Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Sociologia do Direito Aluno: Rached da Silva Centeno 1. Fundamentos da Sociologia do Direito EUGEN EHRLICH (Resumo) I O CONCEITO PRÁTICO DE DIREITO O direito encontra-se, em relação à outras ciências, atrasado – Já que permanece voltando-se apenas para a parte prática, para resolução de casos. Há dois tipos de ciência, uma que busca apenas a finalidade prática da teoria, e outra que busca subsídios teóricos como fim em si mesmo. O direito tem se ocupado predominantemente apenas como a ciência voltado para prática, como “o técnico em construção de estruturas metálicas, em virtude destas suas limitações, não consegue enxergar muitas coisas que seriam importantes não só para a ciência, mas para a própria técnica de construção de estruturas metálicas.” A jurisprudência representa tanto uma ciência prática como a própria ciência do direito. O ensino do direito, predominantemente, é voltado para ensinar como juristas devem aplicar o direito estatal – uma formação técnica para funcionários públicos. Assim, áreas importantes da vida social não são abarcadas nas faculdades porquanto não integram a função essencial do juiz – aplicação do direito. “A regra do agir humano e a regra de acordo com a qual o juiz decide controvérsias jurídicas podem, no entanto, ser coisas muito diversas, pois com certeza os homens nem sempre agem segundo as regras que são aplicadas nas decisões referentes às suas quere-las.” “O lugar da apreciação científica foi tomado pela apreciação prática, adaptada ao funcionário da justiça e este funcionário quer conhecer, em primeiro lugar e acima de tudo, as regras de acordo com as quais deve agir.” O direito ensinado é voltado quase que exclusivamente como se fosse monopólio do estado, como se o único direito existente fosse o estatal. “E se a jurisprudência, nos dias atuais, se dedica exclusivamente ao direito estatal, isto se deve ao fato de que, no decorrer do desenvolvimento histórico, o Estado, além de assumir o monopólio da administração da justiça, também soube conquistar o monopólio da criação de direito.” A ideia de que o estado é a fonte única do direito caminha para o fortalecimento do estado e, consequentemente para o absolutismo. A doutrina tende a menosprezar o direito extra-estatal, também chamado de direito consuetudinário. Nunca existiu, ao longo da história, um único período em que o direito estatal fosse o único a regular toda sociedade. Savigny e Pucheta: Foram dois grandes nomes que criticaram a doutrina do direito voltada exclusivamente para fins práticos – resolução de litígios – mera aplicação do direito. “A obra destes autores não teve continuadores nem fez escola.” (...) “Assim, apesar de Savigny e Puchta, a jurisprudência continuou sendo aquilo que é desde o surgimento do cargo de juiz estatal: uma doutrina da aplicação do direito estatal.” Dessa concepção deriva outra – a da possibilidade de um sistema jurídico unitário e perfeito, capaz de regular toda e qualquer situação cotidiana. As pessoas não cumprem, normalmente, as regras por conta do direito estatal, ou seja, porque determinada conduta é permitida ou proibida pelo direito estatal, mas por razões sociais. três críticas ao conceito de Direito como ordem coatora estatal: o Não é inerente ao conceito de direito que ele se origine no Estado, o nem que forneça a base para as decisões dos tribunais ou outras instâncias governamentais ou ainda o fundamente a coação jurídica subsequente. “A sociologia do direito é um doutrina científica do direito” II A COAÇÃO SOCIAL E A COERÇÃO ESTATAL As pessoas não obedecem a certos comportamentos somente porque estão previstos no direito estatal. “Mesmo quando todas as leis penais perdem sua eficácia — e isto tem acontecido em períodos de guerra ou de convulsões internas —, mesmo nestes casos, somente uma pequena parcela da população participa de assassinatos, assaltos, roubos, depredações; (COAÇÃO SOCIAL) Coação social é o que impulsiona o cidadão a comportar-se de determinada forma ou de respeitar determinados padrões de convivência sem que seja por meio da observância de uma regra de direito estatal. Ou seja, “A coação não é uma coisa que emane exclusivamente da norma jurídica”. “É, portanto, das associações sociais que emana a força coativa de todas as normas sociais, sejam elas jurídicas, morais, religiosas ou outras.” (...) “O Estado não é a única associação coativa; há, na sociedade, inúmeras associações que são muito mais rígidas que ele. Uma delas é, até hoje, a família.” (...) “Mas, mesmo que se abolisse todo o direito familiar estatal, a família não seria muito diferente do que é hoje” “Há, no entanto, formas de coerção que derivam sobretudo de normas jurídicas;” (...) “excetuando estes casos, vê-se que a pena e a execução judicial são fenômenos que não ocorrem em massa e só ocorrem quando os outros meios de coação das associações sociais, por qualquer motivo, falharam.” “Mas o direito penal é aplicado quase exclusivamente àqueles que estão excluídos da sociedade humana (...)” “Aqui o Estado, como órgão da sociedade, protege a sociedade daqueles que estão fora dela.” Já a execução social só possui significado social quando “estão em jogo valores monetários”. Mesmo assim, as relações comerciais não se realizam por conta da existência de um direito estatal que lhes dê garantias plenas. Não é em razão do direito estatal que são concedidos os créditos, por exemplo, e sim por outros critérios socialmente verificáveis, como exemplo: a inscrição em “listas negras”, informações sociais e psicológicas. “Se as informações indicam que existe a probabilidade de ocorrer uma disputa jurídica ou a necessidade de se recorrer a uma execução judicial, a credibilidade do cliente normalmente já está decidida negativamente.” “Assim a adequação às normas leva à estruturação interna do homem; elas não só orientam a ação isolada, mas o transformam em um ser moral, crente, comportado, hábil, honroso, moderno. Ele se submete às normas por convicção e isto concede persistência às suas ações; a pressão social exercida pelas normas sobre o indivíduo não pode mais ser superada por outras influências. As normas sociais moldam a individualidade.” “Uma série de normas jurídicas, porém, vale