Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 1 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Caio Bartine Twitter: @caiobartine 11/02/2012 PRÁTICA ADMINISTRATIVA PARA EXAME DA OAB 1. Utilização da legislação administrativa sem comentários: considerações básicas. Observância das legislações administrativas mais importantes e relevantes para a 2ª fase. A linha seguida pela OAB tem acompanhado, de forma reiterada, uma sequência de leis (Estatuto da Cidade, Consórcios Públicos, Ação Popular e outras que serão mencionadas ao longo das aulas). Os diplomas normativos mais relevantes para o estudo da OAB é a Constituição Federal e a legislação extravagante. Além da leitura das leis em sentido estrito, é preciso que se tenha em mente que é necessário estudar as súmulas (sejam elas vinculantes, editadas pelo STF, ou não, consolidados pelos tribunais superiores de um modo geral, bem como os enunciados de súmula editados pelo Tribunal de Contas da União). 2. Conteúdo da prova da 2ª fase: 1 peça processual e 4 questões discursivas. A peça processual vale 5 pontos, porém não é o suficiente para a aprovação no exame. Deste modo, é essencial que se estude, com rigor, o direito material. 3. Bibliografia Básica: (i) Vade Mecum RT 2012; ou o Mini Código RT de Legislação Administrativa; (ii) Direito Administrativo. Celso Spitzcovsky. Ed. Método. 13ª Edição; (iii) Material de Apoio (Site do Damásio > Área do Aluno). Bibliografia de apoio: (i) Curso de Direito Administrativo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 1 Ed. Atlas. PRINCIPAIS PEÇAS ADMINISTRATIVAS Existem 4 (quatro) principais peças utilizadas na prática administrativa: (i) Parecer e Recursos Administrativos: são peças realizadas no âmbito do exercício da própria Administração Pública. Ou seja, não se trata de uma peça judicial. Impugnação Administrativa em Processo Administrativo Disciplinar; e Recurso em Processo Licitatório. (ii) Petição inicial: esta peça, vale dizer, diz respeito às questões administrativa apreciadas pelo Poder Judiciário. Este poder, todavia, não analisa o mérito do ato, mas sim e tão somente o cumprimento de normas constitucionais ou legais. Ação Indenizatória: utilizada nos casos em que haja uma desapropriação indireta 2 ou responsabilidade civil do Estado 3 . 1 Ao longo dos últimos exames realizados pela FGV para a prova da OAB, tem-se verificado uma tendência da instituição de acompanhar a obra da Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 2 Realizada nos casos em que o Poder Público realiza uma desapropriação em casos outros que não aqueles previstos em lei ou na forma prevista em lei. 3 Exemplo: empresa concessionária de serviço público que presta serviços de transporte coletivo e atropela transeunte. O STF já sumulou que a responsabilidade civil do Estado se estende para os casos em Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 2 Ação de cobrança: muito utilizadas nos casos de descumprimento, pelo Poder Público, das cláusulas estabelecidas nos contratos administrativos (nos casos de desobediência das chamadas cláusulas imutáveis, v.g., as cláusulas relativas ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato). Mandado de Segurança (individual e coletivo); Ação Popular (Lei 4.717/1975); Habeas Data: trata-se de uma ação voltada ao conhecimento ou retificação de informações em órgãos públicos ou banco de dados – é preciso, todavia, que se esgotem as vias administrativas; Ação Civil Pública: não se trata de uma peça comum de ser cobrada no exame da OAB – é bastante parecida com a ação popular, com diferenças relativas à legitimidade; Ação de Improbidade Administrativa: o fundamento legal desta ação é a própria Constituição Federal e a Lei 8.429/2002, a qual determina as condições específicas para o seu ajuizamento. A declaração de improbidade não decorre do descumprimento de norma penal e produz efeitos em três esferas: administrativa, penal e civil. É possível que um particular qualquer seja condenado em meio a uma ação de improbidade administrativa. Isto ocorrerá nos casos em que o particular beneficiar, concorrer ou induzir a prática de ação que consubstancie a improbidade administrativa. Ação de Desapropriação. (iii) Defesas: Contestação: em determinadas ações, tal como a desapropriação, só é possível que se conteste a existência de vícios processuais ou o valor pago a título de indenização pelo Poder Público. Qualquer discussão relativa, por exemplo, a inexistência de interesse público não será cabível nesta ação. Seria preciso, neste caso, ajuizar uma ação autônoma. Defesas da Administração (informações em mandado de segurança, pedido de suspensão da segurança); Defesa Prévia em face de Ação de Improbidade: não se trata de uma contestação propriamente dita. Por meio desta peça o indivíduo traz os fundamentos do não descumprimento de qualquer norma que enseje a condenação por improbidade administrativa. (iv) Recursos: nos casos em que se tratar de recursos, o próprio examinador da OAB deverá fornecer a tese. Será, nestes casos, preciso que se saiba tão somente quais os requisitos de caráter processual. Apelação; Agravo de Instrumento: é geralmente cabível nos casos de negativa de liminar ou de tutela antecipada (tratam-se das interlocutórias que comumente, na esfera administrativa, enseja a interposição do recurso de agravo); Recurso Ordinário Constitucional – ROC; Recurso Extraordinário; cabível tão somente nos casos de afronta direta à constituição federal, desde que cumprido o requisito do prequestionamento; que o desempenho da atividade do estado em virtude da prestação de serviços caberá, inclusive, nos casos em que se trate de terceiros que não sejam usuários do serviço. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 3 Recurso Especial; Reclamação Constitucional: peça utilizada nos casos de descumprimento de súmula vinculante. ANÁLISE DO EXAMINADOR DA 2ª FASE 1. Peça Prático-profissional: (i) Adequação da Peça ao Problema Apresentado: em determinados casos o examinador da OAB entende ser caso de fungibilidade, de modo que um item será desconsiderado, na correção, porém os outros itens serão avaliados pelo examinador. Nos casos em que a peça for inteiramente descabida, todavia, ela não será analisada. (ii) Raciocínio Lógico Jurídico: a linha de defesa que se espera do candidato é específica. Deve-se saber utilizar os fundamentos lógico-jurídicos necessários. (iii) Capacidade de Interpretação e Exposição; (iv) Fundamentação e Consistência: o fundamento pode ser legal, constitucional, sumular, ou todos eles, o que não pode é não fundamentar a peça com qualquer destes fundamentos. (v) Ortografia e correção gramatical: as peças devem ser redigidas, obviamente, em terceira pessoa. (vi) Técnica Profissional: trata-se da forma de apresentação da peça. Na inicial, por exemplo, é aconselhável que se qualifique o autor a partir da metade da folha, o nome da parte deve vir em destaque, bem como o nome da ação. Após a qualificação do réu, coloca-se dois pontos e já se deve seguir, na sequência (linha abaixo) a tratar sobre os fatos (I – Fatos). Após a exposição dos fatos, coloca- se o direito (a transcrição de súmulas ou lei deve vir acompanhada do recuo – começar a escrever a partir da metade da folha). Nos casos em que for cabível,na peça, tutela liminar ou antecipada, é preciso que se abra um tópico específico após aquele relativo ao direito (II – Direito). É possível que se coloque algo do tipo: A – Da Concessão de Liminar/ Tutela Antecipada. 4 O último tópico é o do pedido (III – Pedido). É aconselhável que se abra o pedido em tópico (citação; procedência do pedido etc.). Trata-se de um método em que não se esquece de requerer tudo aquilo que for realmente necessário. O professor recomenda que se abra, após o pedido, um tópico específico para as provas (IV – Das Provas). Isto serve para que, na hora de elaborar a peça, se deixe em destaque as provas a serem produzidas, de modo que não seja requerida nos pedidos a produção de provas de forma equivocada, isto é, quando não cabível na ação proposta (ex. mandado de segurança). O último tópico é o do valor da causa (V – Valor da Causa). O valor deve vir descrito por extenso. Após a menção ao valor da causa, coloca-se a expressão ‘Termos em que, pede-se deferimento’ (centralizado na folha). Por fim, o local, data, e, a seguir, o nome e assinatura do advogado (OAB/..., nº...). ANÁLISE DAS QUESTÕES PRÁTICAS 4 Liminar – expectativa de direito; Tutela antecipada – já há praticamente um direito incontroverso. Os requisitos, portanto, não são os mesmos. