais ou sob regime especial.
Já se falou em autarquia especial ao se referir às universidades, porquanto dispõem de maior independência do que as demais autarquias (CF/88, art.207 e Lei 5540/68). 
“é evidente a impossibilidade de intervenção estatal sobre questões didático-científicas. A natureza autárquica de uma universidade não autoriza interferência sobre, por exemplo, teorias ou concepções científicas veiculadas pela instituição. A indicação dos reitores segue procedimento que assegura a autonomia, conferindo ao administrador garantias contra demissão imotivada. Por fim, cabe à universidade deliberar sobre o destino de seus recursos orçamentários”.�
Estendeu-se tal qualificação a outras autarquias, a exemplo do que ocorreu com o Banco Central do Brasil e com a Comissão de Valores Mobiliários. 
Mais recentemente, como nova categoria de autarquias especiais, fez-se referência às agências reguladoras (ex: ANATEL, ANEEL etc.).
Seja como for, a idéia central sempre foi a de que as autarquias especiais desfrutam de algumas prerrogativas específicas que as diferenciam das demais autarquias submetidas a um regime geral. 
“Autarquias especiais são aquelas instituídas sob regimes de pessoal, bens, atos ou serviços, distintos do regime geral autárquico, em atenção a certas pretendida peculiaridades em seu desempenho, como sejam: a relativa garantia de estabilidade de seus dirigentes, a execução de atividades que exijam um maior grau de autonomia técnica, a atribuição de competências reguladoras e parajurisdicionais e, ainda, a tomada de decisões com maior participação dos administrados”.�
Com efeito, nem toda autarquia se submete ao mesmo grau de autonomia perante a Administração Central. Apesar de tecnicamente não existir hierarquia para com o Poder Central, existem autarquias com maior independência do que outras.
Marçal Justen Filho assinala três ordens de fatores que influenciam no grau de autonomia de uma autarquia:
“O primeiro se relaciona com sua estruturação organizacional. A autarquia tem uma estrutura administrativa distinta da Administração direta. Mas seus órgãos de mais elevada hierarquia são providos por meio de decisões da Administração direta. Ou seja, o administrador da autarquia não é eleito pelo povo nem escolhido pelo Legislativo. É escolhido por uma autoridade da Administração direta (ainda que se admita a possibilidade de a lei subordinar o provimento a uma autorização do Senado Federal). Como regra, também cabe à mesma autoridade da Administração direta produzir o afastamento do administrador da autarquia.
O segundo tem que ver com as competências da autarquia. A lei pode determinar que a autarquia é titular de competências privativas, sem possibilidade de interferência da Administração direta sobre as escolhas adotadas. Mas é possível outra solução, em que as decisões da autarquia seriam revisáveis e alteráveis por determinação da Administração direta. Portanto, a solução adotada pela lei disciplinadora da autarquia importará maior ou menor autonomia.
O terceiro se refere aos recursos orçamentários para a atuação autárquica. Em alguns casos, a lei prevê recursos próprios, vinculados necessariamente à autarquia. Assim se passa, por exemplo, quando a lei institui um tributo vinculado em prol da entidade. Mas há casos em que a autarquia dependerá do orçamento geral do ente a que se vincula. Isso significará redução da sua capacidade de formular escolhas autônomas.
Em suma, a margem de autonomia de uma autarquia depende da disciplina adotada na lei que a instituiu”.�
Verifica-se, portanto, não haver uniformidade de regime jurídico das autarquias. Tudo dependerá das leis que as instituírem.
A polêmica situação dos Conselhos de Fiscalização Profissional
Tradicionalmente, tanto a doutrina quanto a jurisprudência sempre consideraram os Conselhos de fiscalização Profissional (ex: OAB, CREA etc.) como sendo autarquias especiais de natureza corporativa.
“As autarquias de regulação de categorias profissionais também apresentam perfil muito diferenciado. É o caso da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e dos diversos Conselhos federais e regionais, encarregados de disciplinar o exercício de profissões regulamentadas. Essas entidades são qualificadas como autarquias federais, mas não se sujeitam a qualquer tipo de interferência estatal. Seus administradores são eleitos pelos integrantes da categoria e não podem ser destituídos por ato de vontade dos governantes. Sua competência administrativa se limita ao exercício da profissão. Essas entidades não são propriamente integrantes da estrutura administrativa estatal, mas manifestações da própria sociedade civil. No entanto, exercitam competências tipicamente estatais, especialmente no tocante ao poder de polícia, a que corresponde a cobrança compulsória de contribuições. Daí a sua qualificação como uma autarquia. Mas o exemplo demonstra como o gênero “autarquia” comporta figuras muito diversas”.�
Mais recentemente, por conversão da MP 1549, de 1997, foi editada a Lei 9.649/98 estabelecendo que todos os conselhos de fiscalização profissional, à exceção da OAB, passariam a ter personalidade jurídica de direito privado. Todavia esta situação não durou muito tempo.
Contra os dispositivos previstos no caput e parágrafos do art.58 da Lei 9.649/98, foi ajuizada a ADI 1.717-6 (relator: min. Sidney Sanches), buscando-se liminarmente a suspensão dos seus efeitos, tendo o STF deferido a medida cautelar, considerando que “não parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da CF, a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais”.
Seguiu-se então o entendimento de que todos os conselhos de fiscalização profissional continuavam sendo autarquias e, portanto, integravam o conceito de “administração indireta” (apesar de se submeterem a um regime especial que lhes dava mais autonomia e independência).
Tal enquadramento, porém, ao menos em relação à OAB, mudou mais uma vez com nova decisão do STF.
Em 08/06/2006, o STF julgou a ADI 3026-4-DF (relator: Min. Eros Grau), tendo decidido que a OAB não se sujeita aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta, é uma “categoria ímpar” não incluída na categoria das autarquias, nem mesmo as chamadas autarquias especiais tais como as agências. Afastou-se, assim, qualquer vinculação da OAB à Administração Pública, bem como se considerou que a OAB não pode ser tida como congênere dos demais conselhos profissionais. Assim consta na ementa do julgado:
“Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostosà Administração Pública Direta e Indireta. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamada ‘agências’. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer de suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é forma e materialmente necessária. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça (artigo 133 da CF/88). É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB”.