para todos e diante de todos. Mas estas pertencem ao direito estatal ou então são puras normas de decisão, isto é, um direito válido para tribunais e órgãos estatais, mas não são regras do agir.” 2. DOGMÁTICA JURÍDICA - ESCORÇO DE SUA CONFIGURAÇÃO E IDENTIDADE VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE (Resumo) O texto trata da definição de dogmática jurídica, sua origem histórica e bases filosóficas e econômicas. Conceito de Dogmática jurídica: “ela se identifica com a idéia de Ciência do Direito que, tendo por objeto o Direito Positivo vigente em um dado tempo e espaço e por tarefa metódica (imanente) a "construção" de um "sistema" de conceitos elaborados a partir da "interpretação" do material normativo, segundo procedimentos intelectuais (lógico-formais) de coerência interna, tem por finalidade ser útil à vida, isto é, à aplicação do Direito.” A dogmática jurídica teria como função primordial estabelecer um sistema jurídico que proporcione: Uniformização, previsibilidade, aplicação igualitária e segurança jurídica. Os própriosjuristas reforçam essa ideia dogmática de direito quando expõem suas atividades científicas como base de apoio para a aplicação prática do direito. Utilizam o termo “dogmática jurídica” como sinônimo de “ciência jurídica” A dogmática é caracterizada (auto-imagem – como os juristas normalmente a descrevem) como um sistema “de neutralidade valorativa, quer em relação a sistemas econômicos ou políticos, quer em relação a grupos ou classes, dentro de um sistema social.” As decisões dos juízes se apoiam em uma dogmática neutra. Origem histórica da dogmática jurídica: o Herança jurisprudencial – Romana o Herança hexegética (interpretativa) – Germânica o Herança Sistemática (moderna) -> Os problemas são resolvidos por uma autoridade, através de fórmulas generalizadas, sendo as decisões vinculadas a textos previamente determinados. Bases da dogmática jurídica: “a dogmática jurídica não pode ser vista apenas como o produto ou resultado de uma evolução universal de conceitos e métodos através da história do pensamento científico. Ela deve ser entendida, também, como resposta a certos imperativos institucionais que permeiam, moldam e conformam a própria cultura jurídica de natureza positivista e de inspiração liberal. Dito de outra maneira, a dogmática não se limita somente a um enfoque determinado das questões fundamentais da Ciência do Direito - representa, igualmente, uma atitude ideológica que lhe serve de base e um ethos cultural específico." Faria (1988,p. 24). São ainda elementos essenciais para formação da dogmática jurídica (no conceito de dogmática que a autora descreve e critica) o Caráter sistemático e coerente lógico-formal o Separação entre teoria e prática (a atividade prática é presidida por uma outra eminentemente axiológica, neutra e tendencialmente descritiva) o Identificação entre conceitos de direito e norma jurídica o “monopólio estatal da violência física, da criação e aplicação do Direito por processos decisórios e a conseqüente estatalização, normativização (realizado pela codificação) e positivação do Direito;” o Segurança jurídica o Certeza de uma razão abstrata e geral O paradigma dogmático é marcado por uma vocação universalista “É portanto imprópria tanto a alusão a uma "Dogmática Romana" ou a uma "Dogmática Medieval", quanto à consideração da Dogmática Jurídica como a instrumentalização científica do positivismo jurídico, (...)” O paradigma dogmático “este atinge sua maturação com o 'positivismo jurídico' que, expressando as notas típicas do Estado moderno em sua feição de Estado de Direito Liberal, confere ao paradigma dogmático a uma formulação acabada.” 3. Visões Alternativas do Direito no Brasil RICARDO GUANABARA (Resumo) Autor trata de duas visões alternativas do direito: i) Uso alternativo do direito; ii) Direito achado na rua ou insurgente Enquanto a vertente do “uso alternativo do direito” preocupa-se com uma aplicação diferente do direito – voltada para o lado dos “oprimidos”, o direito “achado na rua” pressupõe a reformulação da ordem jurídica, tendo as comunidades como atores principais, através de um direito gestado fora do estado. “São, portanto, visões distintas acerca das possibilidades do quadro institucional vigente, embora a maioria de seus praticantes compartilhe da adesão ao marxismo como crítica do direito.” USO ALTERNATIVO DO DIREITO Movimento que tem como centro juízes, os quais buscam aplicar o direito em favor dos menos favorecidos, sendo muitas vezes contrários à ordem jurídica preestabelecida pelo poder legislativo, o que faz com que se originem muitas críticas advindas de outros juízes conservadores. “No Brasil, somente na segunda metade dos anos 80 o movimento dos juízes adeptos do uso alternativo do direito começaria a se solidificar e a se institucionalizar”. Juiz Amilton Bueno (Gaúcho, grande expoente desse movimento) Frases: "Eu ensino a usar o direito para a emancipação da classe trabalhadora", ou "O justo está no compromisso com a maioria do povo, que obviamente, no regime capitalista, é explorada". “Na visão do juiz Amilton Carvalho, o uso alternativo do direito não se caracteriza pela negativa da lei, já que esta é uma "conquista da humanidade", não sendo possível viver em sociedade sem normas, sejam escritas ou não.” Uma das críticas é que o movimento do “uso alternativo do direito” pretende substituir os legisladores. O que não é negado pelo por um de seus adeptos: “Carvalho responde a esse questionamento alegando que a história demonstra que os legisladores estariam "a serviço da classe dominante", ou seja, dos "donos do capital”. O legislador concebe a legislação genericamente sem pensar nas particularidades. Com isso, a lei, embora boa, poderia levar a "injustiças flagrantes" . “Positivismo combatente” As leis deveriam estar de acordo com “os princípios norteadores universais” que são: Direito à vida e à liberdade. “Se a lei afronta esses princípios o agente jurídico, em especial o juiz, estaria autorizado a negar vigência.” A aplicação do uso alternativo do direito não é feita apenas no âmbito do direito civil, mas em outros, sobretudo no direito penal e trabalhista (onde a lei é injusta, geralmente, com os menos favorecidos e excluídos