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 4 De um modo geral, serão observados 3 (três) quesitos nas questões práticas da prova: (i) Objetividade. (ii) Clareza de Informações: nas questões não é preciso defender os interesses de ninguém. É preciso, tão somente, expor o direito. (iii) Raciocínio Lógico-jurídico. ESTRUTURA DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL 1. Estrutura do Parecer: O parecer é uma peça opinativa. O profissional é contratado a fim de que se manifeste sobre determinada questão. Trata-se de uma peça prático-profissional simples, sem a necessidade de grandes formalidades. O parecer deve ser escrito em primeira pessoa, é a única peça que segue esta regra. A estrutura básica de um parecer deve observar os seguintes requisitos: (i) Indicação do número do parecer (Parecer nº __); (ii) Consulente/ interessado: trata-se da pessoa que solicitou a opinião daquele profissional (Consulente: ________); (iii) Assunto a ser tratado: é preciso que se estabeleça de uma forma sucinta o assunto do qual se está tratando, ex. dispensa de licitação (Assunto: _________); (iv) Ementa: trata-se da utilização de palavras-chave que identifica tudo aquilo que se está escrevendo. Exemplo: uma empresa pública requer a opinião técnico-jurídica a respeito de contratação de pessoal sem concurso público por conta de calamidade pública. Neste caso, é recomendável que se coloque uma ementa da seguinte maneira: ‘Ementa: Empresa Pública. Contratação de Pessoal. Inexistência de Concurso Público. Calamidade Pública’. O ideal é que se identifique de três a quatro palavras-chave. (Ementa: ______); (v) Relatório: o relatório nada mais é que a transcrição do próprio problema apresentado. Após transcrever o relatório, é preciso que se coloque a seguinte expressão: ‘É o relatório’. (I – Relatório); (vi) Fundamentação Legal: (II – Fundamentação). (vii) Conclusão: ‘ante o exposto, o parecer conclui (...). É o parecer.’. (III – Conclusão). (viii) Desfecho: local, data./ nome e assinatura do advogado (OAB nº). 2. Estrutura da Petição Inicial: Os requisitos estabelecidos pelo art. 282 do Código de Processo Civil devem ser observados. Algumas pontos, merecem destaque: (i) Competência: aqui, é preciso que se observe se se trata de uma matéria originaria da primeira instância ou se o caso trata de competência originária de tribunais. Para isto, inicialmente procede-se à análise das matéria que são da competência da Justiça Federal (art. 109 da Constituição Federal), bem como a do Juizado Especial Cível Federal (Lei 10.259/2001). Aqui, vale ressaltar que a fundação pública federal é considerada como sendo uma autarquia fundacional, de modo que, quando ela se configurar como parte na ação, a competência para processar a ação será da justiça federal. Vale observar que tal competência especial é aplicável para as Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 5 fundações públicas constituídas com personalidade jurídica de direito público. 5 As agências federais, inclusive, não deixam de ser uma autarquia. Nos casos em que a agência reguladora for estadual, a competência para processar as ações relativas a ela será da justiça estadual. Porém, em se tratando de agência reguladora em nível federal, a competência será da justiça federal. 6 São autarquias federais em regime especial, vale dizer, o CADE, CVM, CMN e BACEN. Deste modo, nos casos em que se configure como parte qualquer destas entidades, a competência para processar estas ações será da justiça federal. As ações cujo autor ou a ré seja uma Agência Executiva7 serão sempre processadas perante a Justiça Federal. No caso dos Consórcios Públicos,8 é preciso que sejam observados os quesitos da Lei 11.107/2005. No caso de consórcio firmado entre vários Estados, é preciso que seja estabelecido no Contrato qual será a sede administrativa no consórcio. Neste caso, será competente para apreciar os pleitos relativos ao consórcio firmado entre estados a justiça estadual do local da sede administrativa. Nos casos em que a União se configurar como parte no consórcio a ação deverá, necessariamente, da justiça federal. Em se tratando de sociedade de economia mista, qualquer que seja ela, a competência será sempre da justiça estadual (Súmula 556 do Supremo Tribunal Federal). Ou seja: Autarquia Fundação Pública Competência da Justiça Federal Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Comp. da Justiça Estadual Uma vez descoberta a justiça competente – se estadual ou federal – é preciso que se verifique se a ação promovida é cabível no Juizado Especial 5 São também consideradas fundações públicas aquelas fundações dotadas de personalidade de direito privado. A denominação ‘fundação pública’ para estes casos se deve aos interesses perseguidos pela fundação (interesses de natureza pública). 6 As grandes agências reguladoras federais que se tem atualmente são: ANP, ANEEL, ANAC, ANA, ANTT, ANTAQ, ANCINE, ANATEL, ANS, ANVISA. 7 Agência Executiva é a qualificação dada a uma determinada autarquia ou fundação pública pelo Ministério ao qual se vinculem quando estas entidades celebrem, com o Poder Público, um contrato de gestão. Como se trata de um Ministério, tem-se que: as Agências Executivas serão sempre federais! 8 O Consórcio Público é uma forma de gestão associada, de natureza contratual, firmada entre entes públicos federados, que se associam para a prestação de serviços públicos em comum objetivando maior eficiência. Existem vedações legais à constituição de consórcios em determinadas circunstâncias, quais sejam: (i) não é possível a constituição de consórcio entre a União e Municípios de forma direta, pois, para tanto, é preciso que o Estado no qual se encontre o município faça parte do consórcio; (ii) Não é possível que um determinado Estado firme um consórcio com determinado Município pertencente a outro Estado, exceto nos casos em que o Estado ao qual pertence este Município também faça parte. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 6 Federal ou não. De um modo geral, as ações de até 60 salários mínimos serão processadas perante oJuizado Especial Civel Federal. Em determinadas hipóteses, todavia, não será possível ajuizar a ação no Juizado Especial Civel Federal: Mandado de Segurança Nunca serão processadas perante o Juizado Especial Federal (art. 3º da Lei 10.259/2001) Ação Popular Ação de Desapropriação Ação de Improbidade Ações que versam sobre interesses difusos e coletivos É possível que se figure como autores em Juizados Especiais Cíveis Federais (art. 6º): (i) pessoas físicas; (ii) microempresas; (iii) empresas de pequeno porte. Podem se configurar como ré: (i) a União; (ii) Autarquias; (iii) Fundações; e (iv) Empresas públicas federais. (ii) Endereçamento da Peça: o endereçamento da peça deve ser realizado da seguinte maneira: Justiça Federal: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA FEDERAL/ CIVEL DA SEÇÃO/SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___. Juizado Especial Cível Federal: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL FEDERAL DE ____. Justiça Estadual: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ___ DO ESTADO DE ___. (iii) Preâmbulo da Peça: Em se tratando de Pessoa Física, é preciso que sejam inseridas as seguintes informações: Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade RG nº_________ e devidamente inscrito no CPF/MF sob o nº _______, residente e domiciliado na _________, bairro, cidade, Estado, por meio de seu advogado que esta subscreve (instrumento de mandato incluso), com escritório na __________, bairro, cidade, Estado, onde receberá as devidas intimações, nos termos do art. 39, I, do CPC, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, conforme os artigos (colocar os artigos que fundamentam a ação – e não o direito, é indispensável fazer menção, inclusive, ao art. 282 do CPC). Nos casos em que se tratar de Pessoa Jurídica, a qualificação deverá ser realizada da seguinte maneira: Nome, pessoa jurídica de direito público ou privado (identificar a natureza da pessoa jurídica), devidamente inscrita no CNPJ Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 7 sob o nº ____, com sede na ______, bairro, cidade, Estado, representada neste ato por seus representantes legais, por meio de seu advogado que esta subscreve (instrumento de mandato incluso), com escritório na ________, bairro, cidade, Estado, onde receberá as devidas intimações, nos termos do art. 39, I, do CPC, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, conforme os artigos (colocar os artigos que fundamentam a ação – e não o direito, é indispensável fazer menção, inclusive, ao art. 282 do CPC). Para que se realize a qualificação da parte contrária (réu ou ré), é preciso que se sejam observadas as seguintes formalidades: União; Estados; Municípios; Distrito Federal (...), pessoa jurídica de direito público interno, representada por meio do seu representante judicial (ou procurador), com endereço na ___, Estado de ____, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos/ aduzidos: Autarquia; Fundação Pública (...), pessoa jurídica de direito público, com sede na ______, bairro, cidade, Estado, por meio de seu representante judicial (ou procurador), com endereço na ____, Estado de _____, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos/ aduzidos: Empresa Pública; Sociedade de Economia Mista; Concessionária. (...), pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ sob o nº ____, com sede na ______, bairro, cidade, Estado, por meio de seu representante judicial (ou procurador), com endereço na ____, Estado de _____, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos/ aduzidos: (iv) Fatos do Problema: Como descrevê-los no problema? Não ‘criar’ os fatos, apenas transcrevê-los, de forma a indicar a terminologia adequada à ação proposta. Para Mandado de Segurança e Habeas Data: impetrante/ impetrado; Demais Ações: autor/ réu; Recursos: recorrente/ recorrido. (v) Dos Fundamentos de Direito: A primeira análise será da Constituição Federal, para posterior análise das leias extravagantes e das súmulas aplicáveis. (vi) Dos Pedidos: O pedido deve ser certo e determinado, uma vez que são interpretados de maneira restritiva. Geralmente, na inicial, se requer: citação, procedência do pedido, provas, valor da causa e desfecho. 