Mais recentemente o ministro Eros Grau deferiu medida liminar semelhante em relação a outro conselho (MS 26.150-DF), assim considerando:
“Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, assim como a OAB, não constituem autarquias, eis que diferentemente do que ocorre com elas, não estão sujeitos à tutela da Administração. Os conselhos sustentam-se por meio de contribuições cobradas de seus filiados, inclusive no que se refere ao pagamento de funcionários, não recebendo quaisquer repasses do Poder Público”.
Nesse passo, vem se fortalecendo o entendimento de que todos os conselhos de fiscalização profissional estariam fora do âmbito da administração indireta. Existe inclusive projeto de lei que pretende enquadrá-las como entes paraestatais, que serão estudados em tópico posterior. 
AGÊNCIAS REGULADORAS (“autarquias especiais”).
Na última década tornou-se habitual o emprego do termo “agência” no direito administrativo brasileiro, importado do direito norte-americano conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro:
“O vocábulo agência é um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrência do movimento da globalização. Foi importado do direito norte-americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange ‘qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais’, conforme consta expressamente da Lei de Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act). Por outras palavras, excluídos os três Poderes do Estado, todas as demais autoridades públicas constituem agências. Nos Estados Unidos, falar em Administração Pública significa falar nas agências, excluída do conceito a própria Presidência da República, ao contrário do que ocorre no Brasil, em que o Chefe do Poder Executivo integra a Administração Pública, estando colocado no seu ápice, orientando e dirigindo o seu funcionamento. (...) A terminologia ainda é muito nova, para permitir uma classificação das agências no direito brasileito. Duas modalidades, no entanto, já se delineiam de forma um pouco mais precisa: as agências executivas e as agências reguladoras”.�
“Agência Reguladora” é a denominação atualmente atribuída a algumas autarquias criadas sob regime especial que lhe assegure uma maior independência e com a função de controlar e disciplinar determinadas atividades que vêm sendo transferidas das empresas estatais para as empresas privadas.
“Agência reguladora independente é uma autarquia especial, sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta e investida de competência para a regulação setorial.
(...) Trata-se de autarquia especial, o que significa que a lei instituidora prevê algumas peculiaridades no regime jurídico aplicável à entidade, propiciando uma margem de autonomia jurídica que não se encontra na maior parte das entidades autárquicas. Isso envolve a redução do grau de subordinação da entidade em face da Administração direta”.�
Tais poderes de controle e disciplina, que tradicionalmente eram atribuídos diretamente à Administração central, vêm sendo transferidos às autarquias especiais denominadas agências reguladoras. Nesse sentido, Maria Sylvia Di Pietro ressalta que “a lei, ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder Executivo todas essas atribuições para colocá-las nas mãos da agência”.�
“No processo de modernização do Estado, uma das medidas preconizadas pelo Governo foi a da criação de um grupo especial de autarquias a que se convencionou denominar de agências, cujo objetivo institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão ou permissão, e também na de intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para evitar abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da iniciativa privada. Em função dessa diversidade de objetivos, pode dizer-se que, didaticamente, tais agências autárquicas classificam-se em duas categorias: as agências reguladoras, com função básica de controle e fiscalização, adequadas para o regime de desestatização, e as agências executivas, mais apropriadas para a execução efetiva de certas atividades administrativas típicas de Estado. Referidas agências encontram sua origem no regime norte-americano, que há muito contempla as figuras das ‘independent agencies’ e ‘independent regulatory agencies’, destinadas à regulação econômica ou social. Outros sistemas, como os da Inglaterra, Espanha e Argentina, também têm dado ensejo à criação dessas entidades”.�
Em suma, o panorama do serviço público descentralizado brasileiro vem sofrendo a seguinte modificação: enquanto na chamada fase do estatismo (administração burocrática) muitas atividades eram prestadas pelas empresas estatais e fiscalizadas pela Administração central, na atual fase da democracia (administração gerencial) grande parte dessas atividades tem sido transferida para a iniciativa privada, sob fiscalização das Agências Reguladoras. Tais atividades envolvem não apenas serviços públicos, mas, também, atividades econômicas que antes eram exploradas por empresas estatais que foram privatizadas. Além disso, há agências reguladoras que se ocupam precipuamente em exercer poder de polícia.
“Regular significa, no caso, organizar determinado setor afeto à agência, bem como controlar as entidades que atuam nesse setor. (...) pode-se considerar a existência de dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro: a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei n. 9782, de 26-1-99, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS), criada pela Lei n. 9961, de 28-1-2000, da Agência Nacional de Águas, criada pela Lei n. 9984, de 17-7-2000; b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias etc.)”.�
Como dito anteriormente,a origem do nome “agência” provém do direito americano, no qual grande parte dos serviços públicos é prestada por agências independentes. Todavia, é preciso ter cuidado ao se importar tal expressão, pois no sistema jurídico brasileiro, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, os entes estatais se submetem aos parâmetros expressamente delineados na lei e, sobretudo, aos ditames da Constituição Federal.
“A denominação ‘agência reguladora’, empregada pela legislação federal e estadual para aludir aos entes reguladores que têm sido instituídos no Brasil, foi nitidamente inspirada no direito alienígena, precipuamente no direito norte-americano, onde organismos semelhantes são chamados de ‘independent administrative agencies’ ou ‘regulatory agencies’.(...) Exatamente em função da influência exercida pelo modelo norte-americano, é necessário tecer alguns comentários acerca das peculiaridades das agências norte-americanas. Ressalte-se, contudo, que não se podem simplesmente transplantar para o Direito Brasileiro noções pertinentes aos entes reguladores próprios de outros países”.� 
O conteúdo do regime especial não é uniforme, pois cada agência reguladora poderá seguir regras próprias específicas, conforme estipulado na respectiva lei instituidora. 
Como bem assinala Celso Antônio, “não havendo lei alguma que defina genericamente o que se deva entender por tal regime, cumpre investigar, em cada caso, o que se pretende com isto. A idéia subjacente continua a ser a de que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autarquias. Ou seja: esta especialidade do regime só pode ser detectada verificando-se o que há de peculiar no regime das ‘agências reguladoras’ em confronto com a generalidade das autarquias”.� Maria Sylvia Di Pietro assinala que “o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta; à estabilidade de seus, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final das suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública”.�
Diogo de Figueiredo Moreira Neto aponta quatro aspectos que refletem uma relativa independência das agências reguladoras:
“1o) – independência política dos gestores, investidos de mandatos e com estabilidade nos cargos durante um termo fixo;
2o) – independência técnica decisional, predominando as motivações apolíticas para seus atos, preferentemente sem recursos hierárquicos impróprios.