da sociedade) DIREITO ACHADO NA RUA Objetivo: “(...) "educar", política e legalmente, as classes populares visando à sua conscientização e à organização de um movimento que busque paulatinamente a substituição do direito "oficial" vigente por um direito "autêntico", vindo da sociedade.” (...) “proporcionar educação jurídica à distância a grupos como organizações sindicais, comunidades religiosas e associações de bairros.” “Seria preciso, pois, estabelecer um novo direito que se contrapusesse ao direito oficial a fim de superar o modelo atual de sociedade” O direito estatal, na visão dessa corrente, “ (...) desconsidera em suas fontes as diversas manifestações de relacionamentos jurídicos não-oficiais, desenvolvidos por grupos sociais como sindicatos, comunidades, segmentos sociais etc.” Boaventura de Souza Santos observou formas de legalidade alternativas “Direito de Passárgada” “representaria uma forma alternativa de poder, já que compreenderia formas internas de resolução de conflitos que vigoravam paralelamente ao direito oficial.” “O "novo ator histórico" não seria a "oligarquia" ou os "setores médios da burguesia", mas a "coletividade política", formada tanto pelas "massas não-organizadas" quanto por organizações populares, étnicas, estudantis, sexistas e profissionais.” “O "direito achado na rua" sustenta que os grupos "espoliados" e "oprimidos" são capazes de gerar um direito paralelo ao direito estatal.” Há, todavia, uma proposta, dentro da visão alternativa, que não visa apenas estabelecer um direito paralelo ao estatal, mas que um órgão estatal atue de acordo com o direito “achado na rua” “Considerando que o Ministério Público atualmente funciona, de fato, como um representante da sociedade civil, propõem os autores que a instituição se integre ao processo de "aprofundamento da democracia". Segundo os autores, a atuação do Ministério Público na defesa da ordem jurídica deveria buscar a "efetivaçãodo direito como um instrumento que permita a participação das classes dominadas no processo político". Nesse processo, o Ministério Público atuaria como um "veículo" dos valores jurídicos gestados na própria sociedade civil. Essa proposta é claramente mais ousada que a dos juízes alternativos, uma vez que propõe que o direito "achado na rua" seja utilizado pelas instituições jurídicas atuais.” CRÍTICAS AO DIREITO ACHADO NA RUA Críticas de Luciano Oliveira (ilegalidade e direito alternativo: notas para evitar alguns equívoco, Recife, mimeo, 1993, p.2) “Em suma, a crítica desse autor procura chamar a atenção para algumas "perigosas" manifestações do direito alternativo ao condenar o ordenamento jurídico vigente no país sem reconhecer que em alguns pontos houve significativos avanços. O foco, portanto, deve-se voltar para a criação de mais direitos sociais para os desfavorecidos, sobretudo na questão agrária, ao passo que quanto aos direitos civis, a luta é pela implementação dos direitos já consagrados, inclusive pela Constituição de 1988.” o Conforme Luciano o “direito achado na rua” não deve dispensar totalmente o direito estatal, na medida que muitos direitos socioeconômicos estão nele previstos; o Outra crítica, decorrente da primeira, é que se o direito estatal é totalmente dispensado, o julgamento feita na comunidade pode gerar decisões contrárias, por exemplo, aos direitos humanos consagrados. “julgamentos populares realizados no interior de comunidades brutalizadas pela miséria costumam aplicar a lei de Charles Lynch: o veredicto é, muitas vezes, linchamento". CONCLUSÕES “A primeira, a do "uso alternativo" do direito, sugere uma mudança "a partir de dentro e pelo alto" do quadro jurídico no Brasil, com a utilização do instrumental e das instituições já existentes de forma a servir aos segmentos mais desfavorecidos da sociedade. Interpretar a lei visando a proteger o mais fraco socialmente parece ser o guia de ação desses magistrados, sobretudo gaúchos, que se aproveitam das lacunas e contradições do direito, mas não se furtam a, se for preciso, julgar contra os textos legais para "fazer justiça".” Direito achado na rua “A segunda proposta sugere uma mudança jurídica mais profunda, já que valoriza, não os textos e instituições legais vigentes, mas os relacionamentos jurídicos não oficiais praticados diariamente pelas comunidades, associações profissionais, de moradores etc. Como representantes dessa proposta estão juristas adeptos do "direito achado na rua" ou "direito insurgente". Todos, de certa forma, abrigam-se sob o rótulo "direito alternativo". Todos também criticam fortemente os textos legais em vigor no Brasil e propõem sua substituição por um "novo direito", ignorando esforços feitos no Brasil dos últimos anos para dotar O país de leis garantidoras da liberdade e da integridade individual.” 4. Da estrutura à função – novos estudos de teoria do direito Norberto Bobbio (Resumo) “Parece fora de dúvida que o interesse pelo problema da função do direito seja relacionado à expansão da sociologia do direito, inclusive nas fortalezas do formalismo que sempre foram as faculdades de direito, em quase todos os países do continente europeu.” A teoria sociológica do direito não se resume ao estudo da função do direito “Enquanto o alvo das teorias sociológicas do direito é, hoje, o formalismo, o alvo das teorias sociológicas de ontem era o estadismo.” (...) “Kelsen o direito é ordenamento coativo, mas é nada mais que ordenamento coativo. Qual é a "função social" desse ordenamento coativo não lhe interessa, porque, para além do objetivo genérico da paz ou da ordem ou, nas relações internacionais, da segurança coletiva, por meio deste particular instrumento que é o direito, por esta "técnica da organização social" os mais diversos objetivos podem ser perseguidos e conquistados.” “À medida que o Estado moderno assumia o monopólio da produção jurídica, e, por conseqüência, Estado e direito passavam a ser cada vez mais considerados como duas faces da mesma moeda, o fenômeno historicamente relevante para compreender o direito passava a ser a sua transformação em instrumento do poder estatal mediante a formação do Estado-aparato (o poder legal-racional de Max Weber).” “Parece-me que uma das razões do desinteresse dos teóricos do direito pelo problema