14/02/2012 AÇÕES ORDINÁRIAS 1. Espécies de Ações Ordinárias: Em meio ao universo de ações ordinárias, vale destacar as seguintes Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 8 Ação Indenizatória De Responsabilidade Civil; e De Desapropriação indireta Ação de Cobrança Ação Ordinária Inominada Ação Anulatória (?) 2. Características das ações ordinárias: Fundamento Jurídico: os requisitos da petição inicial desta ação são aqueles previstos pelo art. 282 do CPC; Tutela Antecipada: podem existir ações em que se faz pertinente o pedido de tutela antecipada, nos termos do art. 273 do CPC. Exceções ao uso da Tutela Antecipatória: em matéria administrativa, não será cabível a concessão de tutela antecipada em determinados casos. De acordo com a Lei do Mandado de Segurança traz vedação ao uso de liminar, o que se estende para as tutelas antecipadas (art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009), o que ocorrerá nas seguintes hipóteses; (i) entrega de mercadoria ou bens provenientes do exterior (nos casos de apreensão indevida, todavia, é possível que o indivíduo preste alguma caução a fim de que o bem seja liberado por determinação judicial – não se trata de algo comum em matéria administrativa); (ii) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (iii) concessão de aumentos, extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza. O cabimento de tutela, além de indevido nestas hipóteses, é vedado por lei. 3. Ações Ordinárias em Espécie: AÇÃO INDENIZATÓRIA 3.1. Ação Indenizatória de Responsabilidade Civil do Estado: o cabimento desta ação se dá nos casos em que se deseja a reparação de um dano causado por um determinado agente público, ou aquele cumpridor de função pública autorizado pelo Estado, ou seja, aquele que esteja no exercício de alguma função público (concessionária, agente público etc.). Partes: Esta ação tem como partes a pessoa que sofreu o dano (autor) e o ente público que cometeu o dano, podendo ser um ente público federado, outro ente da administração indireta ou concessionária ou permissionária de serviços públicos (réu). Por mais que o dano seja causado por agente público, este não se configurará no pólo passivo. O réu da ação indenizatória será o ente federado. É possível que o Estado promova uma ação de regresso. Para isto é necessário que o Poder Público se encontre provido dos seguintes elementos: (i) sentença condenatória transitada em julgado; (ii) prova da existência de culpa ou dolo por parte do agente. (Observação: a ação de regresso é imprescritível! É possível, inclusive, que os sucessores sejam acionados – vide art. 37, parágrafo quinto, da CF/1988) Nos casos em que a ré for alguma concessionária, não é possível que se coloque no pólo passivo o poder concedente, isto se deve ao fato de que o Poder Público possui responsabilidade subsidiária (entendimento jurisprudencial e doutrinário) – de modo que não responde diretamente. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 9 O fundamento desta ação é o art. 37, parágrafo sexto, da Constituição Federal de 1988. Adotou- se, no Brasil,a Teoria do Risco Administrativo. De acordo com esta teoria, tem-se que, já que o Estado age, ele assume o risco do negócio. Pela teoria geral, vale dizer, nos casos de omissão, a responsabilidade do agente seria subjetiva. Ou seja, o particular que sofreu o dano deveria comprovar, de maneira genérica, a existência de culpa/ dolo por parte do agente. A jurisprudência predominante é no sentido de que o Estado responderá objetivamente na omissão nos seguintes casos: (i) Quando o Estado estiver na condição de garante.9 Isto é, naquelas situações em que o Poder Público, ou aquele que lhe faça as vezes, está tutelando alguém ou alguma coisa. Exemplo: a responsabilidade do estado pelos danos causados a indivíduo que se encontra detido em presídio; ou com relação às crianças que estudam em colégios públicos, nos casos em que elas são, por exemplo, lesionadas. (ii) Nos casos de dano nuclear. A Teoria do Risco Administrativo admite algumas excludentes de ilicitude. De um modo geral, isto ocorrerá nos casos de culpa exclusiva da vítima. Observação: a FGV tem adotado um posicionamento nas provas que o Ente Federado, entes da Administração Pública Indireta e concessionárias de serviços públicos respondem objetivamente mesmo nos casos de omissão. 10 Trata-se de uma teoria publicista bastante conservadora. Exceção: existe um caso em que a Teoria do Risco Integral encontra respaldo em lei. Nos termos da Lei 10.744/2003, os atos terroristas praticados contra aeronaves civis faz com que a responsabilidade do estado seja objetiva na ação ou omissão, bem como não se pode alegar a presença de qualquer tipo de excludente. Endereçamento: Nas ações de competência da Justiça Federal, coloca-se: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA CÍVEL/ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___. Nas ações de competência da Justiça Estadual, coloca-se: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE ___. Preâmbulo: NOME, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade RG nº __, devidamente inscrito no CPF/MF sob o nº __, residente e domiciliado na ___, bairro, cidade, Estado, por meio de seu advogado que esta subscreve (instrumento de mandato incluso), onde receberá as devidas intimações, nos termos do art. 39, I, do 9 Responde nos casos em que a situação for comum, previsível e normal. Nos casos em que é impossível a previsão de que aquele evento ocorreria, não responde o Poder Público – é o entendimento do STJ. 10 Confirmar: a teoria do risco integral é a posição adotada pela GV? De acordo com esta teoria, não existe qualquer excludente de responsabilidade. Esta teoria é aquela em que o Estado responderia de forma objetiva em qualquer circunstância, inexistindo a possibilidade de aplicação de qualquer tipo de excludente. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 10 CPC, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos art. 37, parágrafo sexto, da CF e art. 282 do CPC, propor a presente AÇÃO INDENIZATÓRIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL 11 Em face de (indicar o ente federado, ente da Administração Pública Indireta ou Concessionária que cometeu o dano), cm endereço na ___, bairro, cidade, Estado, na pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. * Nos casos em que se tratar de ente federado (União, Estado, Distrito Federal e Município), colocar: pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na (...), por meio de seu representante legal, pelo motivo que de fato e de direito a seguir aduzidos. Em se tratando de Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista ou Concessionária, é preciso colocar: pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ sob o nº __, com endereço no __, por meio de seu representante legal. Dos Fatos: Deve-se colocar uma transcrição do problema com a terminologia adequada: autor e réu. Direito: É preciso demonstrar o nexo de causalidade entre a ocorrência do dano e a lesão ao particular, ensejando a responsabilidade civil extracontratual do Estado, respondendo objetivamente pela utilização da Teoria do Risco Administrativo. (Como se trata de prova elaborada pela FGV, adotar a corrente segundo a qual a responsabilidade do estado será objetiva independentemente de se tratar de ação ou omissão). Pedidos: Ante ao exposto, requer (i) A procedência do pedido12 para os fins de condenar a (...) ao pagamento da indenização (...); (ii) A citação do Réu, na pessoa de seu representante legal, para contestar o feito e acompanhá-lo até o final; (iii) A condenação do Réu nas custas processuais e honorários advocatícios; (iv) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela prova documental acostadas na inicial e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento do Douto Juízo. Ao final, colocar: Dá-se à causa o valor de R$ ___ (valor por extenso)./ Termos em que,/ Pede deferimento./ Local, data./ Nome e assinatura do advogado/ OAB/__ Nº ___. 