3o) – independência normativa, necessária para o exercício de competência reguladora dos setores de atividades de interesse público a seu cargo; e 
4o) – independência gerencial orçamentária e financeira ampliada, inclusive com a atribuição legal de fonte de recursos próprios, como, por exemplo, as impropriamente denominadas taxas de fiscalização das entidades privadas executoras de serviços públicos sob contrato” (apesar de chamadas de “taxas” de fiscalização, não têm natureza tributária, pois decorrem de contrato e não da lei).� 
O destaque da atuação das agências reguladoras vai para a busca de uma despolitização das decisões. Pretende-se “que as agências tenham autonomia para gerir suas regulações com base em conhecimento técnico. Eliminar a ingerência política nos órgãos reguladores de acordo com interesses escusos de curto prazo e criar um ambiente seguro e estável, onde os investidores possam sentir confiança em depositar seu capital”.�
“A dita independência é outorgada aos órgãos reguladores, a fim de que sejam capazes de cumprir os objetivos postos à sua disposição pela Reforma do Estado e para que, da mesma forma, adaptem-se ao novo modelo regulatório. Neste novo modelo é sempre enaltecida a criação de agências especializadas para a regulação de áreas específicas, pois assim estaria-se intervindo na economia de forma mais técnica possível, deixando-se de lado as decisões fundamentadas unicamente em conteúdo político e eleitoreiro. (...) sua maior autonomia justifica-se pelo fato de não estarem atendendo a objetivos do governo central, mas o seu intuito é promover mercados competitivos. Para que tal modelo regulatório seja alcançado é necessário estabelecer uma eqüidistância do órgão regulador em relação aos pólos de interesses de regulação: o poder concedente (governo), concessionárias e usuários de serviços públicos”.� 
“O primeiro ponto relevante reside em que as competências atribuídas por lei às agências reguladoras são retiradas da Administração direta. Ou seja, a atribuição de competências administrativas em prol das agências equivale a reduzir os podres da Administração centralizada. Isso significa que o Presidente da República, embora titular do mais alto posto do Estado, não poderá deliberar sobre assuntos de competência das agências. Isso significa, inclusive, a ausência de revisibilidade ministerial dos atos praticados pelas agências. Não cabe ‘recurso hierárquico’ para o Ministério em relação às decisões praticadas pelas agências”.�
Convém transcrever ainda o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho no mesmo sentido:
“seria de perguntar-se: quais os elementos definidores das autarquias de regime especial? Sem embargo de os autores não traçarem linhas rigorosamente idênticas a respeito de tais elementos, podemos dizer, numa visão geral, que corresponderiam às seguintes prerrogativas: 1o) poder normativo técnico; 2o) autonomia decisória; 3o) independência administrativa; 4o) autonomia econômico-financeira. O poder normativo técnico indica que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas (não as normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral, retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito novo (ius novum). A autonomia decisória significa que os conflitos administrativos, inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia. Quanto à independência administrativa, assim se entende o fato de que alguns de seus dirigentes têm investidura a termo, ou seja, são nomeados para prazo determinado fixado na lei, não ficando à mercê de critério político do Ministério supervisor. Assim, têm eles alguma estabilidade em seus cargos, sobretudo porque são nomeados pelo Presidente da República, mas sua investidura depende de aprovação do Senado Federal. Finalmente, a autonomia econômico-financeira demonstra que essas autarquias têm recursos próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios órgãos, visando aos fins a que a lei as destinou. De todas essas linhas, pode-se constatar que a doutrina aponta, como característica básica das autarquias de regime especial, o fato de a lei lhes ter aquinhoado com certas prerrogativas especiais, tornando-as uma categoria diversa daquela em que se encontram as autarquias de regime comum. Mas, como antecipamos, não nos convencemos de que essa classificação tenha precisão científica, clareza compreensível e real utilidade prática”.� 
A independência das agências reguladoras é de suma importância, a fim de que se evite o risco de captura pelo poder político, “traduzida no atrelamento da atividade regulatória aos interesses conjunturais do bloco do poder, às vicissitudes eleitorais”.� Acrescente-se que a autonomia da agência deve servir para evitar também o risco de captura pelo poder econômico, exercido pelas grandes empresas operadoras das atividades regulamentadas.
Tais fenômenos, que afetam a boa regulamentação e foram objeto de estudos específicos no direito americano, são também discutidos no Brasil, consoante aponta Vinícius Marques de Carvalho:
“(...) passou a ser questionada a efetividade da regulação, tendo em vista a submissão da regulamentação governamental aos interessesde grupos que buscavam a provisão de bens públicos a seus membros. (...) Estava-se diante, então, do processo de captura, caracterizado pela cooptação de legisladores que editam as normas que orientam a atividade regulatória e dos burocratas responsáveis pela implementação da regulação pelos grupos de interesse obcecados por garantir rendas extraordinárias. Nas diversas teorizações sobre o tema, chegou-se a descrever um ciclo do relacionamento entre a agência e o setor regulado organizado em quatro fases: Num primeiro momento, a agência responde à demanda que levou à sua criação. Na segunda fase, a agência cumpre seu papel e as missões regulatórias são realizadas com sucesso e freqüentemente desagradam aos setores regulados. O terceiro período é conhecido como o da ‘porta giratória’, em que há troca de pessoal entre a agência e o setor regulado. Finalmente, o quarto e último período é o da captura, em que a agência passa a ser dominada pelo setor regulado, o que representa a decadência do seu sentido regulatório. A agência passaria a proteger a indústria, não o público, alimentando ainda a falsa impressão de que está funcionando para proteger o interesse público.(...) Resta saber se as agência reguladoras brasileiras, da forma como foram concebidas e implementadas, não estariam também sujeitas a processos de captura, trazendo grandes transtornos à sociedade brasileira, tendo em vista a necessidade de garantir mecanismos de universalização dos serviços públicos com o aporte de altos investimentos. É necessária, num país com alto nível de desigualdade social e econômica como o Brasil, a regulação que preserve um caráter de política pública com efeitos eminentemente redistributivos”.�
Em tema de controle da atuação das agências reguladoras, ao se falar da sua relativa independência, deve-se levar em conta que os seus dirigentes são nomeados por ato do Poder Executivo, bem como que não existe independência das agências em relação aos Poderes Judiciário e Legislativo.