da função estava exatamente na sua presumida irrelevância.” (...) Essa irrelevância do problema da função fazia, sim, que se desse por admitido: a) que o direito tem uma ou mais funções; b) que tem uma função positiva (uma eu-função [eu-funzione]); c) qual ou quais funções tem; e d) como as exerce. A) Função do direito: Os antigos teóricos apontavam indícios de uma função para o direito. Uma das características de uma sociedade tecnocrática (tecnicamente avançadas) seria a perda da função do direito. “Não é inútil, no entanto, recordar quantos aspectos de sociedade tecnocrática há em certas imagens da sociedade sem direito (e sem Estado), que deveria suceder, segundo o marxismo, à ditadura do proletariado: administração das coisas substituída pela administração dos homens, segundo a afirmativa de Engels, implica que uma sociedade de homens pode funcionar sem a necessidade de regras jurídicas, (...)” A perda da função do direito mencionada é a do “direito estatal”, de função exclusivamente repressiva, em contrapartida com o aumento dos meios de prevenção e da ampliação dos meios de socialização. “No limite, uma sociedade sem direito não é apenas o reino da liberdade imaginado por Marx, mas é também a sociedade em que todos os seus membros são condicionados pela manipulação ideológica imaginada por Orwell.” “Tal como a medicina, ao menos como ela foi entendida até agora, o direito não tem a função de prevenir as doenças sociais, mas, sim, de tratá-las (nem sempre de curá-las) quando elas já irromperam. Entre as funções que são mais freqüentemente atribuídas ao direito estão a repressão dos comportamentos desviantes (direito penal) e a resolução dos conflitos de interesse (direito civil).” “Ao longo dessa tendência, sem necessidade de levá-la ao limite extremo, o direito perderia a função que sempre lhe foi atribuída como caracterizadora: a função repressiva. Que fique claro: uma vez que os organismos sociais que deveriam desenvolver a função substitutiva seriam, também eles, regulados pelo direito, seria mais apropriado, neste caso, falar de perda não do direito tout court, mas do direito na sua função repressiva, que não é a única, embora seja equivocadamente considerada exclusiva, mediante a passagem, de resto já em andamento, de um direito composto principalmente por normas de conduta para um direito composto quase exclusivamente por normas de organização.” B) Função Positiva do direito: “Portanto, não se deve confundir a função negativa com a perda de função, que já mencionei, e tampouco com a disfunção, que se verifica quando um instituto executa mal a sua função positiva.” o Função negativa não é o mesmo que perda da função o Disfunção: É execução defeituosa da função positiva (...) “o debate cada vez mais acalorado nesses últimos anos sobre o sistema carcerário como um todo tende não apenas a questionar as suas disfunções, mas também a contestar a sua função, isto é, a mostrarsua função negativa, a qual consistiria no fato de que o resultado que ele obtém é contrário àquele que institucionalmente se propõe (o cárcere como escola do crime)”. Função negativa não significa funcionar mal, assim como função positiva não significa funcionar bem. “(...) função negativa é tanto mais evidente quanto mais o instituto em questão funciona bem” “Além disso, em uma concepção em que as várias partes de um sistema social são consideradas em função do todo, o direito tem não apenas uma função positiva, mas uma função positiva primária, já que é o instrumento de conservação por excelência, é o subsistema do qual depende, em última instância, a integração do sistema, o limite extremo para além do qual há a inevitável desagregação do sistema.” “Mas a resposta à pergunta sobre a positividade da função do direito pode ser totalmente diferente se nos colocarmos do ponto de vista não da conservação, mas da mudança, ou, até mesmo, da mudança radical ou revolucionária, que é o ponto de vista de qualquer teoria crítica da sociedade.” Função negativa do direito: “O direito atua, geralmente, por normas gerais e abstratas, que se adaptam mal à complexidade das situações concretas e criam desigualdade entre iguais e igualdade entre desiguais: por mais que o juiz tenha a melhor intenção de fazer justiça, tal fim freqüentemente se torna impossível pela própria estrutura das normas jurídicas.” “Todavia, apoiando-se na força, o direito contribui para perpetuar um tipo de sociedade fundado sobre relações de força” C) Qual ou quais as funções o direito tem: Dentre outras, destaca-se a Função distributiva: conferir aos membros do grupo social os recursos econômicos e não econômicos de que dispõem. É a função de alocar os recursos. “na passagem do Estado de direito para o administrativo, a função distributiva do direito cresceu enormemente, tanto que é impossível não se aperceber dela.” D) Como o direito exerce as suas funções: “(...) ocorreram tamanhas mudanças nas tarefas do na passagem do Estado liberal para o social, que o exercício mesmo da função primária de regular os comportamentos assumiu formas diversas da tradicional, a qual repousava exclusivamente na intimidação por meio da sanção negativa” Jhering entendia que o direito fazia uso de dois instrumentos para impulsionar ações desejadas: Recompensas (no âmbito da economia) Penas (para o direito em geral) “Assim, porém, quem observar as tarefas do Estado contemporâneo e as comparar com as tarefas dos Estados de outras épocas, sobretudo a de controlar e dirigir o desenvolvimento econômico, não pode deixar de perceber que o Estado, por meio do direito, desenvolve também uma função de estímulo, de provimento, de provocação da conduta dos indivíduos e dos grupos, que é a antítese exata da função apenas protetora ou apenas repressora.” ____ “ (...) são problemas ligados à consideração do direito como subsistema do sistema social considerado na sua globalidade, e, assim, para serem enfrentados, requerem o estudo das relações entre o direito e a sociedade, as quais, e apenas elas, aliás, permitem perceber as repercussões que as transformações da sociedade têm sobre a transformação do direito; segundo, porque problemas como aqueles que mencionei, da mudança de função do direito, da função negativa, da disfunção ou de