3.2. Ação Indenizatória de Responsabilidade Civil do Estado: o cabimento desta ação se dá nos casos em que: (i) o Estado invade área particular sem observância dos preceitos constitucionais 11 O Professor fala que, de um modo geral, não há que se falar em pedido de concessão de tutela antecipada. 12 Deve-se requerer a procedência do pedido!! E não a procedência da ação! Trata-se de um erro de técnica frequentemente cometido. O pedido já é procedente desde o seu início. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 11 e legais, acarretando esbulho possessório; ou (ii) quando se utiliza de algum instrumento de intervenção na propriedade privada, esvaziando o direito de propriedade (exemplo: servidão administrativa que impõe restrições excessivamente severas, tal ocorre, v.g., nos casos em que se institui direito de passagem que impossibilita o proprietário de construir, reformar etc.). Partes: O autor desta ação será o proprietário que teve seu direito de propriedade afetado. O réu será o ente público que cometeu a desapropriação indireta, podendo ser qualquer ente público autorizado por lei. Fundamentos Jurídicos: Esta ação encontra respaldo no art. 5º, XXIV, CF e art. 15, parágrafo terceiro, e 35 do Decreto 3.365/1941. Deverá ser demonstrado pelo candidato a efetiva ocorrência do esbulho possessório ou do esvaziamento do direito de propriedade, sem a devida observância constitucional e legal. Juros compensatórios: vide Súmula 618 do STF. São requeridos caso já tenha sido ocupado o imóvel; não se confunde com os juros moratórios, que são devidos nos casos em que haja demora no pagamento da indenização. Pedidos: (i) procedência do pedido para determinação da fixação do quantum indenizatório; (ii) citação do réu; (iii) condenação em custas processuais e honorários advocatícios. Provas: notadamente prova pericial para determinação do valor da justa indenização. 16/02/2012 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Legalidade: “a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. (...) Em decorrência disso (princípio da legalidade), a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto ela depende delei”.13 2. Impessoalidade: “exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração: No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. (...) No segundo sentido, o princípio significa, (...) que ‘os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor 13 DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA. Direito Administrativo. 24ª Edição. São Paulo: Atlas, p. 65. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 12 institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal’.14 3. Moralidade: “sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa”. “A imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à idéia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utiliza de meios lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares. A imoralidade estaria na intenção do agente. Essa a razão pela qual muitos autores entendem que a imoralidade se reduz a uma das hipóteses de ilegalidade que pode atingir os atos administrativos, ou seja, a ilegalidade quanto aos fins (desvio de poder)”15. 3.1. Atos de Improbidade: tais atos podem ser combatidos por meio de dois instrumentos: Ação Popular: de acordo com a CF/1988, tem-se como legitimado ativo para a propositura desta ação qualquer cidadão – ou seja, Pessoas Físicas somente. Cidadão, vale dizer, é o nacional de um Estado que se encontra no pleno exercício dos direitos políticos – não confunda: não é qualquer pessoa). O interesse perseguido por meio de uma ação popular são interesses que transcendem a esfera individual. Nos termos da Súmula 365 do STF, a pessoa jurídica não possui competência para ajuizar ação popular. O Ministério Público, inclusive, não possui legitimidade ativa para propô-la. É preciso ter em mente, porém, que essas pessoas podem combater atos de improbidade, mas a via adequada não será a ação popular. Pode configurar-se no pólo passivo desta ação: (i) a pessoa física que praticou o ato; e (ii) terceiros que tenham se beneficiado com o ato. Ou seja, caso se trate de uma ação, deverão ser acionados tanto o doador, quanto o donatário. Ação Civil Pública: A CF/1988 atribuiu ao Ministério Público a competência para a propositura desta ação (art. 129, § 1º, da CF/1988). Atualmente, todavia, admite-se que outras pessoas proponham ação civil pública, desde que previsto em lei. O art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, vale dizer, prevê como competentes: (i) Defensoria Pública, (ii) Ministério Público, (iii) União, (iv) Estados, (v) Distrito Federal, (vi) Municípios, (v) Autarquias, (vi) Fundações, (vii) Empresas Estatais e (viii) Associações. Os particulares poderão combater os atos de improbidade quando representados por associação constituída há, pelo menos, um ano. Pode configurar-se no pólo passivo desta ação: (i) os agentes públicos, conforme definido no art. 2º da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Agentes Públicos envolve todas as pessoas que estejam dentro da administração, não importando como elas tenham ingressado. Busca-se, ao colocar que o agente público poderá ser acionado, colocar que é qualquer deles, seja funcionários, seja servidores; (ii) particulares nos casos em que tenham contribuído para que o ato ocorresse ou tenham do ato se beneficiado. 14 Idem ibidem, p. 68. 15 Idem ibidem. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 13 Sanções aplicáveis: a previsão das sanções aplicáveis àqueles que cometem atos de improbidade são previstas pelo art. 37, § 4º, da CF/1988: (i) perda da função; (ii) suspensão dos direitos políticos; (iii) indisponibilidade de bens (ou seja, bloqueio de bens); (iv) ressarcimento de danos aos cofres públicos. Observação 1: É possível que todas as sanções incidam cumulativamente. Observação 2: De um modo geral, exige-se o trânsito em julgado da sentença a fim de que sejam aplicadas as sanções aos infratores. Exceção: nos casos em que se trata de decisão de órgão colegiado não transitada em julgado, o indivíduo poderá se tornar inelegível (Lei da Ficha Limpa). 4. Publicidade: a Administração Pública, em nome do s interesses que representa, tem a obrigação de dar transparência a todos os seus atos e todas as informações armazenadas em seu banco de dados, Vide o art. 5º, XXXIII: todos têm o direito de obter, dos órgãos públicos, informações de interesse particular, coletivo ou geral. Habeas Data: utilizado nos casos em que se trata de informação personalizada, ou seja, a seu respeito. Caso não se trate de informação pessoal, mas que seja de interesse particular, coletivo ou geral, será cabível a impetração de mandado de segurança. 5. Eficiência: a Administração Pública, em nome dos interesses que representa, tem a obrigação de manter a qualidade dos seus sérvios com economia de gastos. RESPONSABILIDADE DO ESTADO É a obrigação atribuída ao Poder Público de indenizar os danos causados a terceiros pelos seus agentes (todos que estão dentro da administração) agindo nesta qualidade. A ação que se ajuíza no judiciário para que se obtenha a indenização devida é a ação indenizatória pelo rito ordinário. A ação é ajuizada pela vítima e terá, em seu pólo passivo, o Estado. Ou seja, não se trata de uma ação movida contra o agente. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos causados pelos seus agentes (art. 37, parágrafo sexto, da CF/1988). Isto ocorrerá somente nos casos em que o agente público causador do dano o tiver feito quando estiver agindo nesta qualidade. O agente público, porém, pode causar dano a terceiros quando age como simples particular. Nestes casos, restará excluída a responsabilidade do Estado, de modo que caberá única e exclusivamente ao agente responder pelos danos causados. No Brasil, a responsabilidade do Estado é objetiva. Sendo assim, não se trata de uma responsabilidade subjetiva, as quais se baseiam em culpa ou dolo. Nas ações em que se discute a responsabilidade civil do estado, não é preciso que a vítima comprove a culpa ou o dolo do agente do estado ao provocar-lhe o dano. A responsabilidade é objetiva uma vez que se baseia no conceito de nexo de causalidade. O nexo de causalidade, vale dizer, é a relação de causa e efeito entre o fato já ocorrido e as conseqüências dele resultantes. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 14 Variante do Risco Administrativo: pela variante do risco administrativo, o Estado, acionado em juízo, só responde pelos danos que efetivamente tenha causado a terceiros. Assim sendo, poderá invocar em sua defesa, excludentes ou atenuantes de responsabilidade. São três os possíveis argumentos:(i) caso fortuito; (ii) força maior; (iii) culpa exclusiva da vítima. Nos casos em que o dano for causado por concessionário ou permissionário, eles poderão ser acionados em juízo pela vítima. A responsabilidade, nesta hipótese, será objetiva. Isto se deve ao fato de que serviço público é uma relação de consumo. 