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DELEGADO CIVIL DIURNO CARREIRAS JURÍDICAS Damásio Educacional MATERIAL DE APOIO Disciplina: Direito Constitucional Professor: Flávio Martins Aulas: 11 a 14 | Data: 19/11/2015 ANOTAÇÃO DE AULA SUMÁRIO EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 1) CLASSIFICAÇÃO QUANTO A EFICÁCIA: NORTEAMERICANA (Ruy Barbosa) 2) CLASSIFICAÇÃO QUANTO A EFICÁCIA: ITALIANA (Jose Afonso da Silva) (continuação) DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: 1) CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.1) Direitos de 1º dimensão (geração) 1.2) Direitos de 2ª dimensão (geração) 1.3) Direitos de 3º dimensão (geração) 1.4) Direitos de 4º dimensão 1.5) Classificação de George Jellinek (“status”) 2) CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1) Historicidade 2.2) Universalidade 2.3) Concorrência 2.4) Irrenunciabilidade 2.5) Relatividade 3) TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 4) EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 2) CLASSIFICAÇÃO QUANTO A EFICÁCIA: ITALIANA (Jose Afonso da Silva) (continuação) “Aplicabilidade das normas constitucionais” a) eficácia plena: produz todos os seus efeitos sem precisar de complemento. Ex.: art. 18, CF: Brasília é a capital federal Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. § 1º Brasília é a Capital Federal. § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. § 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Página 2 de 7 Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 15, de 1996) Ex.: art. 57, “caput”, CF: define o calendário do Congresso Nacional. Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. 19/11/2015 b) eficácia contida: (ou redutível ou restringível) é a norma constitucional que também produz todos os seus efeitos, mas lei infraconstitucional pode reduzir esses efeitos. Ex.: Art. 5º, LVIII, CF: o civilmente identificado (pessoa que esta, portanto o documento de identificação) não será submetido a identificação criminal (identificação datiloscopia e fotográfica), salva nas hipóteses previstas em lei (esta lei – 12.037/09, vem para restringir um direito) Art. 5º, LVIII, CF - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; Ex.: Art. 5º, XIII, CF: é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. (A lei pode restringir o acesso a algumas profissões) (Ex.: o Estatuto da OAB condiciona o exercício da advocacia à aprovação do exame da OAB – lei 8906/94) (O STF por unanimidade considerou o exame constitucional). Art. 5º, XIII, CF: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Segundo o STF, a lei não pode restringir excessivamente os efeitos da norma constitucional, a ponto de ferir seu “núcleo essencial”. Segundo o STF, a exigência do diploma de jornalismo para a pratica de atividades jornalísticas é inconstitucional por ferir o núcleo essencial da norma constitucional. Posição majoritária: o núcleo essencial não é encontrado de forma apriorística (abstrato), mas examinando o caso concreto. A lei infraconstitucional deve fazer restrições que sejam razoáveis e proporcionais, sob pena de ser inconstitucional. Página 3 de 7 Parte da doutrina entende que essa classificação (contida) é equivocada, pois toda norma constitucional pode sofrer restrições pela lei infraconstitucional, desde que seja razoável e proporcional (Virgílio Afonso da Silva) (ex.: Art. 5º, LXIX, CF: Mandado de Segurança. Mas há uma lei que restringe essa norma constitucional que é de eficácia plena, dizendo que o prazo é de 120 dias). Art. 5º, LXIX, CF - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; c) eficácia limitada: é a norma que produz poucos efeitos (não é uma norma desprovida de eficácia). Efeitos mínimos que toda norma produz: 1. Não recepcionar as leis anteriores incompatíveis 2. Condicionar a legislação futura 3. Pode ser usada como parâmetro ou paradigma no controle de constitucionalidade Existem dois tipos de norma constitucional de eficácia limitada: 1. de principio programático (norma programática): São normas constitucionais que fixam um programa de atuação para o Estado (ex.: art. 196 – saúde. Art. 205 – educação. Art. 7º, IV, CF – salário mínimo. Art. 6º, CF – transporte). Geram poucos efeitos porque precisam de reiteradas, contínuas políticas públicas. Segundo o STF, o Estado tem o dever de cumprir imediatamente um “mínimo existencial” da norma programática. Segundo o STF o Estado (União, Estados e Municípios – art. 23, CF: competência comum) tem o dever de garantir gratuitamente a medicação e o tratamento dos portadores de enfermidades graves. O Estado se defende através da teoria da reserva do possível (há decisões judiciais que são impossíveis de serem cumpridas). Segundo o STF o Estado tem o ônus de provar essa impossibilidade. 2. de princípio institutivo: é norma constitucional que produz poucos efeitos porque precisa de um complemento. (Ex: art. 7º, XI, CF: direito d trabalhador participação nos lucros da empresa, conforme definido em lei – esta lei ja existe) (Ex: Art. 150, CF: imposto sobre grandes fortunas. Mas precisa de uma lei para criar este imposto – mas não existe essa lei) (ex: Art. 37, VII, CF: greve do servidor público, nos termos de lei específica – não existe essa lei). Se o complemento da norma constitucional de eficácia limitada não for feito, ocorrerá a inconstitucionalidade por omissão. . Há duas ações: ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 102, §3º, CF e Mandado de injunção - art. 5º, LXXI, CF). Art. 102, § 3º, CF: No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. Página 4 de 7 Art. 5º, LXXI, CF: conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Não fazem parte da classificação clássica de José Afonso, mas parte da doutrina acrescenta: d) eficácia absoluta: é a norma constitucional que não pode ser suprimida (retirada) da constituição. São as cláusulas pétreas. e) eficácia exaurida: é a norma que já produziu todos os efeitos que eram previstos. ADCT. Art. 2º, do ADCT: convocou o povo brasileiropara um plebiscito em 1993, e esse artigo já foi cumprindo, ou seja, já foi exaurido. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: - DIREITOS: São normas de conteúdo declaratório. Declara que tem vida, liberdade, honra, propriedade, etc. - GARANTIAS: são normas de conteúdo assecuratório. Norma que visa assegurar um direito. Para assegurar o direito de liberdade há uma garantia que é o “Habeas Corpus” para assegurar o direito a honra, ha uma garantia de indenização por danos morais. 1) CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Em dimensões ou gerações: Norberto Bobbio, no livro “A era dos direitos”. A melhor expressão a ser usada é dimensão, pois a geração dá a ideia de substituição. 1.1) Direitos de 1º dimensão (geração): São os direitos que primeiro foram reconhecidos nas legislações dos povos. São os direitos individuais (liberdades publicas). Ex: direito a vida, a liberdade, a propriedade. O Estado tem o dever principal de não fazer, não agir. No Brasil: desde a Constituição (1824) prevê os direitos individuais. 1.2) Direitos de 2ª dimensão (geração): São os direitos sociais, como a saúde, educação, moradia, alimentação. O Estado tem o dever principal de fazer. Surgiram: A primeira Constituição que previu foi a do México (1917). Outra que previu foi a Constituição Alemã de Weimar (1919). No Brasil a primeira Constituição a prevê foi a de 1934 (3ª Constituição brasileira). 1.3) Direitos de 3º dimensão (geração): - São os direitos metas individuais ou transindividuais (pertencem a uma coletividade indeterminável). São os direitos difusos e coletivos, como o meio ambiente do art. 225, CF, ou a busca da paz do art. 4, CF. 1.4) Direitos de 4º dimensão: Página 5 de 7 Há duas posições: a) são direitos decorrentes da evolução da ciência (ex: clonagem, manipulação genética) (Bullos e Lenza defendem essa posição) b) são os direitos relacionados à democracia (plebiscito, iniciativa popular) (Bonavides, Sarlet defendem essa posição). 1.5) Classificação de George Jellinek (“status”): É a relação entre o Estado e as pessoas: a) Status negativo: é aquele em que o Estado tem o dever principal de não agir (direitos individuais) b) Status positivo: o Estado tem o dever principal de agir (direitos sociais) c) Status ativo: é o poder que a pessoa tem de interferir nas decisões do Estado (direitos políticos). d) Status passivos: dever imposto pelo Estado às pessoas (Ex: art. 229, CF: dever para pais e filhos) Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. 2) CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: 2.1) Historicidade: Os direitos decorrem de uma evolução histórica. Na medida em que a sociedade se desenvolve, nascem novas pretensões, necessidades e, portanto, novos direitos. O STJ já reconheceu o direito ao esquecimento. 2.2) Universalidade: Os direitos fundamentais pertencem a todos, salvo raras e justificáveis exceções (ex: direitos políticos só pertencem aos cidadãos nacionais) 2.3) Concorrência: Os direitos fundamentais podem ser usufruídos simultaneamente. Ex: jornalista exerce sua liberdade de comunicação e o espectador exerce seu direito à informação 2.4) Irrenunciabilidade: Não se pode renunciar aos direitos fundamentais, podendo apenas não exercê-los. 2.5) Relatividade: Página 6 de 7 Os direitos fundamentais não são absolutos, mas relativos. Sempre haverá a violação entre direitos fundamentais, que será resolvida no caso concreto, ponderando-se os direitos em conflito, através da proporcionalidade. Parte da doutrina entende que o art. 5º, III, CF (proibição da tortura) é um direito absoluto. (Bullos defende). Existe uma teoria norte-americana do “Cenário da bomba relógio” e é adotada pela Suprema Corte Americana e relativiza a vedação a tortura. Art. 5º, III, CF: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 3) TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Art. 5º, “caput”, CF: “brasileiros e estrangeiros residentes no país” Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes Segundo o STF todos que estão no território brasileiro são titulares de direitos fundamentais (interpretação extensiva do art. 5º, CF). Vale para o brasileiro, estrangeiro residente, estrangeiro não residente e apátrida. Pessoa Jurídica: é titular de alguns direitos fundamentais porque alguns direitos são incompatíveis com sua natureza. Ex: Segundo o STF, não cabe “Habeas Corpus em favor de pessoa jurídica”. Pois pessoa jurídica não tem direito a locomoção Alguns direitos fundamentais são exclusivos da pessoa jurídica (ex: nome empresarial). Segundo o STF a pessoa jurídica de direito publico também é titular de direitos fundamentais (ex: o STF já admitiu mandado de injunção impetrado por município) Embrião humano: Ação direta de inconstitucionalidade sobre a lei de biossegurança (rel. Carlos Britto) (ADI 3510)1. O embrião no ventre materno é titular de alguns direitos, sobretudo o direito a vida. O embrião fora do ventre materno (congelado), não é titular de direitos fundamentais. E por isso o STF declarou constitucional a lei de biossegurança 4) EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Art. 5ª, §1º, CF: “as normas definidoras dos direitos fundamentais tem aplicação imediata” (não precisam de regulamentação) 1 http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=611723&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20ADI%20/%20351 0 Página 7 de 7 Art. 5º, LXXI, CF: mandado de injunção. Ainda não existe uma lei regulamentando o mandado de injunção. O STF aplica por analogia a lei do Mandado de Segurança Art. 5º, V, CF: direito de resposta. Antigamente era regulamentando pela lei de imprensa. O STF decidiu que a lei de imprensa não foi recepcionada pela CF. Porém semana passada entrou em vigor a nova lei do direito de resposta (lei 13188/15) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; Ou seja, mesmo que alguns direitos não tinham regulamentação, eles eram aplicados por estar na CF.
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