enfraquecimento, etc., exigem as técnicas de pesquisa empírica que são próprias das ciências sociais” ____ “Função do direito”: depende em relação ao quê. O problema da função do direito pode ser visto sob três óticas: A) da sociedade como um todo; B) dos indivíduos que dela fazem parte; C) da sociedade e dos indivíduos. “Entende-se que esses dois pontos de vista não sejam arbitrários: representam duas diferentes concepções globais da sociedade, a universalista, para a qual o que conta é a floresta, e não as árvores, e a individualista, para a qual contam as árvores, e não a floresta.” “ (...) as funções enumeradas nem sempre podem ser colocadas no mesmo nível, mas representam graus ou momentos diversos da influência do direito sobre a sociedade.” “Aqui também está claro que a resposta à pergunta "quais são as funções do direito" muda conforme nos detenhamos nos fins intermediários ou desejemos observar o fim último (...)” “As dificuldades até agora ressaltadas derivam, principalmente, do emprego do termo "função". Contudo, não menos graves, e talvez ainda mais graves, são as dificuldades que nascem da ambigüidade ou, pelo menos, da maneira genérica pela qual o termo "direito" é empregado. Na expressão "função do direito'', o que se entende especificamente por "direito"?” “ (...)porque é possível usar o instrumento do direito para reprimir a mudança, mas também para promover a conservação; ou para promover a mudança, mas também para reprimir a conservação.” “Uma expressão como "função revolucionária do direito" não tem qualquer sentido se o termo "direito" for entendido como meio de coação (porque, com este meio, aqueles que detêm o poder podem revolucionar o estado de coisas existente tanto quanto podem deixá-lo tal como está).” “Isto permite concluir que o problema da função do direito abre caminho para duas respostas diferentes: conforme nos proponhamos a estudar quais efeitos derivam do uso de um certo meio de coação e de promoção social a que damos, por comum consenso, o nome de direito ou, então, conforme nos proponhamos a estudar quais efeitos derivam dos comportamentos que, por aquele meio, foram impostos ou proibidos, encorajados ou desencorajados, etc.” “Enfim, se quisermos deduzir uma consideração final, tal seria que a análise estrutural, atenta às modificações da estrutura, e a análise funcional, atenta às modificações da função, devem ser continuamente alimentadas e avançar lado a lado, sem que a primeira, como ocorreu no passado, eclipse a segunda, e sem que a segunda eclipse a primeira como poderia ocorrer em uma inversão das perspectivas a que os hábitos, as modas, o prazer do novo pelo novo, são particularmente favoráveis.” 5. Uma cartografia simbólica das representações sociais: prolegómenos a uma concepção pós-moderna do direito Boaventura de Souza Santos (Resumo) “O desenvolvimento das tecnologias da produção, da informação e da comunicação fez com que se criassem simultaneidades temporais entre pontos cada vez mais distantes no espaço, e este facto teve um papel estruturante decisivo, tanto ao nível da prática social, xomoao nível da nossa experiência pessoal.” “A comparação proposta é, pois, entre mapas e direito. O direito, isto é, as leis, as normas, os costumes, as instituições jurídicas, é um conjunto de representações sociais, um modo específico de imaginar a realidade que, no meu entender, tem muitas semelhanças com os mapas.” “Esta abordagem, que se pode designar por cartografia simbólica do direito, tem, em meu entender, um duplo mérito. Por um lado, permite resolver alguns problemas da sociologia do direito até agora sem resolução. Permite, por exemplo, desenvolver uma conceptualização sociológica do direito autónoma da que tem sido elaborada pelos juristas e pela ciência jurídica e com isso torna possível superar um dos mais persistentes obstáculos epistemológicos à constituição de um objecto teórico próprio da sociologia do direito” “Aprincipal característica estrutural dos mapas reside em que, para desempenharem adequadamente as suas funções, têm inevitavelmente de distorcer a realidade.” “(...) Para ser prático, o mapa não pode coincidir ponto por ponto com a realidade. No entanto, a distorção da realidade que isso implica não significa automaticamente distorção da verdade, se os mecanismos de distorção da realidade forem conhecidos e puderem ser controlados.” Mecanismos de distorção da realidade: o Escala: é “a relação entre a distância no mapa e a correspondente distância no terreno”. “Os urbanistas e os chefes militares, tal como os administradores e os legisladores, definem as estratégias em pequena escala e decidem a actuação quotidiana em grande escala.” o Projeção: “Em primeiro lugar, os vários tipos de projecção não distorcem a realidade caóticamente. Cada tipo de projecção cria um campo de representação no qual as formas e os graus de distorção têm lugar segundo regras conhecidas e precisas.” “Cada tipo de projecção representa sempre um compromisso. A decisão sobre o tipo e o grau de distorção a privilegiar é condicionada por factores técnicos, mas não deixa de ser baseada na ideologia do cartógrafo e no uso específico a que o mapa se destina.” o Simbolização: “é o terceiro grande mecanismo da representação/distorção cartográfica da realidade. Diz respeito aos símbolos gráficos usados para assinalar os elementos e as Características da realidade espacial selecionados. Sem sinais, o mapa é tão inútil quanto o mapa de Borges, É este o caso do mapa de Bellman na história de Lewis Carrol, o mapa que pretendia representar o mar sem vestígios de terra e que, como tal, era uma folha de papel absolutamente em branco” “Parto da verificação, hoje pacífica na sociologia do direito (e fundamentada em múltiplas investigações empíricas), de que, ao contrário do que pretende a filosofia política liberal e a ciência do direito que sobre ela se constituiu, circulam na sociedade, não uma, mas várias formas de direito ou modos de juridicidade” “O direito oficial, estatal, que está nos códigos e é legislado pelo governo ou pelo parlamento, é apenas uma dessas formas, se bem que tendencialmente a mais importante.” “Parto, assim, da ideia da pluralidade das ordens jurídicas ou, de forma mais sintética e corrente, do pluralismo