16 Pela Constituição Federal de 1988 pouco importa se o terceiro era ou não era usuária de um serviço público (princípio da isonomia). Para efeito de responsabilidade, pouco importa saber quem causou o dano e pouco importa saber quem sofreu o dano. O que importa saber é quem ocasionou o dano. Desde agosto de 2009, o STF decidiu, através do Recurso Extraordinário nº 591.874, que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários de serviços públicos, segundo decorre do art. 37, parágrafo sexto, da Constituição. A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado a terceiro não usuário do serviço público é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva. Caso o estado seja condenado em juízo, na ação que a vítima propôs, o art. 37, parágrafo sexto, da Constituição Federal coloca que ele poderá entrar com uma ação de regresso contra o agente. Para isto, é preciso que a responsabilidade do agente seja subjetiva. Em se tratando de responsabilidade de concessionária, aplica-se ainda o art. 25 da Lei de Concessões. 23/02/2012 MANDADO DE SEGURANÇA Fundamento Jurídico: este remédio constitucional encontra fundamento no art. 5º, LXIX, da CF/88, bem como na Lei 12.016/2009. Cabimento: para que seja cabível a impetração de mandado de segurança, é preciso que exista um ato de autoridade. Além disso, tal ato deve causar uma lesão ou deve apresentar uma ameaça de lesão ao direito líquido e certo do impetrante. Por fim, é preciso que se trate de uma lide que não seja amparada por outra garantia, trata-se, portanto, de um remédio residual. 17 Direito líquido e certo, vale dizer, é aquele direito que se mostra de plano, ou seja, aquele direito evidente, sobre o qual não repousam dúvidas. O direito líquido e certo pressupõe prova pré- constituída. Sendo assim, caso seja necessário comprovar o direito pleiteado por meio de perícia ou testemunhas, v.g., não é possível que se fale em direito líquido e certo. 16 O próprio Código de Defesa do Consumidor coloca que serviços públicos implica uma relação de consumo com os usuários do serviço. O próprio CDC prevê a responsabilidade objetiva dos fornecedores de bens e serviços. Sendo assim, de um jeito ou de outro, a responsabilidade seria objetiva. 17 Verificar se não é cabível a impetração de habeas corpus, habeas data, mandado de injunção (o seu objeto é o reconhecimento da mora legislativa em regulamentar dispositivo constitucional) ou outro remédio constitucional. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 15 Em suma, é preciso que sejam atendidos quatro requisitos para o cabimento do mandado de segurança: (i) ato de autoridade; (ii) lesão ou ameaça de lesão; (iii) direito líquido e certo; (iv) não amparada por outra medida. Não se impetra Mandado de Segurança em face de agente ou pessoa, mas sim contra ato da autoridade coatora X, do órgão X vinculada ao (ente federativo). Prazo: é possível a impetração de mandado de segurança por aquele que teve o seu direito líquido e certo lesado ou ameaçado por ato de autoridade dentro dos 120 dias subseqüentes à data da ciência do ato. O prazo de 120 dias estabelecido pela lei possui a natureza de prazo decadencial. Ou seja, não há suspensão, nem interrupção. Não atinge, todavia, o direito, uma vez que é possível que o indivíduo pleiteie o seu direito pelas ações que se regem pelo rito ordinário. Para o ato omissivo que seja de prestação periódica, o prazo se renova a cada período. Exemplo: não recebimento de vencimentos que deve ser pago mensalmente (a cada mês se renova, sendo assim, os vencimentos inadimplidos há mais de 120 dias não poderão ser pleiteados por meio de mandado de segurança). Vedações ao uso do MS: o art. 5º da Lei do Mandado de Segurança coloca que não será cabível o uso do Mandado de Segurança nos casos em que se tratar de: (i) ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; (ii) de decisão judicial transitada em julgado (ou seja, da qual não seja cabível a interposição de qualquer tipo de recurso). Além do disposto pela Lei do Mandado de Segurança, foram editadas súmulas pelos tribunais superiores que prevêem outras vedações ao cabimento do mandado de segurança. Vale, neste sentido, fazer menção às Súmulas 101, 266 e 269 do STF, segundo as quais: (i) não será cabível a interposição de mandado de segurança contra lei em tese – o que o STF quis dizer foi que não é cabível MS para os casos em que deveria ser proposta as ações constitucionais de controle concentrado de constitucionalidade; (ii) não será cabível a impetração de mandado de segurança para substituir ação popular – isto se deve ao fato de que a ação popular visa desfazer o ato e, sobretudo, a condenação do agente a indenizar os cofres públicos; (iii) nesta linha, não será possível, também, impetrar mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança. Embora em alguns casos o mandado de segurança tenha por objeto uma contraprestação pecuniária, esta medida visa, em regra, uma obrigação de fazer ou de não fazer. Quando se realiza uma ação de mandado de segurança não se tem por objetivo a obtenção de um benefício econômico direto. É possível que isso ocorra de forma indireta. Espécies de Mandado de Segurança: Quanto ao momento do ato coator: Preventivo: tem cabimento nos casos em que existe tão somente uma ameaça de lesão. Neste caso não se conta o prazo de 120 dias, uma vez que não existe o ato coator em si. Repressivo: trata-se do mandado de segurança impetrado nos casos em que houver uma lesão. Aqui, a propositura da ação está sujeita ao prazo decadencial de 120 dias. Quanto à legitimidade ativa: Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 16 Individual: o mandado de segurança será individual nos casos em que alguém, em nome próprio, defende direito próprio. Não importa que se configurem no pólo ativo uma, duas ou vinte pessoas, para que se classifique como mandado de segurança individual, é preciso que se defenda direito próprio. Em se tratando de mandado de segurança individual, é possível que o impetrante seja uma pessoa física ou jurídica. É preciso, vale dizer, que a propositura do ação seja realizada por intermédio de causídico. Coletivo: o mandado de segurança coletivo é típica substituição processual. Ou seja, alguém, em nome próprio, defende direito alheio que pertence a uma coletividade. Exemplo: advogado do sindicato dos servidores públicos que impetra mandado de segurança a fim de defender os interesses da sua categoria. A legitimidade para a propositura de um mandado de segurança é concentrada, isto é, somente algumas pessoas a possuem. O art. 5º, LXX, da CF/1988 c/c art. 21 da Lei do Mandado de Segurança coloca quem são os legitimados: (i) partido político com representação no Congresso Nacional; (ii) entidades de classe ou associações de classe constituídas há mais de um ano – o juiz pode, excepcionalmente, dispensar o prazo de um ano, se entender necessário. * É preciso que a menção ao caráter coletivo do mandado de segurança venha indicado desde o preâmbuloda peça: “(...) vem impetrar mandado de segurança coletivo”. ** Se for mandado de segurança coletivo, é preciso, ainda, abrir um capítulo para tratar sobre a legitimidade ativa para a impetração do mandado de segurança. *** No âmbito do mandado de segurança coletivo, a legitimidade é concentrada, ou seja, não é atribuída a uma pessoa jurídica ou a uma pessoa física especificamente. Quanto à legitimidade passiva: é preciso indicar o cargo que ocupa a autoridade pública, bem como a pessoa jurídica de direito público à qual pertença esta autoridade (Estado, União, Distrito Federal, Município, Autarquia, Fundação). 18 A pessoa jurídica, vale dizer, deve ser obrigatoriamente intimada, sob pena de nulidade. É possível, vale dizer, que o particular seja o agente coator de mandado de segurança! Isto ocorrerá nos casos em que o particular estiver no exercício de uma função pública. Exemplo: diretor de faculdade, que exerce uma função delegada do Ministério da Educação. Endereçamento: (i) o art. 102, I, da CF/88 estabelece os casos de competência originária do Supremo Tribunal Federal; (ii) o art. 105, I, estabelece os casos de competência originária do Superior Tribunal de Justiça; (iii) em se tratando de ato praticado pelo governador, vice ou membro da mesa da assembleia legislativa, ter-se-á a competência do Tribunal de Justiça; (iv) Caso se trate de mandado de segurança contra ato do juiz, a competência será sempre do Tribunal de Justiça; (v) caso se trate de autoridade federal, a competência será da justiça federal (art. 109, VIII); (vii) por fim, caso se trate de autoridade estadual ou municipal, tem-se a competência da justiça estadual. 18 Como se trata da pessoa jurídica de direito público, não é para colocar o órgão ao qual pertença o agente, uma vez que não se trata de uma pessoa jurídica. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 17 Preâmbulo: aqui, é preciso fazer menção: (i) às partes da ação (impetrante e impetrado, lembre-se que além da menção à autoridade coatora é preciso mencionar a pessoa jurídica de direito público à qual ela esteja vinculada); (ii) impetrar mandado de segurança, bem como requerer a concessão da medida liminar; (iii) fundamento jurídico da ação, é possível que se coloquem os seguintes dispositivos: art. 5º, LXIX + art. 1º da Lei do MS, bem como o art. LXX + art. 2º da Lei do MS – dependendo da espécie do Mandado de Segurança. Pedido: (i) concessão de liminar; (ii) procedência do pedido; (iii) notificação da autoridade coatora; (iv) oitiva do MP; (v) citação/ ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (vide Súmula 631 do STF – é possível colocar na peça: ‘citação do ente público na pessoa de seu representante legal para integrar a lide na condição de litisconsorte passivo’); (v) condenação do impetrado no pagamento das custas processuais (não é possível solicitar a condenação em honorários!). Modelo do Mandado de Segurança Coletivo: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE ... (5 linhas) Nome do Impetrante, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do documento de identidade RG ..., inscrito no CPF sob o nº ..., domiciliado e residente na rua (endereço completo), vem, por seu advogado (instrumento de mandato acostado – doc. 1), com fundamento no art. 5º, LXX, da Constituição Federal de 1988 e artigo 1º da Lei 12.016/2009, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO com pedido de liminar, contra ato do Sr. Nome da Autoridade Coatora, pertencente a Nome da Pessoa Jurídica, pelos motivos de fato e de Direito a seguir expostos. I – Dos Fatos: [narrar o problema] Como será demonstrado a seguir, o impetrante tem direito líquido e certo ... II – Da Legitimidade* Preliminarmente, cumpre destacar que o Impetrante tem legitimidade ativa para a propositura do presente “mandamus”, já que é... A esse respeito, o artigo 5º, inciso LXX, da Constituição da República determina: [transcrição do dispositivo normativo] No mesmo sentido, a Lei do Mandado de Segurança confere ... [espécie de legitimado] a legitimidade extraordinária ou substituição processual para atuar em juízo em favor de ... (informar substituídos). Portanto, tem o impetrante legitimidade ativa para a presente ação mandamental. (*somente em se tratando de mandado de segurança coletivo). III – Do direito líquido e certo Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 18 [tese de direito administrativo} IV – Da Liminar O artigo 7º, III, da Lei 12.016/2009, autoriza o juiz a suspender o ato coator quando houver fundamento relevante e a demora na prestação da tutela, capaz de gerar a ineficácia da medida. No presente caso, como ficou amplamente demonstrado, o impetrante teve direito líquido e certo violado, corroborando a relevância dos fundamentos. Além disso, caso não seja concedida a liminar, o Impetrante ... [perigo de dano]. Infere-se, portanto, presentes os requisitos que autorizam a liminar no mandado de segurança. V – Do Pedido e Requerimentos Desde logo, requer a concessão da liminar para ..., sendo a Autoridade intimada para cumprimento com as cominações previstas no parágrafo único do artigo 14, do Código de Processo Civil. Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência a procedência do pedido para a concessão da segurança para determinar à Autoridade que ..., confirmando a liminar concedida. Requer seja a autoridade coatora notificada para, no prazo legal, apresentar suas informações, bem como seja dada ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. Requer, ainda, em conformidade com o disposto no art. 12 da Lei 12.016/2009 a oitiva do membro do representante do Ministério Público. (**Não cabe pedido de honorários advocatícios em mandado de segurança!) Observações: vale destacar, na Lei do Mandado de Segurança, o art. 7º e 12. Dá à causa o valor de R$ ... (valor por extenso). Termos em que, Pede deferimento Local, Data Advogado (OAB número 25/02/2012 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 1. Poder Vinculado: aplicado aos casos em que o administrador encontra-se diante de situações que comportam soluções únicas e anteriormente previstas em lei. Deste modo, não existe, aqui, espaço para a realização de um juízo de valores (conveniência e oportunidade). 2. Poder Discricionário: é aquele em que o administrador não se encontra diante de situações que comportam solução única, existindo espaço para um juízo de valores, ou seja, de conveniência e oportunidade. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 19 Exemplo: proprietário de bar que ingressa com um pedido ante a Administração Pública para a colocação de mesas e cadeiras na calçada localizada à frente do estabelecimento do requerente. 3. Poder Hierárquico: é o poder que a Administração Pública possui para se auto-organizar, ou seja, organizar a sua própria estrutura. Por meio deste poder hierárquico, a Administração fixa os campos de competência das figuras que integram a sua estrutura. 19 A Administração Pública, nas quatro esferas de governo (federal, estadual, municipal e distrital), é formada por uma estrutura direta e por uma estrutura indireta: (i) Estrutura Direta: é onde se encontram os órgãos da administração pública, os quais não são pessoas propriamente, ou seja, não são sujeitos de direitos e obrigações. Os órgãos não têm, vale dizer, personalidade jurídica. Além disso, em regra, eles não possuem capacidade processual (nem para propore nem para sofrer medidas judiciais). Os órgãos nada mais são que centros de competências. Exemplos: Esfera Federal Ministérios Esfera Estadual Secretarias de Estado Esfera Municipal Subprefeituras As ações devem ser propostas contra a esfera de governo à qual o órgão se encontre vinculado. (ii) Estrutura Indireta: é onde se encontram pessoas jurídicas. Ou seja, estes entes possuem personalidade jurídica, são sujeito de direitos e obrigações e possuem capacidade processual. Fazem parte da estrutura indireta da Administração Pública: (i) autarquias, (ii) fundações, (iii) empresas públicas, (iv) sociedade de economia mista. 4. Poder Disciplinar: é o poder conferido à Administração para a aplicação de sanções aos seus servidores pela prática de infrações de caráter funcional. Este poder é exercido, vale dizer, tão somente em relação às sanções de natureza administrativas, dentre as quais: (i) advertência, (ii) suspensão, (iii) demissão etc. É importante ter em mente a natureza da sanção na medida em que ao servidor podem ser imputadas, de forma simultânea, sanções de natureza administrativa, civil e penal, inclusive. Além disso, é preciso ressaltar que as infrações são de caráter funcional, ou seja, infrações ligadas às atribuições do cargo que o servidor ocupa. Para que seja aplicada qualquer das sanções administrativas, é preciso que se cumpram os seguintes requisitos: abertura de sindicância ou processo disciplinar em que lhe seja assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). No caso de flagrante, inclusive, embora o servidor não possa negar a autoria e a materialidade do fato, ele tem direito ao contraditório e ampla defesa, de modo a permitir que o servidor argua a presença de atenuantes. É possível desclassificar, com isso, a sanção imposta – v.g., conseguir que ao invés de ser aplicada uma demissão, seja aplicada uma advertência (caso não seja obtida 19 Nos casos em que um ato é emanado de um órgão que não possui competência para fazê-lo, ter-se-á um ato inválido e, portanto, ilegal. Tem-se, com isto a importância de se conhecer o poder hierárquico. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 20 pela via administrativa, é possível o ajuizamento de uma ação de anulação de ato administrativo por razão de legalidade). O não cumprimento destes requisitos faz com que a aplicação da sanção seja considerada ilegal, o que permite que o servidor proponha uma ação no judiciário para a realização do controle de legalidade do ato, de modo a se anular a sanção imposta. Dependendo do caso, é possível que seja ajuizada uma das seguintes ações: (i) ação anulatória, (ii) ação de indenização (em caso de responsabilidade), (iii) ação popular, (iv) ação civil pública e (v) mandado de segurança. No tocante à vinculação da Administração à decisão proferida pelo judiciário, nestas ações, é preciso que se verifique a hipótese tratada: (i) em caso de demissão, caso o indivíduo seja absolvido por falta de provas, a decisão não vinculará a administração para efeito de reintegração no cargo, 20 uma vez que o mérito não foi apreciado; e (ii) quando a decisão se der com análise de mérito e que o Poder Judiciário conclua pela negativa do fato ou de autoria, a absolvição dará direito à reintegração ao servidor, de modo que a decisão será vinculante à Administração Pública. 