Com efeito, apesar de as agências reguladoras poderem dirimir conflitos em última instância administrativa, isto não afasta a possibilidade de exame final pelo Poder Judiciário, eis que, no sistema jurídico brasileiro (sistema único de jurisdição), “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF/88, art.5o, XXXV). As agências também estão sujeitas ao controle de legalidade pelo Poder Legislativo (CF/88, art.49, X), bem como ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido por este Poder, com o auxílio do Tribunal de Contas da União (CF/88, arts.70 e 71). Outrossim, destaca-se ainda a possibilidade de controle popular por meio de mecanismos como as audiências públicas e as ouvidorias.
“Deve-se ressaltar que a independência dos entes reguladores não é absoluta. Por um lado, verifica-se que eles se submetem à intervenção da Administração no âmbito econômico e financeiro, bem como na própria constituição das agências, vez que os membros de direção são designados pelo Chefe do Poder Executivo. Ou seja: há um certo controle reflexo e pontual, por parte da Administração Central. É oportuno destacar que as agências reguladoras se sujeitam, inicialmente, a algumas das formas de controle previstas para as autarquias, em geral, quais sejam: político (através da nomeação dos seus dirigentes pelo Chefe do Poder Executivo) e financeiro (em sua modalidade externa, vez que a execução orçamentária é submetida aos Tribunais de Contas, consoante determinação do artigo 70 da Constituição Federal. Por outro lado, não se pode olvidar que a atuação das agências está limitada pela existência de controle jurisdicional. Assim, os atos praticados pelas agências reguladoras poderão ser revistos pelo Poder Judiciário, que exercerá, então, um controle externo sobre os mesmos. Impende apontar, igualmente, a previsão de controle social das agências reguladoras, como forma de garantir a participação popular na Administração Pública.(...) Dentre as garantias de participação popular previstas na legislação relativa às agências reguladoras, merecem realce a instituição de Ouvidorias, às quais compete receber e analisar as reclamações e sugestões formuladas por agentes regulados e usuários ou consumidores, bem como propor medidas para atendê-las; a previsão de audiências públicas, mecanismo utilizado para coleta de subsídios e informações, bem como para propiciar que os particulares se manifestem, e dar publicidade da ação regulatória das agências; a instituição de contrato de gestão relativo à administração da agência, considerado também instrumento de controle da atuação administrativa da autarquia e da avaliação de ser desempenho; além da instituição do Conselho Consultivo, órgão opinativo, em que há representação e participação da sociedade. Todos estes mecanismos almejam permitir uma participação efetiva da sociedade”.� 
As agências reguladoras, como todas as autarquias, são criadas por lei específica.
Duas das agências reguladoras tiveram existência diretamente prevista na Constituição Federal de 1988. São elas a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (art.21, XI) e a Agência Nacional do Petróleo (art.177, §2º, III). A primeira foi criada pela Lei 9472/97 e a segunda pela Lei 9478/97.
Outras agências reguladoras não mencionadas na Carta Magna foram criadas, citando-se os seguintes exemplos:
_ Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (Lei 9427/96);
_ Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT (Lei 10233/2001);
_ Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ (Lei 10233/2001);
_ Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA (Lei 9782/99 e MP 2134-25/2000);
_ Agência Nacional de Águas – ANA (Lei 9984/2000);
_ Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Lei 9961/2000);
_ Agência Nacional do Cinema – ANCINE (MP 2281-1/2001);
_ Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC (Lei 11182/2005).
Todas estas referidas são agências federais, instituídas pela União no âmbito de suas competências administrativas. Todavia, existem também agências reguladoras estaduais e municipais. No Estado da Bahia, por exemplo, papel de destaque foi dado à AGERBA.
Questão polêmica diz respeito ao alcance do poder normativo de tais agências reguladoras, isto é, se podem instituir normas inovadoras na ordem jurídica, à revelia da lei.
Sobre o tema, salienta Maria Sylvia Di Pietro:
“a função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da Administração Indireta. Elas nem podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência é privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador. 
As únicas normas que podem estabelecer têm que produzir efeitos internos apenas, dirigidos à própria agência, ou podem dizer respeito às normas que se contêm no edital de licitações, sempre baseadas em leis e regulamentos prévios.
Com relação à ANATEL e à ANP, pode-se reconhecer a sua função reguladora, porque se trata de entidades previstas na Constituição como órgãos reguladores. No entanto, não se pode entender que esses órgãos exerçam função legislativa propriamente dita, com possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isto contrariaria o princípio da separação dos poderes e a norma inserida entre os direitos fundamentais, no art.5º, II, da Constituição, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.�
Em suma, segundo a ilustre autora, tem-se o seguinte quadro:
As agências reguladoras previstas na Constituição (ANP e ANATEL) poderiam exercer o poder normativo regulamentar, no que, todavia, não poderão inovar aos limites previstos em lei. Vele dizer, não podemexpedir regulamentos autônomos, mas apenas regulamentos executivos. As demais agência reguladoras não poderiam exercer o poder normativo regulamentar, restringindo-se, portanto, a atividades de controle e de fiscalização.
Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello, apesar de reconhecer a “supremacia especial” das normas técnicas expedidas pelas agências reguladoras, acaba por concluir que “ditas providências, em quaisquer hipóteses, sobre deverem estar amparadas em fundamento legal, jamais poderão contravir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhes o sentido”.� 
“desgraçadamente, pode-se prever que ditas ‘agências’ certamente exorbitarão de seus poderes. Fundadas na titulação que lhes foi atribuída, irão supor-se – e assim o farão, naturalmente, todos os desavisados – investidas dos mesmos poderes que as ‘agências’ norte-americanas possuem, o que seria descabido em face do Direito brasileiro, cuja estrutura e índole são radicalmente diversas do Direito norte-americano”.� 
Não obstante o entendimento desses grandes administrativistas, vozes não menos brilhantes surgem em defesa do poder normativo das agências reguladoras, como uma inevitável necessidade da sociedade moderna, convindo transcrever o pensamento de Carlos Ari Sundfeld:
“ Será verdade, como temem alguns, que a agência reguladora é necessariamente uma usurpadora da função legislativa? Não. Nos novos tempos, o Poder Legislativo faz o que sempre fez: edita leis, freqüentemente com alto grau de abstração e generalidade. Só que, segundo os novos padrões da sociedade, agora essas normas não bastam, sendo preciso normas mais diretas para tratar das especificidades, realizar o planejamento dos setores, viabilizar a intervenção do Estado em garantia do cumprimento ou a realização daqueles valores: proteção ao meio ambiente e do consumidor, busca do desenvolvimento nacional, expansão das telecomunicações nacionais, controle sobre o poder econômico – enfim, todos esses que hoje consideramos fundamentais e cuja persecução exigimos do Estado. Desejo deixar bem vincado aqui o meu ponto de vista a respeito do poder normativo das agências. Quando reconheço ser constitucionalmente viável que elas desfrutem de um tal poder, de modo algum estou sugerindo que elas produzam ‘regulamentos autônomos” ou coisa parecida, pois todas as suas competências devem ter base legal – mesmo porque só a lei pode criá-las, conferindo-lhes (ou não) poderes normativos. A constitucionalidade da lei atributiva depende de o legislador haver estabelecido standards suficientes, pois do contrário haveria delegação pura e simples de função legislativa. Saber qual é o conteúdo mínimo que, nessas circunstâncias, a lei deve ter é uma das mais clássicas e tormentosas questões constitucionais, como se vê da jurisprudência comparada, em países tão diferentes quanto os Estados Unidos, a Alemanha e a França. No Brasil, o debate é, em essência, o mesmo, embora se deva observar que para muitas medidas a Carta de 1988 estabeleceu uma reserva legal, que há de ser observada. Não posso deixar de referir, a propósito do assunto, que alguns de meus colegas administrativistas, inspirados por antagonismos políticos e a partir de leituras superficiais das leis recentes, têm sustentado sua inconstitucionalidade pelo simples fatos de conterem dispositivos conferindo competência para as agências reguladoras editarem normas. Penso que o problema deva ser analisado com mais cuidado, a partir de uma consideração de todo o conjunto legal, e não de disposições isoladas”.�
De fato, o poder normativo das agências reguladoras não pode ter a sua constitucionalidade simploriamente questionada, sem se levar em conta os aspectos fáticos que cercam as atividades ou serviços envolvidos e que, a depender do caso, demandam rápidos mecanismos de regulamentação específica, incompatíveis com a demora inerente ao processo legislativo. 
Com efeito, “no Brasil o que existe é um poder normativo/regulamentar diverso daqueles que existem em outros países. Trata-se de um poder temperado, adaptado ao sistema jurídico brasileiro, não podendo (i) inovar de forma absoluta, ab ovo, na ordem jurídica; (ii) contrariar a lei e o direito; (iii) desrespeitar o princípio da tipicidade; (iv) impor restrições à liberdade, igualdade e propriedade ou determinar alteração do estado das pessoas; (v) ter efeito retroativo (em princípio). Ademais, a expedição de regulamentos deve ser fundamentada, precisa respeitar a repartição de competências entre os entes da Federação, e se submete a controle pelo Poder Judiciário”.�
Observe-se que tal necessidade de regulamentação célere já existe há algum tempo na área de intervenção estatal na ordem econômica e na ordem financeira. Deveras, a Lei 4595/65 deu ao Conselho Monetário Nacional o poder de expedir normas gerais de política cambial (art.4o, V), de contabilidade e estatística (art.4o, XII), ao passo que a Lei 4728/65 lhe deu competência para fixar normas gerais aplicáveis às instituições financeiras.
Examinando o tema do poder normativo de uma agência reguladora (no caso a ANATEL), o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de reconhecer tal possibilidade, desde que respeitados os termos da respectiva lei objeto de regulamentação. O Pretório Excelso, portanto, manteve-se fiel ao princípio da legalidade estrita. Confira-se um trecho da decisão:
“a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado”.�
 
Outro fato importante apontado por Bandeira de Mello diz respeito aos mandatos a prazo fixo exercidos pelos dirigentes das agências reguladoras que, segundo enfoca, não podem se estender além de um mesmo período governamental, porquanto “a garantia dos mandatos dos dirigentes destas entidades só opera dentro do período governamental em que foram nomeados. Encerrado tal período governamental, independentemente do tempo restante para conclusão deles, o novo Governo poderá sempre expelir livremente os que os vinham exercendo”.�
“A independência orgânica das agências reguladoras é assegurada, em parte, pela ausência de vinculação dos responsáveis pela direção e administração à Administração Direta, procurando-se evitar assim que sofram influências políticas ou sejam capturadas por interesses políticos e econômicos. Tal autonomia decorre da composição da agência, bem como da maneira em que atua, desvinculada do Poder Central. De acordo com os diplomas legais analisados, uma das garantias à independência dos órgãos de direção das agências reside na estabilidade e inamovibilidade que é conferida aos administradores. A estabilidade se concretiza através da forma de escolha e nomeação dos dirigentes, mas também pela fixação, prévia e certa, de um mandato e impossibilidade de exoneração desmotivada dos dirigentes por parte do Chefe do Poder Executivo. Consoante se infere da legislação nacional e estadual aludida, os administradores das agências reguladoras são nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, após escolha por ele efetuada, com aprovação do Senado Federal (na esfera federal) ou de Assembléia Legislativa (em âmbito estadual). Almejando-se sempre uma desvinculação maior dos entes reguladores, em geral a direção e a administração das agências cabem a órgãos colegiados. Procura-se dessa maneira garantir uma atuação imparcial, impedindo-se, por exemplo, que a opinião de uma única pessoa prevaleça. De regra, é determinado um período para o exercício da função – um mandato – tendo por escopo impedir a demissão desmotivada de administradores e evitar, igualmente, que sejam alvo de influências políticas ou econômicas. Quanto à forma de exoneração, os diretores das agências não podem ser demitidos discricionariamente pelo Chefe do Poder Executivo, sendo-lhes garantida uma sorte de estabilidade provisória, enquanto ocupam o cargo, após os primeirosmeses de mandato. Autorize-se a destituição motivada, circunscrita às situações estabelecidas em lei e desde que cumpridos os requisitos procedimentais necessários. Algumas das hipóteses que autorizam a destituição antes de findo o mandato são: renúncia, condenação transitada em julgado, decisão em procedimento administrativo disciplinar, ato de improbidade administrativa, violação de regras de incompatibilidade para exercício da função, prática de atos lesivos aos interesses ou patrimônio da agência”.�
Por fim, no tocante ao campo de atuação das agências reguladoras, deve-se observar que a fiscalização por elas exercida não se restringe aos serviços públicos. Existem agências reguladoras cujas funções são voltadas para atividades econômicas objeto de intervenção estatal e até mesmo para outras atividades de natureza exclusivamente privada. 