jurídico. Procurarei demonstrar que as várias formas de direito tèm em comum o facto de serem mapas sociais e de, tal como os mapas cartográficos, recorrerem aos mecanismos da escala, da projecção e da simbolização para representar e distorcer a realidade.” “Nas duas últimas décadas, a investigação sobre o pluralismo jurídico chamou a nossa atenção para a existência de direitos locais nas zonas rurais, nos bairros urbanos marginais, nas igrejas, nas empresas, no desporto, nas organizações profissionais. Trata-se de formas de direito infra-estatal, informal, não oficial e mais ou menos costumeiro.” “O capital transnacional criou, assim, um espaço jurídico transnacional, uma legalidade supra-estatal, um direito mundial.” (Há o direito local, o nacional e o supra-estatal) “Em meu entender, o que distingue estas formas de direito é o tamanho da escala com que regulam a acção social. O direito local é uma legalidade de grande escala; o direito nacional estatal é uma legalidade de média escala; o direito mundial é uma legalidade de pequena escala” “A legalidade de grande escala é rica em detalhes, descreve pormenorizada e vivamente os comportamentos e as atitudes, contextuàliza-os no meio envolvente e é sensível às distinções (e relações complexas) entre familiar e estranho, superior e inferior, justo e injusto” (...) “Ao contrário, a legalidade de pequena escala é pobre em detalhes e reduz os comportamentos e as atitudes a tipos gerais e abstractos de acção. Mas, por outro lado, determina com rigor a relatividade das posições” “Quando, em 1970, estudei o direito interno e não oficial das favelas do Rio de Janeiro, tive ocasião de observar que este direito local, um direito de grande escala, representava adequadamente a realidade sócio-juridica da marginalidade urbana e contribuía significativamente para manter o status quo das posições dos habitantes das favelas enquanto moradores precários de barracas e casas construídas em terrenos invadidos” Em muitas reivindicações e lutas sociais, os moradores das favelas tendem a recorrer ao direito estatal, de menor escala, por representar um “o atalho mais curto para o movimento de uma posição precária para uma posição segura” “A discrepância entre o tribunal estatal e o tribunal popular reside, entre outras coisas, nos diferentes patamares de regulação das formas do direito adoptadas por cada um dos tribunais. Para o direito estatal, então chamado «legalidade democrática», as duas acções, a acção do réu e as acções anteriores da vítima, tinham conteúdos éticos muito distintos. Para o direito aplicado pelo tribunal popular, a «legalidade revolucionária», como então se chamava, e em face do patamar de avaliação e de discriminação mais baixo por esta adoptado, os dois tipos de acção eram eticamente semelhantes.” (Faz referência a dois julgamentos sobre o mesmo caso, em que um trabalhador foi acusado de homicídio de seu patrão, o qual cometia abusos de poder com os latifundiários. O tribunal no uso do direito estatal (legalidade democrática) o condenou pelo homicídio, enquanto o tribunal popular, no uso da “legalidade revolucionária”, condenou póstuma o patrão e absolveu o réu, ainda que não considerando sua atitude como revolucionária) “Segundo o tipo de projecção adoptado, cada ordem jurídica tem um centro e uma periferia. Isto significa, em primeiro lugar, que, à semelhança do que se passa com o capital monetário, o capital jurídico de uma dada forma de direito não se distribui igualmente pelo espaço jurídico desta. Tende a concentrar-se nas regiões centrais, pois é aí que é mais rentável. Nessas regiões, o espaço é mapeado com mais detalhe e absorve mais recursos institucionais, tais como tribunais e profissionais de direito, e mais recursos simbólicos, como sejam os tratados dos juristas e a ideologia e cultura jurídicas dominantes” “A simbolização é a face visível da representação da realidade. É o procedimento técnico mais complexo pois que a sua execução é condicionada, tanto pelo tipo de escala, como pelo tipo de projecção adoptados” “(...) é fácil concluir que a institucionalização da justiça popular depois da Independência visa realizar uma síntese ou fusão entre o direito costumeiro local e o direito nacional do novo Estado.” Pluralismo jurídico: “Não se trata do pluralismo jurídico estudado e teorizado pela antropologia jurídica, ou seja, da coexistência, no mesmo espaço geo-político, de duasou mais ordens jurídicas autónomas e geograficamente segregadas. Trata-se, outrossim, da sobreposição, articulação e interpenetração de vários espaços jurídicos misturados, tanto nas nossas atitudes, como nos nossos comportamentos e atitudes, quer em momentos de crise ou de transformação qualitativa nas trajectórias pessoais e sociais, quer na rotina morna do quotidiano sem história.” Interlegalidade: “ (...) é a dimensão fenomenológica do pluralismo jurídico. Trata-se de um processo altamente dinâmico porque os diferentes espaços jurídicos não são sincrónicos e por isso também as misturas de códigos de escala, de projecção ou de simbolização são sempre desiguais e instáveis. A mistura de códigos é visível em todos os processos sociais que investiguei. É também visível no modo como o direito mundial emergente, a que fiz referência, se apropria dos vernáculos jurídicos locais ou tradicionais.” “ (...) Stewart Macaulay mostra que os meios de comunicação de massa e sobretudo a televisão promovem uma visão inconsciente e fragmentada do direito, com mensagens sobrepostas e contraditórias, feitas de regras e de contra-regras que incitam tanto à obediência, como à desobediência, tanto à acção legal, como à acção ilegal” “Aliás, num universo ético e jurídico policêntrico, como o aqui defendido, é importante reconhecer que o direito estatal continua a ser, no imaginário social, um direito central, um direito cuja centralidade, apesar de crescentemente abalada, é ainda um factor político decisivo.” “Algumas (as várias formas de direito local) estão demasiado próximas da vida quotidiana para parecerem direito, enquanto outras (as várias formas de direito mundial) estão demasiado longe.” “A alternativa que a cartografia simbólica do direito oferece está resumida no conceito de novo senso comum jurídico acima mencionado. Ao