5. Poder Normativo: utiliza-se, também, a denominação poder regulamentar. O Poder Normativo é aquele por meio do qual a Administração expede decretos para oferecer fiel execução à lei. Vale observar que a competência para a publicação de decretos é exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF/1988 – decreto de execução)21. Tal competência só poderá ser exercida dentro dos limites legais, na medida em que o seu objetivo é dar fiel execução à lei. Para que seja editado um decreto, portanto, é preciso que exista lei previa, pois, do contrário, o decreto será ilegal. Caso isto ocorra, é possível que o indivíduo recorra ao Poder Judiciário, com base no art. 84, IV, da CF, a fim de que seja requerida a anulação (cumulada ou não com pedido de indenização) do decreto, caso não haja uma ação específica. Além disso, não é possível que o decreto, mesmo havendo uma lei prévia, vá além daquilo que estabelece a lei, criando direitos e obrigações. Nestes casos, o decreto também será considerado ilegal. 6. Poder de Polícia: é o poder conferido à Administração para limitar, disciplinar, restringir, condicionar o exercício de direitos e atividades dos particulares para a preservação dos interesses da coletividade. O fundamento maior para o exercício do Poder de Polícia é o princípio da supremacia do interesse público. Os fundamentos legais encontram-se no art. 145, II, da Constituição Federal e no art. 178 do Código Tributário Nacional. No exercício do Poder de Polícia a Administração atua de forma discricionária. Isto se deve ao fato de que a aplicação de uma medida específica no caso concreto dependerá das suas circunstâncias. 20 Esta decisão pode ser aproveitada para o caso de o indivíduo querer prestar algum concurso público. 21 Existe no ordenamento jurídico ainda a figura do decreto autônomo, porém não tem sido levado em consideração pela OAB. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 21 Além de discricionário, o poder de polícia será exercido de forma unilateral (sem, portanto, necessidade de autorização judicial) e o ato que o consubstancia é dotado de presunção de legitimidade e autoexecutoriedade. Atenção: para editar o ato administrativo no âmbito do exercício do poder de polícia não é necessário que a autoridade possua o aval do poder judiciário, não quer isto dizer que o indivíduo não possa questionar a legalidade do ato nas instâncias judiciais. ATO ADMINISTRATIVO 1. Criação do Ato Administrativo: Por força dos interesses que representa quando atua (ou seja, os da coletividade), os atos administrativos são dotados de atributos e requisitos de validade que não se estendem aos atos dos particulares. 1.1. Atributos: Presunção de Legitimidade: trata-se de uma presunção juris tantum, na medida em que admite prova em contrário. Esta presunção interfere na medida judicial que será ajuizada. Imperatividade ou Coercibilidade: trata-se de um corolário do primeiro atributo. Até prova em contrário, o cumprimento do ato administrativo é imperativo, ou seja, o seu cumprimento é obrigatório, sob pena de aplicação das sanções cabíveis. Autoexecutoriedade: a Administração, por conta dos interesses que representa, executa sozinha os seus próprios atos. Ou seja, para executar os seus próprios atos, ela não precisa de autorização do Poder Judiciário, nem daquele que será atingido pelo ato daí dizer-se que a Administração atua de forma unilateral. (*o cumprimento destes atributos e requisitos de validade se dá para a preservação dos interesses da coletividade!) 1.2. Requisitos de Validade: o ato administrativo é uma das modalidades de atos jurídicos, sendo assim, vale comparar os requisitos de ambos os atos de forma a compará-los: Atos Jurídicos em geral (art. 104 do CC/2002) Atos Administrativo Observações Agente Capaz Competência No tocante aos atos administrativos, é por meio do Poder Hierárquico que a Administração fixa o campo de competência das figuras que integram a sua estrutura. De modo que, caso o ato seja emanado por alguém que não tem competência para fazê-lo,ele será inválido. Objeto Lícito, Possível, Objeto O objeto do ato administrativo Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 22 Determinável ser sempre aquele previsto em lei. Forma * Tem-se a forma proscrita ou não defesa pela lei Forma * De um modo geral, adota-se a forma escrita, porém pode se dar por outros meios A forma para os atos administrativos é mais restrita, uma vez que será, obrigatoriamente, aquela prevista por lei. Finalidade Como a Administração deve perseguir uma finalidade específica (prevista em lei), sempre que o ato não atingir a sua finalidade, 22 ter-se-á hipótese de desvio de finalidade, de modo que o prejudicado poderá acionar o Poder Judiciário. Motivo Trata-se de um requisito aplicável a todos os atos – sejam eles vinculados ou discricionários. Isto se deve ao fato de que é com base na motivação que se verifica se o interesse público está sendo preservado, sendo, portanto, a motivação a base para o controle de legalidade dos atos administrativos. * Teoria dos Motivos Determinantes: por esta Teoria, a Administração é obrigada a motivar os seus atos e, a partir disto, ele passa a determinar a conduta a ser seguida pelo Administrador. Sendo assim, se o administrador se afastar dos motivos determinados, tem-se hipótese de desvio de finalidade (que nada mais é que uma forma de ilegalidade). * Exceção ao cumprimento dos motivos determinantes: isto ocorrerá, de forma lícita, nos casos em que, embora a autoridade se afasta dos motivos determinantes do ato, passa a existir uma mudança nas necessidades da coletividade, de modo que o interesse público passa a demandar que outra providência seja tomada, que não aquela inicialmente prevista na motivação do ato. 22 Diferente do particular, que persegue os seus interesses pessoais. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 23 2. Formas de Extinção dos Atos Administrativos: Existem, por excelência, duas formas de extinção do ato administrativo, quais sejam: anulação e revogação do ato administrativo. São também consideradas como forma de extinção, porém, a cassação, a caducidade e a contraposição – estas, porém, para situações específicas. ANULAÇÃO REVOGAÇÃO Fundamento Ilegalidade * Nestes casos o ato é eivado de um vício desde o momento da sua criação. Conveniência e Oportunidade *Aqui, apesar de o ato administrativo ser lícito, ele não se mostra conveniente e oportuno. Legitimidade Administração Pública Poder Judiciário: por meio da provação de terceiros. Administração Pública Não poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. Decisão Efeitos ex tunc Ou seja, os efeitos da decisão retroagem para eliminar todos os efeitos decorrentes da edição ato desde a sua origem. Deste modo, não é possível que se invoque a existência de direitos adquiridos. Efeitos ex nunc A decisão que revoga um ato não retroage pelo fato de que o ato era lícito. Sendo assim, os efeitos gerados pelo ato até a sua revogação devem ser mantidos, na medida em que baseados em ato lícito. Ou seja, cabe espaço para alegação de direito adquirido. Prazo 5 anos * Fundamento: artigo 59 da Lei 9.784/99. A colocação de prazo serve para fornecer segurança jurídica às relações jurídicas constituídas com base neste ato. Inexiste prazo Isto se deve ao fato de que a conveniência e a oportunidade pode surgir a qualquer momento e, além disso, a revogação não traz prejuízo à segurança jurídica. Observações Vale observar que a Administração Pública, ao anular ou revogar algum dos seus atos, exerce tal função com base no Princípio da Autotutela. Atenção: não confunda o Princípio da Tutela (ou Controle) com o Princípio da Autotutela: Princípio do Controle/Tutela: “a Administração Pública direta fiscaliza as atividades dos referidos entes (entidades da Administração Indireta), com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais”. Trata- se, portanto, de um controle externo. Princípio da Autotutela: “a Administração exerce controle sobre outra pessoa jurídica por ela mesma instituída, pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário”.23 Em matéria de extinção de atos administrativos, é importante lembrar, ainda, o disposto na Súmula 473 do STF, segundo a qual: “a Administração pode anular os seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos ou revogá-los por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. 23 Idem ibidem, p. 70. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 24 No mérito da revogação o Poder Judiciário não entra, porém, se promovida uma revogação e os direitos adquiridos não forem respeitados, é possível que o Poder Judiciário intervenha, na medida em que se terá uma hipótese de ilegalidade – e não de conveniência e oportunidade. 28/02/2012 AÇÃO ANULATÓRIA 1. Identificação da peça: ressarcimento em função de ato ilegal, quando não amparado por habeas corpus, habeas data, mandado de segurança ou mandado de injunção (geralmente usada quando escoa o prazo de 120 dias do MS). Busca-se, com ela, anular o ato administrativo ou decisão administrativa. Em primeiro, verificar se é o caso de: (i) ação indenizatória de desapropriação, ou (ii) habeas data, ou (iii) algum recurso processual, ou (iv) contestação, ou (v) se foi pedido apenas o parecer. 