Citem-se, por exemplo, a Agência Nacional do Petróleo – ANP (CF/88, art.177, §2º, III) e a Agência Nacional do Cinema – ANCINE (Medida Provisória 2281-1, de 06/09/2001, e reedições). A primeira atua sobre área de intervenção no domínio econômico relacionada à exploração e indústria do petróleo, sob regime de monopólio da União. A segunda atua na área artística, voltada para o desenvolvimento do cinema nacional. São áreas que não se submetem ao regime jurídico administrativo e, portanto, não são serviços públicos.
“Embora no Brasil as agências reguladoras por ora destinem-se precipuamente a regular serviços públicos cuja execução passou a ser prestada por particulares, é imperioso reiterar que a função desempenhada por agências reguladoras pode ter por objeto outras atividades econômicas. É o que ocorre nos Estados Unidos da América e na França, onde o órgão encarregado de velar pela liberdade de concorrência e reprimir condutas abusivas que importem restrição à livre concorrência (equivalente ao CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica) constitui agência reguladora. Mesmo no Brasil, o âmbito de atuação das agências não se restringe aos serviços públicos (privatizados ou não). A Agência Nacional do Petróleo, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária e a Agência Nacional de Saúde Suplementar, por exemplo, possuem objeto diverso, pois não regulam, controlam ou fiscalizam um serviço público, mas se referem a uma atividade economicamente relevante (algumas das atividades que eram realizadas sob regime de monopólio estatal, no caso da ANP)”.�
Registre-se, por fim, que a atribuição de maior autonomia e independência a autarquias não é uma novidade no Brasil (novidade foi, sim, a utilização da expressão “agências”). 
Com efeito, muito antes da criação das denominadas “Agências Reguladoras”, já existiam no Brasil outras autarquias também submetidas a regime especial, com maior independência, exercendo a função de controlar e disciplinar determinadas atividades, sem, contudo, apresentarem a referida denominação. É o caso, v.g., do Banco Central do Brasil – BACEN, da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, do Conselho Monetário Nacional, do Conselho de Seguros Privados e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (Lei 8884/94). 
Citem-se ainda as inúmeras universidades públicas que, por força do art.207 da CF/88, gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial. Ademais, pode-se dizer que todos os Conselhos de Fiscalização Profissional (ex: OAB, CREA etc.) também gozam de maior autonomia no tocante ao poder de polícia e regulamentação do exercício de profissões.
AGÊNCIAS EXECUTIVAS (“autarquias qualificadas”)
O direito brasileiro prevê a possibilidade de uma autarquia firmar um contrato de gestão com a Administração Direta e adotar um plano estratégico com metas a serem alcançadas em troca de uma maior autonomia, sobretudo por meio de repasses financeiros. Nesse caso, a autarquia adquire maior autonomia de gestão e disponibilidade orçamentária, assumindo então uma qualificação de agência executiva. 
“Também instituídas sob a forma de autarquia, as agências executivas se distinguem das agências reguladoras pela circunstância de não terem, como função precípua, a de exercer controle sobre particulares prestadores de serviços públicos. Tais entidades, ao revés, destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base de sua atuação, desse modo, é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada, diversamente da função de controle, esta o alvo primordial das agências reguladoras. Com isso, não se quer dizer que não possam ter, entre suas funções, a de fiscalização de pessoas e atividades, mas sim que tal função não constituirá decerto o ponto fundamental de seus objetivos. (...) A tais agências a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. Observe-se, por fim, que as agências executivas não se configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a expressão corresponde apenas a uma qualificação (ou título) atribuída a autarquias ou fundações governamentais”.�
 
“No direito brasileiro, não é possível apontar precisamente as características que identificam uma agência executiva. Trata-se de uma autarquia em geral. A Lei federal n.9649/98 previu a possibilidade de qualificação de agência executiva a ser atribuída a autarquias (ou fundações) que atendessem certas exigências, especificamente a adoção de um plano estratégico e a pactuação de um contrato de gestão. Agência executiva se identifica por um critério negativo: seria uma autarquia destituída de competências regulatórias, dedicada a desenvolver atividades administrativas clássicas, inclusive a prestação de serviços públicos. A lei pretendeu reservar a expressão agência executiva para as autarquias subordinadas a um plano estratégico e a um contrato de gestão”.� 
A matriz constitucional desta qualificação encontra-se no art.37, §8º, da Lei Maior: “A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal.”
No âmbito federal, o art.51 da Lei 9646/98 dispôs que: “O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I – ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, em andamento; II – ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor. §1º. A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. §2º. O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão”. 
Vejamos também o teor do art.1º, §1º, do Decreto 2487: “a qualificação de autarquia ou fundação como agência executiva poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos: a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor; b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento”. 
Segundo MariaSylvia Di Pietro, agência executiva “é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos”.�
Diógenes Gasparini a define “como sendo a autarquia ou a fundação governamental assim qualificada por ato do Executivo, responsável pela execução de certo serviço público, livre de alguns controles e dotada de maiores privilégios que as assim não qualificadas, desde que celebrem com a Administração Pública a que se vincula um contrato de gestão. A qualificação não cria uma nova pessoa”.� 
Deveras, a entidade não surge com essa nomenclatura. Na verdade, uma entidade já existente (autarquia ou fundação) que, preenchendo determinados requisitos, firma um contrato de gestão com a Administração central e com isso passa a se submeter a um regime jurídico especial, recebendo a qualificação de agência executiva. Busca-se, com isso, a melhoria da eficiência da autarquia ou fundação.