contrário do senso comum jurídico hoje dominante, o novo senso comum parte de uma concepção de direito autónoma da que é reproduzida pelas profissões e instituições jurídicas do Estado moderno e que está na base da ideologia jurídica dominante.” “ (...) o novo senso comum jurídico é um conhecimento vulgar mas crítico. Trivializar e vulgarizar o direito implica necessariamente, numa fase de transição ideológica, questionar e criticar o poder social dos que insistem na sacralização, ritualização e profissionalização do direito.” Três virtualidades da cartografia simbólica: o “um modo de pensar e analisar as práticas institucionais dominantes sem depender das formas de auto-conhecimento produzidas pelos quadros profissionais que as servem.” o “As regras da escala, da projecção e da simbolização são procedimentos que, sem serem neutros, tèm uma dimensão técnica própria que preside às mediações e até às rupturas entre interesses e instituições, entre estas e o seu impacto.” “ (...) Julgo, no entanto, que o nosso século tem sido demasiadamente polarizado pela oposição formal/informal, tanto na acção social, c o m o na análise científica, tanto na arte, como na literatura. Agora, que nos aproximamos do fim do século, é tempo de vermos o formal no informal e o informal no formal e não assumir posições dogmáticas a respeito da positividade ou negatividade de qualquer deles.” o “combinação entre a análise estrutural e a análise fenomenológica” 6. O poder simbólico A força do direito Elementos para uma sociologia do campo jurídico Capítulo VIII Pierre Bourdieu (tradução Fernando Tomaz) (Resumo) “A «ciência jurídica tal como a concebem os juristas e, sobretudo, os historiadores do direito, que identificam a história do direito com a história do desenvolvimento interno dos seus conceitos e dos seus métodos, apreende o direito como um sistema fechado e autónomo, cujo desenvolvimento só pode ser compreendido segundo a sua «dinâmica interna»” O direito seria uma ciência construída pelos juristas, estando atrelada ao formalismo em sua própria natureza. Na grande maioria das vezes o que se busca é um ordenamento jurídico perfeito, livre das pressões e sociais, que possa funcionar por si mesmo. A) Divisão do trabalho: “O campo jurídico é o lugar de concorrência pelo monopólio do direito de dizer o direito” “Como no texto religioso, filosófico ou literário, no texto jurídico estão em jogo lutas, pois a leitura é uma maneira de apropriação da força simbólica que nele se encontra em estado potencial.” “E a concorrência entre os intérpretes está limitada pelo facto de as decisões judiciais só poderem distinguir-se de simples actos de força políticos na medida em que se apresentem como resultado necessário de uma interpretação regulada de textos unanimemente reconhecidos (...) “O efeito de apriorização, que está inscrito na lógica do funcionamento do campo jurídico, revela-se com toda a clareza na língua jurídica que, combinando elementos directamente retirados da língua comum e elementos estranhos ao seu sistema, acusa todos os sinais de uma retórica da impersonalidade e da neutralidade.” Essas características da linguagem jurídica, dentre outras como generalidade, pretender conferir ao direito um caráter de universalidade. “ (...) sua coerência interna, é um dos fundamentos da cumplicidade, geradora de convergência e de cumulatividade, que une, na concorrência pelas coisas em jogo e por meio dessa concorrência, o conjunto, todavia muito diferenciado, dos agentes que vivem da produção e da venda de bens e de serviços jurídicos.” Coerência interna do sistema; Concorrência entre os profissionais do direito. “A elaboração de um corpo de regras e de procedimentos com pretensão universal é produto de uma divisão do trabalho que resulta da lógica espontânea da concorrência entre diferentes formas de competência ao mesmo tempo antagonistas e complementares que funcionam como outras tantas espécies de capital específico e que estão associadas a posições diferentes no campo.” (Corpo jurídico com pretensão universal é fruto de uma divisão de trabalho que resulta da concorrência entre as formas de competência – juiz, advogado, professor, doutrinador ...) Há dois tipos de intérpretes do direito, um voltado à elaboração puramente teórica e o outro à prática. “O antagonismo entre os detentores de espécies diferentes de capital jurídico, que investem interesses e visões do mundo muito diferentes no seu trabalho específico de interpretação, não excluí a complementaridade das funções e serve, de facto, de base a uma forma subtil de divisão do trabalho de dominação simbólica qual os adversários, objetivamente cúmplices, se servem uns aos outros.” “É difícil, com efeito, não ver o princípio de uma complementaridade funcional dinâmica no conflito permanente entre as pretensões concorrentes ao monopólio do exercício legítimo da competência jurídica” o O juiz tende a fazer sempreuma análise mais prática do direito o Os teóricos tendem ao desenvolvimento de uma “teoria pura do direito” o Juristas buscam assimilar o direito para assegura-lhe a coerência e constância, oferecendo aos juízes materiais com inclinados a sua posição, com suas visões de mundo. “Os juristas e os juízes dispõem todos, embora em graus muito diferentes, do poder de explorar a polissemia ou a anfibologia das fórmulas jurídicas recorrendo quer à restrictio, processo necessário para se não aplicar uma lei que, entendida literalmente, o deveria ser, quer à extensio, processo que permite que se aplique uma lei que, tomada à letra, não o deveria ser, quer ainda a todas as técnicas que, como a analogia, tendem a tirar o máximo partido da elasticidade da lei e mesmo das suas contradições, das suas ambiguidades ou das suas lacunas” (Juristas recorrem a interpretações restritivas ou extensivas da lei, dentre outras técnicas, para usar o direito conforme suas visões de mundo ou intenções) A interpretação do juiz é fruto de uma longa construção (luta), de profissionais dotados de competências técnicas e sociais desiguais. “E o ritual destinado a enaltecer a autoridade do acto de interpretação - leitura dos textos, análise e proclamação das conclusões, etc. - ao qual, desde Pascal, a análise se agarra, não faz mais do que