24 Caso todas as respostas sejam negativas, verificar se é ação indenizatória ou ação anulatória. Quando o objetivo principal for o ressarcimento, em função de um ato ilegal ter-se-á hipótese de ação indenizatória. Exemplos: Interdição de uma rua provocando a falência da loja do cliente; e Danos ao imóvel do cliente próximo a uma obra do metro. Quando a ênfase for desfazer um ato ou processo administrativo para buscar restaurar uma condição ou direito anterior que o cliente possuía, cumulando ou não com pedido indenizatório, ter-se-á hipótese de ação anulatória. Exemplos: Agente que foi injustamente demitido e quer retomar o cargo e ser ressarcido; Seu estabelecimento foi indevidamente lacrado e quer reabrir sendo ressarcido; Venceu a licitação, mas foi preterido no momento da adjudicação, querendo ser aquele com direito à contratação com eventual ressarcimento de danos. Observação: é cabível, em sede de ação anulatória, o requerimento de tutela antecipada, com fundamento no art. 273 do CPC. Dúvida: Ação Anulatória ou Mandado de Segurança? É pra fazer mandado de segurança desde que dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias e não dependa de qualquer 24 Exercício: (i) José precisa saber o que consta contra ele nos arquivos da polícia federal – habeas data; (ii) José foi citado em uma ação de destituição de propriedade intelectual – Contestação; (iii) O Estado requisitou o uso do veículo de José há mais de um ano e alega que não háprevisão para devolvê-lo, pois é um veículo de relevante interesse público – Ação de Desapropriação Indireta; (iv) Caminhão da prefeitura com excesso de peso abalou a estrutura da garagem da casa de José – Ação Indenizatória; (v) José está prestando concurso público e acaba de ser excluído, pois a comissão o confundiu com um homônimo – Mandado de Segurança; (vi) Hospital é interditado em função de matéria jornalística, porém sem processo administrativo, causando graves prejuízos – Ação Anulatória; (vii) Projeto da Prefeitura de novo viaduto prevê a demolição de igreja barroca tombada há mais de 20 (vinte) anos – Ação Popular. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 25 prova a ser produzida e não haja pedido expresso para indenização junto com o desfazimento do ato ou processo. Atenção: é pra fazer ação anulatória: (i) quando os fatos ocorreram há mais de 120 (cento e vinte) dias; ou (ii) depender de produção de provas; ou (iii) houver a necessidade de pedir ressarcimento junto com o desfazimento do ato. 2. Estrutura da Peça: O rito da peça é sempre o ordinário. A petição inicial deverá cumprir os requisitos previstos pelo artigo 282 do Código de Processo Civil. 2.1. Endereçamento: A ação poderá ser ajuizada diretamente no tribunal nos casos em que houver regra de foro por prerrogativa de função. Isto ocorrerá a depender da autoridade que emanou o ato cujo vício se alega na ação anulatória. Ou seja, caso a autoridade goze de foro por prerrogativa de função, a competência será diversa em virtude da regra de competência funcional. Do contrário, ter-se-á a competência do juiz da vara cível ou, excepcionalmente, vara federal. Para que se saiba se a competência é da justiça federal, é preciso que se observe o rol de competências estabelecido pelo art. 109 da Constituição Federal de 1988 – de um modo geral, envolve interesses da União, autarquias, fundações e empresas públicas). 2.2. Qualificação das Partes: O cliente é o autor da ação. No demais, seguir a qualificação das partes já indicada nas peças acima. Para qualificar o réu, é preciso que se coloque o nome da pessoa jurídica que tenha expedido o ato, bem como a pessoa jurídica de direito público, com endereço etc. Observação: não existe ação movida contra órgão, uma vez que eles não possuem capacidade processual! É preciso que a ação seja ajuizada em face da pessoa estatal à qual o órgão pertença. 2.3. Tutela Antecipada: A tutela antecipada somente não poderá ser requerida quando não houver, no enunciado, emergências e riscos de danos. Muito provavelmente, contudo, existirá emergência e risco de dano, é quase da essência da ação anulatória. O pedido de tutela antecipada deve seguir a seguinte lógica: (i) o art. 273 do CPC permite o pedido de antecipação dos efeitos da tutela quando presentes a verossimilhança e o perigo na demora; (ii) no caso em tela, a verossimilhança está patentemente provada; (iii) e há perigo na demora, pois .... (este requisito é importante demonstrar); (iv) logo cabível a antecipação da tutela. 2.4. Do direito – A tese: As teses principais em matéria de ação anulatória podem ser encontradas nos seguintes dispositivos legais: Art. 5º, LIV c/c LV da CF/1988; Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 26 Art. 50, VIII, da Lei 9.784/1999; Art. 53, Lei 9.784/1999; Art. 2º, parágrafo único, ‘d’, da Lei 4.717/1965; Art. 64, parágrafo único, da Lei 9.784/1999; e Art. 2º da Lei 4.619/1965. Deve-se citar, ainda, o princípio da inafastabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/1988). CASO TESE I - Violou/ não concedeu/ descumpriu prazos previstos em lei de defesa do seu cliente (i) Art. 5º, LIV c/c LV da CF/1988 – Contraditório e Ampla defesa. - Premissa Maior (ii) Artigo de lei que confere que aquele prazo foi violado. - Premissa Menor (iii) Não foi dado o prazo legal, havendo, portanto, cerceamento de defesa. – Conclusão II - Anulou, revogou, suspendeu, convalidou atos administrativos sem motivação. (i) A Constituição Federal exige e a Lei 9.784/1999 no seu art. 5º, VIII exige a motivação. – Premissa Maior (ii) E no caso, houve violação de direitos, pois anulou/ revogou/ suspendeu/ convalidou sem motivação. – Premissa Menor (iii) Logo, sem a obrigatória motivação não é possível o exercício do direito de defesa conforme o art. 5º, LV. III - A administração pública anulou ou revogou algo com ou sem motivação após o prazo de 5 anos ou violando direitos adquiridos. (i) A CF exige e o art. 53 da Lei 9.784/1999 prevê que atos de efeitos positivos só podem ser anulados no prazo de até 5 anos. (ii) Se for sem motivação, repetir a tese do item (ii) do Caso II. (iii) No caso a anulação/ revogação foi após os 5 anos ou violou direito adquirito. (iv) Conclusão: violou direitos adquiridos e o art. 5º, XXXVI da CF/1988 da Súmula 473 do STF. IV – A decisão, multa ou ordem é fundada em fato inverídico ou inexistente. (i) A Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965) em seu art. 2º, parágrafo único, alínea ‘d’, que prevê a teoria dos motivos determinantes. V – Houve recurso administrativo pelo cliente, contra decisão administrativa e a sanção foi agravada – Reformatio in pejus. (i) O parágrafo único da Lei 9.784/1999 só admite o agravamento quando for advertido ao recorrente, e, não pode agravar somente pela reanálise dos fatos. – Premissa Maior. (ii) Não houve a prévia manifestação do risco de agravamento ou foi agravado por reanálise dos fatos. – Premissa Menor (iii) Conclusão: violou a exigência da lei que protege o direito de defesa. VII – O cliente é agente público e foi condenado em ação de regresso por indenização que a União pagou a terceiro (i) Há um prazo decadencial de 60 dias para a União entrar com ação de regresso (art. 2º da Lei 4.619/1965); O agente público só responde quando agir com culpa ou dolo, que deve ser provado pela União, pois ele age com impessoalidade. – Premissa Maior (ii) Ou violou o prazo e já decaiu ou não há provas de que agiu com dolo ou culpa. (iii) Conclusão: há descumprimento da lei, com responsabilização não amparada por lei. Curso Preparatório para a OAB – 2ª Fase Letícia Alencar 27 * Em todas, o último parágrafo será: ‘como na hipótese há uma ilegalidade, o ato ou processo deve ser anulado conforme o art. 5º, XXXV, da CF/1988, com efeitos retroativos ex tunc’. * Observação: nos casos em que houver mais de uma tese, é preciso que se abra o tópico relativo ao direito e se coloque: (i) violação ao devido processo legal; (ii) teoria dos motivos determinantes dos atos; (iii) conclusão. 2.5. Pedidos: Ante a todo o exposto é a presente para requerer: (i) citação da ré para, querendo, contestar a presente ação; (ii) a confirmação da tutela antecipada, tornando-a definitiva; (iii) a procedência integral da presente ação, com a condenação da ré em custas e honorários advocatícios; (iv) concessão da justiça gratuita (nos casos em que o réu estiver desempregado ou se o enunciado disser que ele é pobre); (v) protestando-se por todos os meios de prova em direito admitidos. Dá-se à causa o valor de R$ ... . Termos em que, Pede deferimento. 01/03/2012 LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS LICITAÇÕES 1. Definição: licitação é um procedimento administrativo por meio do qual a Administração escolhe a proposta mais vantajosa para o interesse público nos termos previstos no edital. A escolha da melhor proposta é um dever da Administração, do que decorre o seu dever
Compartilhar