“A qualificação de certa autarquia ou fundação governamental é ato administrativo que a reconhece como portadora de atributos que lhe dão a natureza de agência executiva. Assim, ainda que tenha esses atributos não será agência executiva antes desse reconhecimento. O reconhecimento é ato, na esfera federal, do Presidente da República, veiculado mediante decreto. É editado por indicação do Ministério supervisor. Não há criação de qualquer entidade nova. Utiliza-se a autarquia ou a fundação pública já existente. Apenas se lhe atribui, atendidas as exigências legais, a qualificação de agência executiva. Nada impede que seja criada uma autarquia e, observadas as exigências legais, a ela seja atribuída a qualificação de agência executiva. Ainda aqui não se criou com a qualificação qualquer nova entidade autárquica.”�
“Trata-se de medida que visa melhorar a eficiência das entidades autárquicas e fundacionais. Para esse fim, elas deverão fazer uma avaliação do seu modelo de gestão com base nos critérios de excelência do Prêmio Nacional da Qualidade, de forma a terem subsídios para elaborar um plano de reestruturação e de desenvolvimento institucional”.�
“Exemplos atuais de agências executivas são o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agência de Inteligência, regulada pelo Decreto n.3448, de 5/5/2000. Mais recentemente, foram criadas a Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE e a Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA, sucessoras, respectivamente, das antigas SUDENE e SUDAM. Todas essas entidades continuam a ser autarquias. Para bem demonstrar que seu objetivo precípuo é o de execução de atividades administrativas, e não propriamente o de controle, veja-se, para exemplificar, que constitui função da citada Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE a de “implementar políticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento do Nordeste”. É fácil observar que nenhuma diferença significativa existe entre essas novas agências executivas e as autarquias extintas. A nova denominação, é fácil concluir, não basta para alterar a natureza jurídica das entidades. A alteração, aliás, foi perpetrada mais em razão dos escândalos e do desvio de dinheiro público que envolveram as antigas autarquias do que por motivo de modificação estrutural. Logicamente, não adianta nada só mudar o nomen júris, se o caos, o descontrole e a desorganização administrativa continuarem a grassar entre as pessoas vinculadas ao Estado. É o mesmo que trocar seis por meia dúzia...”�
Da mesma forma, a desqualificação de uma entidade como sendo uma agência executiva também se dá por decreto do Chefe do Poder Executivo, como explica Diógenes Gasparini:
“A desqualificação, definida como a perda do atributo de agência executiva, por força do princípio do paralelismo de atos e formas, é feita por ato do Executivo veiculado por decreto. Pela desqualificação a autarquia ou a fundação perde a natureza de agência executiva. A desqualificação está instituída e regulada no §4º do art.1º do Decreto federal n.2487/98, enquanto os motivos estão indicados no §3º desse mesmo dispositivo, conforme prescrito no §4º. Tanto a qualificação como a desqualificação são medidas de iniciativa do Ministério supervisor com a anuência do órgão que faz as vezes do antigo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Este órgão, por ter sido extinto, não pode, por evidente, anuir, mas seu sucessor pode. A desqualificação não leva à extinção à autarquia ou à fundação, apenas a desveste do qualificativo de agência executiva. Daí por diante voltará a ser uma autarquia ou fundação comum”.� .
À guisa de exemplo, tem-se que a ANEEL e a ANS, além de agências reguladoras, são também qualificadas como “agências executivas” a partir de contratos de gestão firmados com o Poder Executivo (art.7o da Lei 9427/1996 e art.14 da Lei 9961/2000).
José dos Santos Carvalho cita ainda, como exemplos atuais de agências executivas, “o Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agência de Inteligência, instituída pela Lei n. 9883, de 7/12/1999. Mais recentemente, foram criadas a Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA, sucessoras, respectivamente, das antigas SUDENE e SUDAM.”�
Dentre alguns benefícios já garantidos às agências executivas, tem-se o aumento dos valores para dispensa de licitação previsto na Lei 9648/98, alterando o art.24, I, II e parágrafo único da Lei 8666/93.
É pertinente a seguinte crítica de Edimur Ferreira de Faria: “O que se propõe com as Agências, em síntese, é eficiência. Ora, ser eficiente é dever de todas as entidades e órgãos públicos. (...) Se as autoridades competentes efetivamente exercessem o seu poder de controle, aplicando as sanções previstas em leis e regulamentos, não seria necessária a qualificação especial aqui tratada”.� 
Os Estados e Municípios poderão também instituir agências executivas, no âmbito de suas respectivas competências, pois o art.37 da Constituição se dirige amplamente à administração direta e indireta, em todas as esferas de poder.
Ressalte-se, ainda, que os contratos de gestão não são reservados apenas às autarquias e fundações qualificadas como agências executivas. Conforme veremos em tópico posterior, há também previsão legal para contratos de gestão firmados com entes privados (qualificados como organizações sociais) e até mesmo com órgãos públicos (apesar da crítica doutrinária, pois órgãos não têm personalidade jurídica).
EMPRESAS ESTATAIS: empresas públicas, sociedades de economia mista e outras.
Na Administração Pública Indireta, podemos destacar, ao lado da Administração Autárquica e da Fundacional, também a chamada Administração Empresarial, na qual o Estado atua como verdadeiro empresário do setor econômico.
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, a expressão “empresa estatal” ou “empresa governamental” designa “todas as sociedades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza e às quais a Constituição faz referência, em vários dispositivos, como categoria à parte (arts.71, II, 165, §5º, III, 173, §1º)”.� 
Portanto, além das empresas públicas e sociedades de economia mista, a expressão se estende às empresas subsidiárias, bem como outras empresas em que o Estado detenha o controle acionário, ainda que não participe efetivamente da sua gestão.
Enquanto as autarquias (pessoas jurídicas de direito público) são criadas diretamente por lei, independente de registro, as empresas estatais (pessoas jurídicas de direito privado) têm a sua criação autorizada por lei, dependendo ainda de registro de comércio.
“A Constituição exige que a criação seja produzida por meio de lei e faz referência a “cada caso”. Isso não significa a necessidade de que a lei autorizadora da criação da entidade seja específica e limitada a dispor sobre isso. É perfeitamentepossível que uma lei disponha sobre vários assuntos e, no seu bojo, veicule autorização para a criação de uma empresa estatal. O que se impede é a autorização genérica e indeterminada para que a Administração crie quantas empresas desejar, quando quiser. 