acompanhar todo o trabalho colectivo de sublimação destinado a atestar que a decisão exprime não a vontade e a visão do mundo do juiz mas sim a voluntas legis ou legislatoris.” B) A instituição do monopólio “(...) a instituição de um «espaço judicial» implica a imposição de uma fronteira entre os que estão preparados para entrar no jogo e os que, quando nele se acham lançados, permanecem de facto dele excluídos (...)” “O desvio entre a visão vulgar daquele que se vai tornar num «justiciável», quer dizer, num cliente, e a visão científica do perito, juiz, advogado, conselheiro jurídico, etc., nada tem de acidental; ele é constitutivo de uma relação de poder, que fundamenta dois sistemas diferentes de pressupostos, de intenções expressivas, numa palavra, duas visões do mundo.” O direito faz uso de termos ambíguos e de uma linguagem vulgar, denominando muitas vezes coisas iguais com termos diferentes, o que é fundamento estrutural de todos os mal-entendidos. A “situação judicial” funciona como lugar neutro, onde atuam profissionais capazes de transformar conflitos em “permutas reguladas de argumentos racionais entre sujeitos iguais...”, onde o “conflito se converte em diálogo”. “Entre as exigências que estão implicitamente inseriras no contrato que define a entrada no campo jurídico, podem-se, seguindo Austin, mencionar três:” o O fato que se deve chegar a uma decisão o A acusação e a defesa devem ordenar-se conforme procedimentos o Deve-se recorrer a precedentes e se conformar com eles Uma das funções de basear a sentença em um precedente é pois “ o que fundamenta racionalmente uma decisão que pode inspirar-se, na realidade, em princípios diversos, mas que ela faz aparecer como produto de uma aplicação neutra e objectiva de uma competência especificamente jurídica.” C) O poder de nomeação “O veredicto do juiz, que resolve os conflitos ou as negociações a respeito de coisas ou de pessoas ao proclamar publicamente o que elas são na verdade, em última instância, pertence à classe dos actos de nomeação ou de instituição, diferindo assim do insulto lançado por um simples particular que, enquanto discurso privado (...)” “O direito consagra a ordem estabelecida ao consagrar uma visão desta ordem que é uma visão do Estado, garantida pelo Estado. Ele atribui aos agentes uma identidade garantida, um estado civil, e sobretudo poderes (ou capacidades) socialmente reconhecidos (...)” “O direito é a forma por excelência do discurso actuante, capaz, por sua própria força, de produzir efeitos. Não é demais dizer que ele faz o mundo social, mas com a condição de se não esquecer que ele é feito por este.” “Por outras palavras, o efeito próprio, quer dizer, propriamente simbólico, das representações geradas segundo esquemas adequados às estruturas do mundo de que são produto, é o de consagrar a ordem estabelecida: a representação justa* sanciona e santifica a visão dóxica das divisões, manifestando-a na objectividade de uma ortodoxia por um verdadeiro acto de criação que, proclamando-a à vista de rodos e em nome de todos, lhe confere a universalidade prática do oficial.” “E inversamente, se não há dúvida de que o direito exerce uma eficácia específica, imputável sobretudo ao trabalho de codificação, de pôr em forma e em formula, de neutralização e de sistematização, que os profissionais do trabalho simbólico realizam segundo as leis próprias do seu universo, também não há dúvida de que esta eficácia, definida pela oposição à inaplicação pura e simples ou à aplicação firmada no constrangimento puro, se exerce na medida e só na medida em que o direito é socialmente reconhecido e depara com um acordo, mesmo tácito e parcial, porque responde, pelo menos na aparência, a necessidades e interesses reais” (Necessidade do direito ser socialmente reconhecido, ainda que por um acordo tácito ) D) A força da forma: “A legitimidade, que se acha praticamente conferida ao direito e aos agentes jurídicos pela rotina dos usos que dela se fazem, não pode ser compreendida nem como efeito do reconhecimento universalmente concedido pelos « justiciáveis» a uma jurisdição que, como quer a ideologia profissional do corpo dos juristas, seria o enunciado de valores universais e eternos, (...)” “Segue-se daqui que as escolhas que o corpo deve fazer, em cada momento, entre interesses, valores e visões do mundo diferentes ou antagonistas têm poucas probabilidades de desfavorecer os dominantes, de tal modo o etos dos agentes jurídicos que está na sua origem e a lógica imanente dos textos jurídicos que são invocados tanto para os justificar como para os inspirar estão adequados aos interesses, aos valores e à visão do mundo dos dominantes.” “É próprio da eficácia simbólica, como se sabe, não poder exercer-se senão com a cumplicidade - tanto mais cerra quanto mais inconsciente, e até mesmo mais subtilmente extorquida - daqueles que a suportam. Forma por excelência do discurso legítimo, o direito só pode exercer a sua eficácia específica na medida em que obtém o reconhecimento, quer dizer, na medida em que permanece desconhecida* a parte maior ou menor de arbitrário que está na origem do seu funcionamento.” “ uma das funções do trabalho propriamente jurídico de codificação das representações e das práticas éticas é a de contribuir para fundamentar a adesão dos profanos aos próprios fundamentos da ideologia profissional do corpo dos juristas, a saber, a crença na neutralidade e na autonomia do direito e dos juristas” “O trabalho jurídico, assim inscrito na lógica da conservação, constitui um dos fundamentos maiores da manutenção da ordem simbólica também poroutra característica do seu funcionamento pela sistematização e pela racionalização a que ele submete as decisões jurídicas e as regras invocadas para as fundamentar ou as justificar, ele confere o selo da universalidade, factor por excelência da eficácia simbólica, a um ponto de vista sobre o mundo social que, como se viu, em nada de decisivo se opõe ao ponto de vista dos dominantes.” “Compreende-se que, numa sociedade diferenciada, o efeito de universalização é um dos mecanismos, e sem dúvida dos mais poderosos, por meio dos quais se exerce a dominação simbólica ou, se se prefere, a imposição da legitimidade de uma ordem social.”
Compartilhar