(...) A lei não cria empresa estatal, diversamente do que se passa com a autarquia, cuja criação se produz diretamente por efeito da lei. No caso de empresa estatal, a lei contém a autorização para a criação de empresa estatal. A lei deve conter os dados fundamentais e indispensáveis. Isso significa que deverá não apenas conter a autorização propriamente dita, mas também estabelecer a forma da futura sociedade, seu prazo de duração e o modo de composição de seu capital. Para tanto, deverá indicar os bens públicos que serão conferidos à entidade.
Não basta a edição de lei para que surgir a entidade estatal. Será necessário o cumprimento das formalidades previstas no direito privado, que variam de acordo com a forma societária. Assim, por exemplo, a criação de uma sociedade anônima depende da subscrição (pública ou privada) das ações em que se divide o seu capital social, com aprovação de seu estatuto social pelos sócios em assembléia geral ou por escritura pública. O surgimento da pessoa jurídica e o início de sua atuação dependerão do cumprimento das formalidades apropriadas perante o Registro de Comércio, inclusive com o cumprimento de exigências complementares correspondentes”.�
Lúcia Valle Figueiredo conceitua a empresa pública como “uma das formas de atuação da União, Estados e dos Municípios, criada e extinta apenas por lei, para prestação de serviços públicos ou para intervenção na ordem econômica, dentro dos limites constitucionais, e submissa, em boa parte, ao regime jurídico administrativo. Os capitais são exclusivamente estatais. Admitem qualquer forma jurídica privada”.�
“Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos. São exemplos de empresas públicas federais, entre tantas, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; a FINEP – Financiadora de Estudos e Projetos; a Casa da Moeda do Brasil; a Caixa Econômica Federal; o BNDES – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social; o SERPRO – Serviço Federal de Processamento de Dados etc. Logicamente, inúmeras outras empresas públicas estão vinculadas a Estados e a Municípios, o que certamente estará fixado na lei ou nos decretos organizacionais dessas pessoas”.�
Ainda segundo Lúcia Valle, a sociedade de economia mista “congrega capitais públicos e privados e sua criação também deve ser autorizada por lei; trata-se de cometimento estatal para prestação de serviços públicos ou para intervenção no domínio econômico dentro do confinamento constitucional, revestindo-se da forma de sociedade anônima, mas submissa, em boa parte, mercê do art.37 do texto constitucional, ao regime jurídico administrativo”.�
“Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos. Citem-se, como exemplos mais conhecidos de sociedades de economia mista, também no plano federal, o Banco do Brasil S.A; o Banco da Amazônia S.A, e outras tantas vinculadas a administrações estaduais e municipais”.�
Do exame dos referidos conceitos, constata-se de logo que as empresas públicas e sociedades de economia mista apresentam os seguintes pontos em comum: são empresas estatais, criadas ou extintas por autorização legal (CF, art.37, XIX), com personalidade jurídica de direito privado, sujeitas a um regime híbrido em que algumas normas de direito privado são derrogadas por normas de direito público, com servidores regidos pelas leis trabalhistas, vinculação a um fim específico definido em lei (especialidade) e desempenho de atividade de natureza econômica, que poderá ser um serviço público comercial ou industrial ou uma atividade de intervenção no domínio econômico.
Os pontos de distinção dizem respeito basicamente à forma de organização e à composição de capital. Enquanto as empresas públicas podem ser organizadas sob qualquer das formas admitidas em direito (S/A, Ltda. etc.), as sociedades de economia mista somente poderão existir sob a forma de sociedade anônima (S/A). Outrossim, as empresas públicas somente são constituídas por capital público (ainda que de entes públicos distintos), ao passo que as sociedades de economia mista são constituídas de capital público e privado, tendo o Poder Público a participação majoritária na gestão da empresa.
No tocante às chamadas empresas subsidiárias, “são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de economia mista (que podemos chamar de primária) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. É esta segunda empresa que constitui a sociedade subsidiária”.�
“Alguns preferem denominar a empresa primária de sociedade ou empresa de primeiro grau, e, a subsidiária, de sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma empresa de terceiro grau e assim sucessivamente. Dois pontos devem ser observados nessas empresas subsidiárias. Em primeiro lugar, não fica a sua criação ao livre alvedrio da Administração. Nos termos do art.37, XX, da CF, sua criação também depende de autorização legislativa. A exigência reclama, portanto, a participação efetiva da respectiva Casa Legislativa. Além disso, não se pode perder de vista que as subsidiárias também são controladas, embora de forma indireta, pela pessoa federativa que instituiu a entidade primária. A subsidiária tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos específicos da entidade primária, mas como esta é quem controla a subsidiária, ao mesmo tempo em que é diretamente controlada pelo Estado, é este, afinal, quem exerce o controle direto ou indireto, sobre todas”.�
Saliente-se “não bastar a participação majoritária do Poder Público na entidade para que ela seja sociedade de economia mista; é necessário que haja a participação na gestão da empresa e a intenção de fazer dela um instrumento de ação do Estado, manifestada por meio da lei instituidora e assegurada pela derrogação parcial do direito comum. Sem isso, haverá empresa estatal mas não haverá sociedade de economia mista”.�
Em suma, podem existir empresas estatais que, dadas as suas peculiaridades, não se enquadrem nos conceitos de empresas públicas, sociedades de economia mista ou subsidiárias.
Já há precedentes jurisprudenciais no sentido de que mesmo quando o Poder Público passa, por qualquer fato jurídico, a deter a maioria do capital da empresa (por exemplo, penhora de ações ou herança), esta não poderá ser considerada como sociedade de economia mista, porque lhe faltará elemento indispensável a essa configuração: a autorização legal (RDA, 157/222).
Assim já se posicionou o Supremo Tribunal Federal:
“Sociedade de economia mista. Com ela não se confunde a sociedade sob controle acionário do Poder Público. É a situação especial que o Estado se assegura, através da lei criadora da pessoa jurídica, que a caracteriza como sociedade de economia mista”.�
Nesse contexto, há também no âmbito das estatais as chamadas empresas de cooperação, entidades que passam ao controle do Poder Público sem lei autorizadora específica, mas que servem de instrumentos de

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